思享｜陈辉：作为共识凝聚框架的法理论

来源

《法制与社会发展》2021年第1期

作者简介

# 陈辉

中国法理学的危机在于缺乏共识、法教义学和社科法学存在分歧以及法理学知识冗余。让众多基于不同的立场、思维惯性形成的法理概念形成法理共识需要前提预设，即需要通过以实证法为核心的法理论建立法理学的共识框架。法理学由法理论和法哲学组成。作为“边哨学科”的法理论将与实证法不相关的东西排除在外，保证共识的形成；法哲学则为法理学提供更基础、更具体系性、更与时俱进的相关学科理论。法理学只有形成法理论和法哲学的“诠释学循环”，才能保证共识的形成和知识体系的与时俱进。

#

摘要

中国法理学的危机在于缺乏共识、法教义学和社科法学存在分歧以及法理学知识冗余。让众多基于不同的立场、思维惯性形成的法理概念形成法理共识需要前提预设，即需要通过以实证法为核心的法理论建立法理学的共识框架。法理学由法理论和法哲学组成。作为“边哨学科”的法理论将与实证法不相关的东西排除在外，保证共识的形成；法哲学则为法理学提供更基础、更具体系性、更与时俱进的相关学科理论。法理学只有形成法理论和法哲学的“诠释学循环”，才能保证共识的形成和知识体系的与时俱进。

引  言

2016年徐爱国《论中国法理学的“死亡”》一文可以说是引起法理学学科进行系统反思和重建的导火索，法理学学科体系、价值和地位的问题由此成为了当前法理学界的重点关注对象。张文显于2017年发起的“法理研究行动计划”旨在凝聚法理共识，重建法理学学科和体系。鉴于目前法理学学科内容的泛化、包罗万象和各行其是，凝聚法理共识确实是当前法理学学科当务之需。关键的问题在于应从何处着手凝聚法理共识。伴随着“法理研究行动计划”的如火如荼进行，虽然学界试图以法理为核心凝聚共识，但是对法理这个概念的理解依然宽泛而多样，学者们各自基于不同的立场、学术资源，做出不同的理解。我们需要反思如何才能达成共识。

海德格尔说真正的科学“运动”是通过修正基本概念的方式发生的，一个新概念在学科中的出现，必然对应着新的问题领域，否则这个新概念就是冗余的；

[德]马丁·海德格尔：《存在与时间》

陈嘉映、王庆节译

生活·读书·新知三联书店2006年版

相应地，新概念的出现当然意味着学科出现了新的问题和危机，否则新概念就不会出现；而如果这个新概念涉及学科基本概念的修正，则当然意味着学科基本概念出现了问题和危机。因此，新的基础概念的出现，首先预示了学科出现了内在问题和危机，其次是建构新基础并将研究工作转移到新基础的努力的结果。

“法理论”概念可以说是伴随着我国法理学学科的问题和危机出现的，并且正变得越来越重要。以法理论概念作为凝聚法理学学科共识的基础和框架，越来越为学者所认可和接受。需要指出的是，“法理论”在德国的发展及其发挥的作用已经证明了其对于法理学学科的价值。鉴于我国目前法理学学科的问题和危机以及“法理研究行动计划”为寻找和凝聚法理共识所做的努力，我们认为“法理论”概念将成为法理学学科体系和共识重建的关键概念。本文分为三个部分，第一部分分析我国当前法理学存在的危机与共识难题；第二部分分析和展现法理论在德国的发展及其作为共识框架发挥作用的状况；第三部分分析和论证以法理论构建我国凝聚法理共识的框架的可行性。

一、当前中国法理学的共识难题

（一）当前法理学的危机与难题

在新中国成立以来的很长一段时间内，法理学与部门法学的关系被定位为指导与被指导的关系。在“指导说”下，法理学的内容和目标相对明确。但是，随着“指导说”出现困难，法理学应该包含什么样的内容和体系，其对法学的贡献是什么等问题逐渐被提了出来。而一旦卸下“指导”的包袱，我们需要什么样的法理学，法理学学科体系是什么，其性质如何，就成了颇具争议性的话题。法理学越来越包罗万象，“法理分析”被泛化。尽管法理学学科内容和体系越来越成为问题，法理学学科的价值和重要性却从来没有遭受过怀疑：在法学体系中，法理学是一门重要学科，是理论法学的主干，是理论性和思想性最突出的学科。似乎，无论法理学学科体系和内容如何混乱，其价值本身都不容置疑。

张文显主编：《法理学》（第四版）

高等教育出版社2011年版

然而，事实并非如此。2013年陈景辉指出，法理学学科存在着缺乏共识、各个教材体系千差万别以及法理学知识冗余等问题。具体而言，法理学常常面临两种怀疑：其一，法律实践者怀疑法理学“缺乏实践效果”；其二，部门法学者怀疑法理学与部门法学知识重合，怀疑法理学是一种“知识冗余”。第一种怀疑不仅针对法理学自身，还针对所有学科的理论问题。因此该种怀疑论已上升到了理论和实践的关系问题。然而根据赖尔的说法，理论和实践分属于两个不同范畴，指责法理学的理论性而称其缺乏实践效果，属于“范畴错误”。第二个怀疑对于法理学来说显得相当致命：因为法理学所包含的话题，例如权利、义务、责任、规则、条文等，通常也是部门法学讨论的对象。此外，由于部门法理论更能契合现行的实在法，所以部门法学反而更能符合法律实践的要求。因此，相对于部门法学，法理学似乎较为冗余、不具有价值和意义。

2016年徐爱国《论中国法理学的“死亡”》一文更具体地指出了中国法理学学科存在的问题：第一，我国法理学学科从20世纪末开始有了较大变化，最初主题一贯、逻辑体系化、论证严密的法学基础理论课程已经不复存在；第二，法理学共识缺失，课程体系极具主观性，越来越沙质化；第三，2014年以来的法理学领域法教义学和社科法学的争论和分裂，进一步加重了法理学问题。

“死亡说”一出，法理学的价值遮羞布被扯下，学界震动。中国法理学到底是生是死成了众多法理学者关注的重要问题。《中国法律评论》编辑部为此专门组织了一期以“中国需要什么样的法理学”为主题的沙龙，请季卫东、舒国滢、徐爱国、桑本谦、陈景辉、聂鑫、马剑银等学者进行了主题讨论。讨论的结果是诸学者对法理学学科存在的问题基本达成了共识，但是对解决的策略却各有建议。徐爱国提出的问题涉及到法理学学科的基础、价值和学科走向，这显然不是一次沙龙可以解决的。要想让法理学获得新生，学界就必须对这些根本问题提出一些系统、可靠的解决路径和策略。

诚然，如果法理学学科不存在共识，学科内容不成体系，法理学的价值当然也就没有载体和表现形式。因此，如何凝聚法理学的共识，重塑法理学的内容和体系，是法理学学科必须首先关注和解决的问题。问题在于，共识如何凝聚？以张文显教授为代表的学术群体认为，当前中国法理学的问题和危机的根本原因在于中国尚未形成共识性的“法理”概念。因此，解决法理学危机的当务之急就是凝聚“法理”共识，形成以“法理”为核心的法理学。张文显教授发起“法理研究行动计划”，就是一次在法理学界和部门法学界凝聚法理共识的努力。

（二）凝聚“法理”共识的方法与问题

“法理研究行动计划”试图以“法理”为核心发掘和凝聚共识。2019年6月的“青岛会议”集概念之大成、聚理论之大全，根据会议上集思广益形成的法理概念之“青岛共识”，推进法理研究的“科学之径”包括如下几个方面：其一，汲取法治中国实践中的法理新知；其二，寻找马克思主义经典著作中的法理根基；其三，挖掘中华传统中的法理宝藏；其四，借鉴法理概念的西方资源；其五，共享世界其他文明中的法理硕果。显然，根据“青岛共识”，我们应该从这五个方面着手发掘和凝聚法理共识。

然而，以“法理”概念为核心凝聚共识，重塑法理学科的问题在于：既然共识需要重塑，那么显然关于法理的理解各异，至少目前没有形成共识。如此，以法理概念为核心的路径可能无法从界定法理概念的内涵和外延开始，因为法理概念的内涵和外延是共识的目标。这里的问题在于，在对法理并没有共识的情况下，我们并不清楚各种发现或“提炼”法理的路径或方式有没有可能凝聚共识，许多努力只是单纯地指出了一些能够提炼法理的方式，而就如何进一步统一提炼出来的分殊的法理这一问题，则暂时未有进一步的探讨。似乎，只要我们通过“青岛共识”的五个科学路径对法理进行充分的挖掘和提炼，就会自然而然、水到渠成地形成一个共识的法理概念。

但是，凝聚法理共识需要一个前提：我们至少应该在法理概念上存在一些共识，否则很可能自说自话。需要指出的是，我们似乎不可能对于法理概念完全不存在共识，即使在法理学学科体系最包罗万象的时候，仍有东西被冠以“法学基础理论”“法律基本原理”“法律的一般原理”之名。在“法理研究行动计划”中，学者们也首先注意到了作为研究前提的基本共识。例如张文显指出：“尽管传统中国的‘法理’概念其内涵与现代的‘法理’概念存在一定的学术差异，但从基本含义上来说，作为法律条文背后蕴含的观念、规律、价值追求及正当性依据，它们相差无几。”胡玉鸿指出，法理的核心含义指“法律基本原理”。王奇才指出法理是法律的内在根据，即“法理是法律的内在原理和内在规律，为法律的存在、运行及效力提供正当性、合理性根据”。这几位学者对于法理的界定大同小异，在很宽泛的意义上给予了法理一个基础共识。但是，这种界定又将问题抛回了原点：法律基本原理也好，法律条文或法律背后的正当性依据、规律也罢，如此宽泛而形式化的共识并不具备实质约束力。在如此理解法理基本内涵的情况下，众多学者很有可能还是在自说自话。

当然，达成学科“共识”似乎不是一朝一夕的事情，“法理研究行动计划”也是立足于长远，绝非为一朝一夕。就此而言，现在评估“法理研究行动计划”的目标实现可能性似乎并不科学。但是，存在一定程度的共识显然是一个学科存在的必要前提，没有这个前提，大家都自称是某个学科的学者就会缺乏正当性。法理学的问题和危机恰恰在于众多学者以法理之名各行其是。因此，无论如何都值得注意的是：我们能否在没有任何实质共识的前提下获得共识的结果？

“法理研究行动计划”试图以“法理”为核心凝聚共识，但是学者们对于其特征、内涵、价值等的论述五花八门，如此如何凝聚共识？在学者们运用哲学、政治学、社会学、伦理学等诸多知识和方法来阐明自己所为的法理的情形下，共识是有可能存在的吗？诚如海德格尔所说：“任何寻求都有从它所寻求的东西方面而来的事先引导”。要想获得共识，我们就必须接受来自共识方面的事先引导。因为要想形成正确的认识、理解和解释，我们就必须避免随心所欲的偶发奇想和难以觉察的思维习惯的局限性，并且凝目直接注意“事情本身”。

[德]汉斯-格奥尔格·加达默尔：

《真理与方法：哲学诠释学的基本特征》

洪汉鼎译，上海译文出版社2004年版

但是“谁试图去理解，谁就面临了那种并不是由事情本身而来的前见解（Vor-meinungen）的干扰。理解经常任务就是作出正确的符合于事物的筹划，这种筹划就是预期（Vorwegnahmen），而预期应当是‘由事情本身’才得到证明”。我们的寻求、理解和认知本身会呈现出一个“诠释学循环”结构：为了避免前见解偶然性因素和思维惯性造成的尴尬，我们需要作出一个事先“筹划”并将之设为前提。以寻求法理共识而言，我们必须首先预设法理共识的存在并以此规定寻求共识的方向，然后再去发掘和发现法理共识。因为如果不预设一个寻求方向，学者们寻求的偶然性和任意性、思维惯性就会太强，这样根本不会凝聚到共识。我们只有先扫除学者们思维中的这些偶然性、任意性和思维惯性，事先预设一定程度的共识，才能在某一方向上形成合力，最终形成法理共识。因此，为了避免偶然性、多样性的问题并凝聚共识，我们首先要预设一个共识框架，在共识框架的约束下朝着凝聚共识的目标前进。我们很难想象，大家能够完全从各自的立场和观点出发，通过分析和讨论达成一个客观共识。

[德]罗伯特·阿列克西：

《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩学说》

舒国滢译，中国法制出版社2002年版

关键的问题是，我们要预设一个什么样的共识框架作为凝聚法理共识的起点。“法理论”在德国的发展应该说树立了一个非常好的榜样。

二、 “法理论”在德国的发展及共识的形成

（一）德国“法理论”的概念与内核

“法理论”一词相对应的德语是“Rechtstheorie”，郑永流教授在翻译考夫曼的《当代法哲学和法律理论导论》时将该词译成了“法律理论”。

[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：

《当代法哲学和法律理论导论》

郑永流译，法律出版社2002年版

根据考夫曼的考察，在德国法学界大约在20世纪中叶以后法理论才被用于指称法学中的一个专门学科。这门学科与19世纪至20世纪初的“一般法的学说（Allgemeinen Rechtslehre）”基本相同。希尔根多夫对此有更详细说明：当人们试图超越法教义学的既有范围时，作为改革旗帜的“法理论”就出现了。在这个意义上，德国经历了三波“法理论”大潮，第一波出现在18至19世纪，强调“理论”。第二波以“一般法的学说（Allgemeinen Rechtslehre）”的形式出现在19世纪末。“法理论”自此开始被强调和使用。1926年汉斯·凯尔森、莱昂·狄骥和弗兰茨·维尔（Franz Weyr）创建了《法理论国际期刊》，其第一卷提出了此后研究法理论的纲领性原理：

“当从‘法理论’而不是法哲学的角度论述时，应予说明的是，人们通常习惯于首先在‘法哲学’之名义下寻求其纯理论解决办法的那个问题：正义、正确、公平、自然或绝对法的问题，不应被涵括在新期刊所致力的研究范围内……其工作领域是那个应该并且意图只作为一种实证法理论的法理论。”

法理论的概念和定义就此明确：所谓法理论，就是关于实证法的理论，它区别于与实证法无涉的、以纯粹探讨正义、公正、公平等为内容的法哲学，但对“法理论”的探讨并不会阻碍法哲学的发展，它们是互动的。而且，“我们可将法理论的发展过程表述为一个言简意赅的公式：从法哲学到法理论并且又回到法哲学。”据此可知，法理论明显区别于法哲学，法理论围绕实证法展开，而法哲学则不受实证法局限。

第三波“法理论”大潮发生在1965至1985年。在此期间，“法理论”的概念和内涵变得更加丰满，但也变得更具多样性更显差异，各学者强调的重点开始不同：

法理论被定义为“实证主义的、教义性理解的法秩序之结构理论”，被定义为“法律在法体系中的身份的反映”，但也被定义为“法的科学理论”。在其任职哥廷根大学“一般法理论”教席的就职首次大课（Antrittsvorlesung）“什么是以及为何是一般法理论？”上，拉尔夫·德莱尔（Ralf Dreier）将70年代中期的法理论的特性描述为“在更严格的意义上检验相关学科的信息（尽管是经验的和理论的）对于法学之重要性的边哨学科（Grenzpostendisziplin）。”

对此需要指出的是：第一，尽管存在多样性和差异，但是各学者对于法理论概念的探讨并没有脱离在第二波大潮中确立的纲领性原理——关于实证法的理论；第二，围绕实在法展开的理论变得越来越丰富，即学者们逐渐以从各个学科中汲取的理论资源为方法和手段展开对实证法的研究。因此，跨学科似乎变成了法理论发展的趋势，按照德莱尔的说法，法理论是检验何种学科理论和方法对于法学具有重要性“边哨学科”。换言之，法理论学者们可以通过引进哲学、政治学、伦理学、社会学等各学科的理论展开对实证法的分析和研究。法理论是将众多其他学科的理论和方法引进法学的桥头堡，是学科交流和知识引进的“前哨”。第三波法理论大潮的到来与法理论这种跨学科的趋势具有很大的关联：

1965至1985年法理论最重要的讨论场域有法律修辞学、法律诠释学、法律论证理论、法律中的商谈哲学、法律的科学理论、法律与社会科学、系统理论、马克思主义法理论、政治的法理论、纯粹法理论、法律逻辑学与道义逻辑、法律信息学等。关于这些场域的讨论可以说直接造就了德国法理论二十年的繁荣，每一个讨论场域的展开都利用了其他学科的知识和方法——修辞学、诠释学、论证理论、商谈哲学、科学理论、社会学、政治学、逻辑学……概言之，作为“边哨学科”，这个阶段的法理论显示出了两个特性：一个特性是它与其余社会与人文科学繁荣的方法论建立了关联；另一个特征是其显示出了明显的国际化和跨学科化，以求超越传统的法律科学主题领域。

然而，需要指出的是，随着越来越多的学科理论和方法涌入法理论，法理论本身也受到了冲击：从其他学科涌入法学的信息过多造成了信息膨胀，而这又导致了“普遍的方向迷失”。随着理论越来越多、越来越复杂，“关于实证法的理论”这个看似明确的框架也变得虚幻了——法律修辞学、法律诠释学、法律论证理论、法律中的商谈哲学、法律与社会科学、系统理论、政治的法理论、法律的信息学等之间无论在概念、知识还是方法使用上，都很少具有相同性。如此，法理论是否还能够作为一门学科而存在，它是否只是其他学科的附属学科，就成为了一个问题，例如法律诠释学只是哲学诠释学的附属理论，法律和社会科学只是社会学的附属理论。当我们都说在做法理论研究，而我做法律诠释学研究，你做法律与社会科学研究，他做系统理论研究，彼此之间没有交流和形成共识的可能性时，法理论的概念和相关研究会变得越来越虚幻。

问题的关键在于法理论要把握自己作为一门法学“边哨学科”的特性，即法理论既有“法学性”又是“边哨性”的。法理论的学科标准与部门法学的不同——部门法学是相对纯粹的法学学科，并不是“边哨学科”。诚如德莱尔所指出的，“法理论早已分散在了许多分支学科中，除了‘经典’法律方法论，还存在在法人类学、道义逻辑（deontische Logik）、法律语言学以及法信息学中。” 鉴于法理论讨论场域纷繁复杂，他因此建议区分法理论的分析路径与现实主义—社会学路径：“分析路径的研究对象包括实证法及其基本问题的逻辑—概念，而社会学路径则探究对逻辑—分析路径而言重要的经验问题。”无论是分析路径还是社会学路径，都是围绕着实证法及其基本问题展开的。因此，我们可以看到法理论虽然分散在诸多学科的知识和方法中，但仍然围绕着实证法这个核心。

（二）通过作为边哨学科的法理论建立共识框架

自法理论于第二波法理论大潮中被确定为“关于实证法的理论”之后，法理论一直作为共识框架发挥着作用——所有关于法理论的讨论都围绕着这个共识展开，一切有关法理论的探讨都以这个共识为核心。此外还需要指出的是，各个学科需要的共识可能不一样。例如，由于主要围绕着法典展开教义学研究，部门法学科的内容和主题显然具有高度共识性。然而，作为教义学的“元理论”，法理论是否有必要、有可能达到部门法学的共识程度？首先，就必要性而言，法理论似乎并不需要像部门法学那样达成高度共识。以德国法教义学的发展为例， 1965到1985年德国法理论的第三波大潮跨越了12门学科的场域，我们很难想象，法律修辞学学者会认同法律逻辑学学者的方法和立场，法律诠释学学者对于法律论证理论、实证主义法学的方法和立场的认可也极其有限……然而，这众多几乎达不成共识的法理论讨论场域非但没有让法理论解体，反而促成了法理论二十年的繁荣。其次，就可能性而言，作为“边哨学科”的法理论之特性与价值恰恰在于不像部门法学那样具有高度的共识。毋宁说法理论的价值恰恰在于其“边哨性”，在于其知识、方法和手段的多样性，换言之，法理论为部门法学提供了丰富的知识、工具和手段。需要指出的是，如果说多达12门的法理论讨论场域并没有给德国法理论带来危机，那么恰如德国法理论分析路径和社会学路径的分歧，法教义学和社科法学的冲突反而使得法理论学科变得更加丰富了。

作为法学“边哨学科”的法理论实际上很容易突破“以实在法为核心”这个界限。希尔根多夫教授曾指出：“为了能够取代传统的方法理念和合法化模型，法理论需要提高抽象化水平或求助于相关学科，因此它以理论化和跨学科为目标。”法理论的目标之所在即是其价值所向。希尔根多夫这个论断至少包含两重意思：其一，法理论的目标是取代传统的方法理念和合法化模型，换言之法理论相对于部门法学的贡献恰恰在于其方法和模型上的创新。如果说以教义学为主的部门法学在知识和方法创新上先天不足的话，那么作为“边哨学科”的法理论恰恰能够较好地承当改革的使命，充当改革的旗帜。其二，法理论进行创新或改革的方式是提高抽象化水平或求助于相关学科。而这又可以形成两种路径：要么，法理论通过提高理论的抽象化水平形成自己独特的研究领域，与部门法区分；要么，法理论求助于相关学科，引进相关学科的知识以形成自己独特的研究领域。在前一种路径中，由于抽象化的需要，法理论不可避免地要冲破“关于实证法的理论”这个壁障，成为更一般化的理论。在后一种路径中，法理论尽可汲取对法学有益的相关学科的知识，如此各种学科的知识和方法都可以进入法理论。希尔根多夫曾经探索过这种跨学科的方式，在其著作《德国刑法学：从传统到现代》中，他纵横开阖，深入地分析和探讨了互联网与计算机、医学、生物学、经济学等领域与法学之关联。

[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学》

江溯、黄笑岩译，北京大学出版社2015年版

此外，在法理论学者借鉴其他学科知识时，作为后设理论的哲学、社会学、伦理学等诸多理论将不可避免地成为法理学者研究的重点和核心。

行文至此，我们可能质疑说，德国法理论的共识框架似乎也不再存在了，其中的概念亦含混不已。对于这种质疑的回应是：“在过去200年对法律基础的讨论中，‘法理论’概念曾被作为新开端的代号使用。基础导向的新人（Neuerer）曾利用它脱离（当时）已建立的法哲学。而后时间流逝，新的理念被再次统一到了法哲学中，一直到下一个法理论浪潮出现。我们可将这种相互关系的简便法则表达为：从法哲学到法理论再返回。”在被定为改革的代号时法理论的作用和价值是清晰的，但是一旦改革成功，它与法哲学区分和定位就不再那么清晰了：法理论的这种前后变化并不令人意外，无论如何法理论以追求真理为目标，而获取真理的方法和知识则将打破学科的界限。

概言之，德国法理论的发展脉络是，学者们首先给法理论预设了一个界限，即以实在法为核心。再以此作为开端，以法理论为改革和创新的代码，逐步将其他学科的理论纳入该框架内。对此相对应，哲学、社会学、伦理学等知识也成为了法理学研究的对象。法理学研究呈现出从法理论到法哲学的动向。而法理论作为“边哨学科”到法哲学的过渡是自然而然的，二者间的界限并不那么分明。然而，需要指出的是，以实证法为核心的这个法理论共识框架无论如何都是有意义的，它能作为起点凝聚法理学者的共识，从而能借助诸多其他学科的知识为部门法学做出理论贡献。这恐怕正是法理论数百年间都能在德国作为改革代号发挥作用的原因。

因此，要想解决中国法理学的危机，首先需要确立共识框架，不能盲目地等待共识降临。当然，也不能盲目独断地确立共识框架，不能随意指定某框架即是共识框架。德国在法理论方面的实践给我们提供了经验和借鉴对象——我们可以通过法理论为法理学建立共识框架，然后再在这个基础上展开法理学诸多理论场域的讨论和研究，法理学的危机或可如此迎刃而解。

三、通过法理论凝聚法理共识的可行性

（一）以法理学的二阶构造凝聚法理共识

面对当前中国法理学分歧和混乱的现象，我们能否像德国一样通过法理论凝聚法理共识？有学者明确批评这种法理论，认为以实在法为核心的法理论概念和内涵都过于狭窄，以致很多关于法理探讨的理论都无法被纳入法理论。然而，如果我们放宽法理论的概念和内涵，又应该将它放宽到什么程度？如果我们想将古今中外所有的法理内容都囊括在内，那么似乎就不得不回到“法律基本原理、法律条文或法律背后的正当性依据”那个最宽泛的法理共识上。如此，法理论的概念和内涵会跟着变得同样宽泛、形式化而不具任何约束力，从而无法解决当前以法理为鹄自说自话的局面。因此，如果想要法理论发挥作用，就必须先窄化它的内涵。

然而，法理论的概念和内涵狭窄到何种程度才是合适的，即狭窄到何种程度才能够最好地发挥凝聚法理共识的功能？雷磊以部门法学为对照物界定和思考法理论，在他看来由于部门法学的主体内容是法教义学，即围绕现行实在法的解释、建构与体系化所展开的学问，因此法理论与部门法学的关系实际就是法理论与法教义学的关系。他据此对法理论的界定如下：对象主要是基本法律概念；是一门关于实在法的规范学科；是法教义学的总论；致力于对法进行形式—结构的分析；位于法教义学和相邻学科之间。我们可在此基础上说“法理论是一门从内部观察者的视角出发，通过研究基本法律概念来致力于法律知识的一般化与体系化的关于实在法的规范学科，包括法的理论与法律科学理论两部分。它对部门法学发挥着体系构造、学说批判和知识筛选功能，构成部门法学之知识和方法的法理。”简言之，作为法教义学的元理论，法理论的对象从根本上说是法教义学的方法，亦即是科学建构教义学概念和体系的方法，包括基本法律概念的提炼和发展、法律认知理论和方法论、法律体系的构造等。一切都围绕实证法展开，以实证法为核心。

可以看到，雷磊关于法理论的这个定义承袭了德国第二波法理论大潮以来确定的共识框架。这个概念内涵足够“狭窄”而清楚，以此确立的共识框架当然具有约束力，能够发挥应有的框架结构作用。旋踵而至的问题在于：法理论的这个狭窄框架如何容纳诸多并非以实在法为核心却仍然在探讨法律原理的内容，它们不是法理学的内容吗？基于对这个问题的忧虑，许多学者指责这个法理论概念过于狭隘，不能客观描述、反映学科对象。如何才能既让法理论发挥出实质的共识框架性作用，又将众多并非直接与实在法相关的法律原理纳入法理的范畴呢？在法理学领域内，一种由法理论与法哲学组成的二阶构造呼之欲出：法理论是关于法教义学的元理论，而法哲学则是关于法理论的元理论。法理论和法哲学组成了法理学。

需要指出的是，早有学者探索和研究过法理学的这种二阶构造。陈景辉指出，可将关于法律的理论分为实在法理论和规范法理论，实在法理论试图说明实在法（体系）是什么、为什么是如此形态以及如何影响世界，而规范法理论则试图告诉我们实在法（体系）应当是什么样子。因此，一个合格的部门法学者甚至只需围绕实在法理论展开研究，而对于一个好的部门法学者而言，他不应把努力的目标局限在实在法理论，还应对规范法理论展开研究。然而，一个部门法学者无论如何都无法完全摆脱制度的束缚，其工作必须围绕着制度支持展开。法理学者则否，他们并不以支持制度为皈依，在他们看来制度只具备认识或者识别功能。如此，即使部门法学者的研究涉及到了规范法理论，其所涉及的也是非理想化的规范理论，而法理学者研究的则是理想的规范法理论。更重要的是，法理学者研究一般法理论，他们并不关心特殊的实在法体系，只就其中涉及的一般性问题发表看法，而部门法学者致力于个别法理论，尤其关心特殊的实在法体系。部门法学研究显然需要以作为一般法理论的法理学为前提条件。然而，留有疑问和争议的是，是应进一步将法理学者所研究的一般法理论分为理想化的规范理论和针对规范理论进行研究的后设（元）理论，还是应将这二者都归于规范理论？陈景辉教授采取二元论的立场，即将理想化的规范理论作为一阶理论，将后设（元）理论作为二阶理论。他认为后者是一种价值中立的分析理论，属于一个较为哲学化的讨论领域，所以他又称后者为“法哲学”。就此而言，法理论包括规范理论和作为二阶理论的法哲学。

我们可以看到，陈景辉似乎将法理论与法理学等同视之，而将规范理论与法哲学作为一对对立概念区分开来。陈景辉这样泛化处理法理论概念自有其理由，但这样做与我们将法理论作为共识框架的目的不符。当然，使用概念与使用二阶理论是两回事。将法理学分为法理论（规范理论）和法哲学，无疑既能使我们以法理论构建共识框架，又能将不直接与实在法相关的法律原理纳入法理学范畴。

最后的问题是，我们对法理学作法理论和法哲学的二阶划分，能否实现凝聚法理共识的个目的？我们该如何通过法理论这个共识框架通往法理共识？

（二）从“法理论”到法哲学的诠释学循环：作为边哨学科的法理论之必要性

如前所述，如果我们要通过法理论来凝聚法理共识，就必须采取“窄化”法理论的概念和内涵，将其局限于以实证法为核心和皈依的界限内，只有这样我们才能建立起具有实质约束力的共识框架；与此相对应，当我们如此限定法理论时，法理学的二阶划分就成了一种必然：法理论指的是那些以实证法为核心和皈依的法律原理和方法等，而那些并不直接与实证法相关的法律原理和方法，即关于法理论的元理论、后设理论，则属于法哲学范畴。然而，如果法理学由法理论和法哲学共同构成，那么二者在这种构造中关系如何？我们如何才能通过这种构造凝聚法理共识呢？

希尔根多夫曾根据德国法理论的发展进程提出了一个公式，这个公式似乎既能够较好地描述法理论与法哲学关系，又能较好地展示法理论作为共识框架的功能：“从法哲学到法理论并且再回到法哲学似乎是这样一个发展趋势，即最初属于法哲学的规范性问题和方法论立场，在根本性改革争论的时代被作为‘法理论’范围内的问题提了出来，但是随后慢慢地又转移到了法哲学范围内，直到法哲学大规模地将法理论主题一体化。法理论新浪潮开始于基础导向的改革阶段，这个阶段通常伴随着新一代的研究者。‘法理论’因此是一个法律科学改革的代号。我们可将法理论的发展过程表述为一个言简意赅的公式：从法哲学到法理论并且又回到法哲学”。

理解这个公式的突破点在于法理论是一个改革代号。我们说过，法理论以理想化的规范理论为研究对象，而由于法教义学的惯性和稳定性，在社会发展、时代变迁时，法教义学就需要寻求改变以适应时代和社会的需求，这就对法理论提出了变革要求。既有的法理论显然不能满足变革的要求，因此法理论需要打破既有窠臼，向法哲学获取新的理论资源，从法理论到法哲学的通道就此被打开。然而，问题在于，如果说法理论需要保持与时俱进，需要对法哲学领域开放，那么我们之后还需要关闭通道回到封闭的法理论领域吗？换言之，法教义学和法哲学之间是否一定需要法理论作中介或边哨？答案是肯定的，因为法哲学研究可能涉及哲学、社会学、经济学、文学等众多学科，这些学科都可能向法学输送研究视角与范式。法教义学要保持独立性和防止其他学科无节制的入侵，不得不需要一个中介和边哨，犹如国与国之间的边哨，检测、过滤和吸收相关学科信息。这个边哨和管道就是法理论。作为边哨和管道的法理论凝聚着共识，排除了诸多与实证法不直接相关的东西。1965至1985年的德国法理论正是基于此种“防火墙”似的筛选功能，将法律修辞学、法律诠释学、法律论证理论、商谈哲学和系统理论等十二种不同理论纳入到法理论讨论中的。它们也因此不必流于自说自话。

需要指出的是，作为边哨学科的法理论自身也存在着被法哲学侵蚀的风险。如上所述，我们为凝聚共识构筑了法理学领域法理论和法哲学二阶构造理论，法理论作为一阶理论将众学者的主题集中于以实证法为核心这个共识领域。然而，一旦我们需要深入研究和探讨某种法理论的元理论，我们就需要深入到作为二阶理论的法哲学领域中。以法律诠释学为例，以实证法为核心的法律诠释学主要关心“前理解”和“诠释学循环”这两个概念和理论在法律解释学中的运用。然而，如果我们要了解“前理解”和“诠释学循环”这两个概念和理论何以产生，它们更深层的理论构造和问题指向是什么，我们就需要溢出实证法这个核心，深入探究法哲学，进行较为哲学化的探讨。这两个阶段的界限实际上并不明显，我们很难划分直接还是间接与实证法相关其间的界限。很多法理学者在法哲学领域比在法理论领域用力更多，例如相比于法理学著作，阅读的纯哲学著作数量更多。然而，所有这些努力也许也只不过是为了能更好地理解和把握法理论这个边哨和管道。希尔根多夫曾一针见血的指出：“当德莱尔将法理论的任务确定为至少在原则上‘构想出一门作为科学理论的正确法理论’时，他还扩展了法理论的主题领域（Themenbereich）。据此存在着这种可能：‘道德理论以及因此还有正义问题，亦即古典法哲学与社会哲学的核心问题，将回归到科学领域。’将这样的理论描绘成‘法理论’还是‘法哲学’，纯粹是个术语问题。”希尔根多夫因此断言，由于法理论与法哲学相互关联，在历史的和概念的之间并不存在明确区分，二者（法理论与法哲学）之间的区分点是移动的。

然而，我们需要强调的是，尽管法理论和法哲学之间的界限并不是那么明确，但这并不意味着法理学领域法理论和法哲学的二阶构造没有意义。无论一个法理学者在哲学、经济学、社会学、历史学等领域走得多远，他（她）都不能摆脱法理论这个框架，否则他（她）是否还是法理学家就要划一个大大的问号。法理学家的研究需要保持法理论和法哲学的诠释学循环：当我们需要拓展和更新法教义学的理论时，我们需要从相关学科中借鉴和引进科学的理论和方法，需要进行法哲学研究；为了防止研究过多地分散到与法教义学和实证法不相关的领域，我们需要通过以实证法为核心的法理论限定研究领域；一旦我们需要对法理论的基础和方法做一些更深层的反思，我们将再次跨入法哲学领域……

结   语

由于学科共识的缺失、法理学教材和课程的千人千面以及近些年法教义学和社科法学之间的大规模争论和分歧，法理学科遭遇了生存危机，甚至被宣告了“死亡”。更令人尴尬的是，法理学即使被救活也面临着价值质疑：与部门法学相比，法理学的贡献是什么？它是不是冗余的知识？

法理论为我国法理学摆脱生存危机和价值质疑提供了一条有效路径，即以法理论为框架凝聚法理共识：首先，通过法理论建立法理学共识框架。法理论是关于实证法的理论，以实证法为核心。其次，法理论与部门法学不同，部门法学知识基于其教义性质具有高度的共识性和一致性，而法理论是“边哨学科”，它的价值在于给法学、部门法学带来其他各学科的知识和方法，推动部门法学知识、方法的改革和创新。因此，讨论的场域越多（哲学、政治学、社会学。语言学等），法理论越繁荣，越能为法学和部门法学提供改革和创新助力。再次，法理论有其独立的研究领域，即与部门法学相比更具理论性和跨学科性，绝非冗余知识。

为使法理学既能凝聚共识，又能持续地从相邻学科汲取科学的内容和方法，我们需要建构法理论和法哲学的二阶构造：通过作为“边哨学科”的法理论排除与实证法不相关的内容和因素，保证共识的形成；通过吸取和借鉴各个学科科学内容和方法的法哲学保证法理学的科学性和与时俱进。法理学需要法理论和法哲学的“诠释学循环”。

-推荐阅读-

《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》杂志最新稿约

论文写作与发表｜社会科学论文选题策略与写作技巧

欢迎关注法理杂志

 选粹｜思享｜域外｜写作｜学界 

赐稿邮箱｜[e-mail]

☜法理杂志官方“有赞”书籍商铺 | 扫码选好书