域外 | 《法律与哲学》（Law and Philosophy）第40卷第4期

Law and Philosophy

Vol.40  Iss.4

本期《法律与哲学》共3篇文章，3篇书评。在第1篇文章中，Luís Duarte d’Almeida集中讨论了法的适用问题，力图澄清这一概念；在第2篇文章中，James G. Dwyer在此提倡了一种更为有限的亲权概念；在第3篇文章中，Viki Møller Lyngby Pedersen“家长主义不尊重人”这一常见观点提出了挑战。第1篇书评题为《“权利”一词中有道德魔力吗？—关于克拉夫特的权利理论和难以捉摸的“道义注入的善”》，第2篇书评题为关乎Victor Tadros《错误与犯罪》的讨论，第3篇书评讨论了法律模糊性的性质和价值。

【ARTICLES】

6 essays

01

What Is It to Apply the Law?

什么是法律适用？

Luís Duarte d’Almeida

摘要：法院适用法律，这绝对是真的。然而，要说出这其中含义并不容易。在这篇文章中，我的目标是对这一概念给出一个法理学上的解释，以澄清法律适用是什么。

有三组问题同时出现。一个是我将说的法律适用的直接对象。当一个法院适用法律时，它到底适用了什么？这不是一个有意刁难人的问题。据说法院“适用”所有类型的事物（things）：制定法、规则、原则、政策、法教义学、其他法院的观点等等。“法律”是这个清单上的其他项目的名称吗？这听起来是错误的。或者法院是通过适用这些项目来适用法律的？以及如果是这样的话，我们能够给出一个原则性的标准来决定这个清单包含有什么吗？

第二组问题是关于法律适用的间接对象的。法院并不仅仅适用法律，他们把间接对象适用到某些事情上。那么到底适用到什么上呢？案件？事实？抑或就像通常所说的，在他们面前的“特定案件的事实”？我们也会说在某一案件中以及在裁判某一案件时在适用法律。他们都是一样的吗？在一个案件中适用法律到底意味着什么？进一步的——是什么“案件”？

第三，还有一些问题是关于法律适用的内容。“适用法律”是一类特定类型行为的名称吗？如果是的话，什么是它的独特特征？如果不是，那又是什么？据说法院也会通过适用法律来做一些事情（things）——他们会做出判决。这些本身就是适用法律的行为吗？

解决这些问题没有一个明显的次序。任何去处理其中任一组问题的尝试都将受益于我们首先解决的这三组问题中的其他问题。但是，我们仍然需要一个策略，根据我的策略，我将将第一组问题留到最后。在这篇文章的最后部分之前，我将不会明确地讨论法律适用的直接对象，并且直到那之前，为了方便，我将重点讨论制定法和其他成文法规定这些法律适用无可争议的实例的适用。

然而，我不能从简单地转向其他两组问题中的任何一个开始。这是因为有——或者我想说——两种法律适用，每一种都引起了对应于它的关于其内容和间接对象的问题。所以，我必须从解释这两种法律适用是什么开始。我分别称它们为推理式法律适用（inferential law-application）和实践式法律适用（pragmatic law-application）。我在第二章来讨论前者，第三章来讨论后者，并在第四章来讨论它们之间的关系。在第五章，我检视了“案件”的概念，并在第六章回到我们一开始提出的三组问题。

02

Deflating Parental Rights

缩小亲权

James G. Dwyer

摘要：也许个人和社会福利的最大决定因素是由谁抚养孩子以及抚养中自由裁量权的程度。哲学家们已经努力地以各种方式为赋予法定父母的权利以及作为父母的特殊法律权力提供规范性证成。这篇文章说明了他们失败的原因，并为界定亲权提供了一个替代性理论框架。这一主题的哲学论文中存在一个普遍的倾向，那就是从具体的亲子关系的观察和直觉方面入手。有别于这一倾向，本文论证了从高度一般化的、涵盖广泛人际关系的原则方面入手的必要性。相较于那些缺乏一般化的解释，这种解释产生了与亲子关系有关的更加有限的道德权利。

03

Respectful Paternalism

尊重人的家长主义

Viki Møller Lyngby Pedersen

摘要：对家长主义的一种常见反对意见涉及其表达的内容。许多人拒绝家长式的政策和行动，理由是这些政策和行动可能对受其影响的人存在侮辱性的不尊重表达。本文将挑战这一观点，认为不采取家长式行为可能是不尊重的。具体而言，本文认为，如果A在B即将采取非常轻率的行动时袖手旁观，A就是无视B的道德价值。倘若如此，以平等的尊重和关心对待他人，正如关系平等主义者和其他人正确要求我们做的那样，有时就会令人惊讶地需要用家长式的方式对待他们。

04

Is There Moral Magic in the Word “Right”? Cruft on Rights and the Elusive “Deontically Infused Good”

“权利”一词中有道德魔力吗？

——关于克拉夫特的权利理论和难以捉摸的“道义注入的善”

Giulio Fornaroli

摘要：克拉夫特提出了一种新颖的权利概念，即定向理论（addressive theroy），并认为这种理论相比于利益理论和意志理论更具有优越性。根据克拉夫特的理论，所有道德上合理的权利都会产生一种“道义注入的善”，每个权利人在看到对方履行指向性义务时都会拥有一种“指向性利益”的满足。但我认为权利满足的“道义注入的善”既不能从每个权利持有人在权利履行中所拥有的合理期望中获得，也不能从个人在将指向性义务施加于他人的利益中获得。1.克拉夫特认为“道义注入的善”只能产生于道德正当的指向性义务中，但这个观点是可疑的。2.权利创造了一种权利人利益将确实得到实现的合理期望，即一种保证，但将保证认定为“权利为每个权利人所产生的善”却是不合理的。3.只有道德正当的权利才能产生“道义注入的善”。因此，总的来说，克拉夫特的理论虽然巧妙，但并不完全经得起批评，他的理论只在适用与道德一致的传统权利时是正确的，在违反传统权利的情况下，权利的“道德魔法”还需要进一步探索。

05

A Discussion of Victor Tadros, Wrongs and Crimes.

关乎Victor Tadros《错误与犯罪》的讨论

Arudra Burra 

摘要：在《错误与犯罪》中，Victor Tadros的主要关注点是如何用错误行为概念取代伤害的概念来起到刑法组织概念的核心作用。

本书分为四个部分。在A部分（“惩罚错误”）中，Tadros 解决了与错误行为的性质、惩罚的正当性和刑事责任条件有关的基本问题。B部分（“犯罪化原则”）试图处理一项行为构成犯罪的必要和充分的条件。C部分（“错误、伤害和同意”）涉及伤害和同意的概念，并详细解决了同意如何以及为何因胁迫和错误而无效的问题。最后，D部分（“刑法的进一步延伸”）讨论了似乎根本不涉及伤害的犯罪：冒犯、未遂和占有犯罪。

Wrongs and Crimes 充满了具有挑战性的论点和有趣的例子，这篇评论只能涉及很少一部分。很难对这本书进行全面评估，因为尽管它只关注一个主题——错误与犯罪之间的联系——但没有“主要论点”来统一它所涵盖的各种主题的讨论（尽管有我所描述的每个部分都具有相当大的统一性）。这些部分或多或少是独立的，尽管在少数情况下，一个部分中的论点依赖于前面部分中的论点。

相反，我认为，《错误与犯罪》最好被视为由一般的敏感性和方向统一起来，这涉及用错误行为的概念取代伤害的概念作为刑法的某些领域的组织概念。即使人们不同意任何特定待遇的细节，但总体而言，人们会更深入地了解以下每个领域中的错误与犯罪之间的联系：惩罚的正当性、刑法的道德限制以及定性的各种罪行。仅凭这一点，这本书就值得一读。

06

Hrafn Asgeirsson: The Nature and Value of Vagueness in the Law 

法律模糊性的性质和价值

Joshua Pike

摘要：在Hrafn Asgeirsson的《法律中模糊性的性质和价值》一书中，没有一个贯穿始终的中心论证。相反，这本书试图探索三个相关但截然不同的问题：(一)法律在什么情况下是模糊的；（二)模糊的法律有什么好处(如果有的话)；以及(三)法院应如何解决模糊法律上的案件(第1页)。

第一个问题是基础问题，它支撑着接下来的一切论述。Asgeirsson认为，制定法律的行为是“典型的”言语行为，“法律的内容由立法者传达的内容决定”(第1页)。也就是说，如果法律是模糊的，那是因为立法者们传达的内容是模糊的。法律的内容是由立法者所传达的内容决定的，这是一种被广泛持有的观点，它被称为法律依据的标准图景。

然而，尽管Asgeirsson最感兴趣的是与那些已经接受某些版本标准图景的人交谈，这本书继续考虑它的第二个问题：含糊不清的法律到底有什么好处？按照Asgeirsson之前的论点，最终允许法院自由裁量权的是不可通约的多维性，因此在它在促成更好地分配立法机构和法院之间的审议负担方面，具有工具价值。模糊性将再次被降级为这种不可通约的多维性的必然结果，而不是实现有价值的目的的手段。

至于第三个问题——法院应该如何解决模糊的案件——Asgeirsson关注的是法院应该如何处理这些绝对边界案件。Asgeirsson认为，在某种程度上，解决绝对边界案件的主要目的是实现立法目的，有时法官应该参考立法者为了解决此类案件而制定法令的基本原理。

译者

徐辉，王显康，郭东城，吴少华，蒋子怡，刘宇

中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

域外栏目每周三固定与大家相见

-推荐阅读-

欢迎关注法理杂志

 选粹｜思享｜域外｜写作｜学界 

赐稿邮箱｜[e-mail]

☜法理杂志官方“有赞”书籍商铺 | 扫码选好书

文字编辑 | 林淑萍 吴少华