思享｜杨知文：风险社会治理中的法治及其制度建设

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《法学》2021年第4期

作者简介

# 杨知文

华东政法大学科学研究院副研究员，法学博士；兼任中国逻辑学会法律逻辑专业委员会常务理事。先后在《政法论坛》《法商研究》等期刊发表论文四十余篇，代表著作有《中国审判制度的内部组织构造》《法律论证具体方法的规范研究》等。主要研究领域为法理学、法律方法等。

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摘要

公共风险的常发及其特征表明当下中国已具备风险社会的特质，需要推进法治化治理。人类法治演进的逻辑形态表明，现代法治是建立在法律制度具备更为丰富的德性要素基础上的社会治理方式。风险社会促进了现代法治运营形态的进一步转换，不仅使法律的自身品质与价值理念接受着相应的“锻造”，也使法律制度的实施机制一改故辙，社会治理更加倚仗法制运行的德性。作为风险社会治理的法治揭示了现代风险治理对德性法制的更多诉求，风险社会治理需要有针对性地提升或重塑法制的德性。中国的风险社会治理应当重视相关的德性法制建设，要以现代法治的运营规律和社会演进的现实要求为坐标，推动法治理念与法律制度在总体和具体层面上的更新或变革。

面对现代社会层出不穷的种种灾难或危机，尤其是由于人类活动自身造成的多样性危险的加剧， 风险社会的到来已经成为一个共识，并引起了各国政府和学界的热切关注。当下中国仍处于社会转型和向现代化迈进的重要时期，社会的转型发展与快速变迁既给人们带来了繁荣富足的生活条件，也催促了诸多公共危机的产生。从现实看，多年来我们遭遇了突发性公共卫生事件增多、生产和交通事故频发、生态环境破坏、金融风暴反复、网络病毒蔓延等一系列的灾害性难题，甚至基因编辑技术也引发了公众对人类伦理前景的质疑和恐慌。这些社会危机把人们的日常生活推入了一种布满风险的场域，无疑也给国家和政府的社会治理带来了重大挑战。在这种背景下，借助风险社会的理论与方法来解读、审视中国社会现实中的公共风险问题，并以之思考社会法治化治理及有关的制度建构事宜，显然具有重要的法学理论意义和法治实践价值。本文以风险社会的形成及其法治化治理的原理为基础，通过讨论人类法治演进的逻辑形态阐明现代法治与德性法制之间的内在关系，揭示风险社会治理对法律制度的德性诉求，并据此对中国风险社会治理中的德性法制建设问题予以论述。

一、风险社会的形成及其法治化治理

风险社会是现代社会的一种面相或特性，它与传统社会的分野不在于灾害性危险是否发生，而在于其拥有与社会现代化自身相联系的风险概念。风险社会的形成更有其独特的逻辑，它的到来已成为人们生活的基本场域和现实环境。风险社会的应对和治理定然要因循妥善的体系化机制，法治化治理的需求也促使人们不断去审视相应的社会治理理念与实践。

（一）现代风险社会的形成和特征

从理论上看，要理解风险社会及其深刻性问题，必须先要理解风险作为关键词所具有的重要内涵。同时，风险社会的形成不仅发展出一个特征鲜明的社会形态，也构成了现代社会治理的实际条件和语境，而中国风险社会的判断就是我们选择社会治理路径的基本前提。

1. 风险与风险社会

在德国社会学家贝克以风险社会为名的著作中，风险被定义为以系统的方式应对由现代化自身引发的危险和不安，是现代化的威胁力量和令人怀疑的全球化所引发的后果。

[德]乌尔里希•贝克：

《风险社会：新的现代性之路》

张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版

为了更好地把握风险的含义，需要对这个概念进行历史分类，并应该区别它与危险的不同。风险不同于自然灾害等带来的危险，如果种种威胁不是人力造成的，不取决于人的决定，是由纯属自然灾害造成的不可改变的威胁，那么就是危险，而危险存在于任何时代。风险概念似乎诞生于人类航海时代的到来，在欧洲商船航行时期，风险被用来指称冒险，在航行中可能遭遇的商船沉没危险被定义为某一群体可能遇到的共同经历，于是保险的概念也相伴产生了：人们把钱存入共同的银行，如果发生了沉船事件，就可以从银行获得赔偿。在这种背景下，某种损失被描述为风险，并被看作可以集体解决的问题，所以，风险依赖于人为的决定，且能够被人们试图用一些制度化的原则予以控制。

[德]乌尔里希•贝克、约翰内斯•威尔姆斯：

《自由与资本主义》

路国林译，浙江人民出版社2001年版

进入工业社会以来，风险已经是工业时代的特征，同时，人类社会跃进发展中的风险问题却不断走向与自反性现代化概念密不可分。换言之，当今的风险和危害在本质上正是其现代性。随着社会现代化的不断持续，以古典现代化为要义的工业社会发展模式出现了解体，代之于自反性现代化阶段的形成与演进。在工业社会时期，科技运用和生产力发达给人们带来了充足的物质财富，社会发展也成功达到了现代化的一种形态，但是，工业化也加剧了社会财富分配的两极分化，引发了资源、环境等方面的一系列危机，给人类造成了无法抗拒的威胁。在这种情势下，科学理性的过度张扬和把工业化危害作为现代化“副作用”合法化的做法，使得人们试图从控制思维寻求治理办法的努力归于失败， 而面对各类不确定风险的迅速增多，政府和市场中各类主体积极采取的各种所谓措施反过来又形成了新的危机。自反性现代化由此展开：现代化进程变得具有“自反性”，日益成为其自身的问题。在自反性现代化下，风险也不再是卫生与科技的供应不足，“其起因是现代特有的”，并将随工业化的进一步发展而系统地增加。

因此，相较于危险，风险具有人为性、现代性、内生性、不确定性和系统性等特点。

[德]尼克拉斯•卢曼：《风险社会学》

孙一洲译，广西人民出版社2020年版

不仅如此，现代风险突破了地域与族群边界，在空间上超越了地理及文化的限制，直至成为各国都面临的全球性危害，例如，20 世纪 80 年代发生的切尔诺贝利核电站事故引发的问题震惊世界，使人们不得不恐慌于这种危及全人类生命的风险。同时，与人类早期的危险相比，现代风险所指的也不是个体风险，更是一种具有全局性的威胁，它使所有的生命形态（人类、动物和植物等）都处于被威胁或损害关联之中。特别是近些年来，生态环境风险和高科技风险等开始出现新样态，现代风险的不可控制性与不可计算性已明显增强。更有甚者，现代风险具有“建构本性”，它既是受概率和后果严重程度影响的一种客观实在，也是社会建构的产物，与文化感知和定义密切相关。毫无疑问，现代风险不仅危害人们的健康或生命，也不断损伤财富生产与企业利润，也威胁社会运作的正当性，其影响范围和紧迫性程度也会随着利益与价值的多元化而波动。

在风险不断增多的过程中，工业社会的现代化就产生了某种非连续性，进入自反性现代化阶段的工业社会在由其自身系统制造的风险拉动之下，不可避免地转变为了风险社会，风险社会就此形成。由于现代性具有扩张性和趋利性的内在特质，在现代性的影响下，风险传播范围不断扩大，风险强度持续升级，外部世界发展的不确定性大大增强，风险变得愈加复杂化和普遍化，人类正全面迈进风险社会。总体来看，风险社会的突出问题就在于，“在发达现代性中，财富的社会化生产与风险的社会化生产系统相伴。相应地，稀缺社会的分配问题和分配冲突，也同科技引发的风险在生产、界定及分配过程中产生的问题和冲突叠合在一起。”风险社会的到来给人们的社会生活和秩序带来了严峻挑战，“当一个社会具有‘风险导向’时，势必伴随着作出有风险性的决定的人们与承受风险影响的人们之间乖离的现象，同时也经常发生起因于对风险程度的不同评估的纠纷”。在风险社会下，各类层出不穷的危机事件构成了人们社会生活环境的组成部分，它们与人们的生产活动和衣食住行等日常生活紧密相伴却又往往突发而至，使人们不断经受着不确定的心理紧张。

2. 中国风险社会的判断

风险社会理论不断扩大着现代风险概念的适用范围，使之与反思的现代性理论联系在一起，从而抽象为一个具有普遍意义的概念，以揭示现代性对人类产生的影响。在经济发展和社会变革加快的条件下，中国当代的社会转型持续深入，不仅表现为从传统社会向现代社会的嬗变，也表现出从农业社会、工业社会向更为发达的后工业社会运行的趋势，伴之而来的也是各类风险和危机的不断增多。特别是在全球化浪潮的席卷之下，世界各地的风险影响被普遍化了，我们已生活在“风险文化” 之中，各种变幻引发的问题与各类威胁的不确定发生迫使我们越来越多地从风险角度考虑问题。在这种氛围下，关于中国是否进入风险社会的判断业已突显出来。

一般来说，社会转型与现代化过程当然会催生诸多不同于以往的威胁和风险，正是这些有别于传统的威胁和风险推动了风险社会的形成。基于社会转型和现代化与社会风险、风险社会之间的逻辑关联，对中国风险社会的判断就是要紧扣并展现社会转型、现代化变迁与社会风险、风险社会的关系问题。从时代背景上看，社会转型与现代化演进总体上构成了中国风险社会判断的现实语境，社会转型和现代化为分析中国社会不断出现的各类公共风险展示了复杂的条件，也影响着人们对作为其中重要内容的社会风险的定性。

就此来说，在由计划经济向市场经济、农耕文明向工商文明转型过程中，传统的单位模式消解，社会组织在结构和功能上保持分化，社会转型既是社会发展的过程，更是一个产生与酝酿社会风险的过程。从实际状况看，当下中国社会既面临着传统危险问题，也不乏反思现代性风险，前者如人类社会一直存在的战争、天灾之类的祸害，后者包括全球化时期各国共同面对的现代公共危机或灾难。因此，社会风险的频现为风险社会在中国的登场提供了强大的动力支撑，中国的风险社会就在很大程度上为了回应不断显现的社会危机而生成。

公共风险的常发及其特征说明，当下中国社会已处于现代风险环境之中，具有了风险社会的特质。风险社会是公共危机常态化的一种表述形式，而社会转型是公共危机常现的重要背景和直接动力，因为社会长期积蓄的矛盾、危机都可能在转型时期找到突破点爆发出来，并转化为伤害或灾难。“在这样一个转型时期，不仅几乎所有风险社会理论所讨论到的、源于现代性的社会风险都在或明或暗地显现出来，而且这种风险可能与社会转型产生的社会风险相叠加、相互渲染，呈现出高度的风险状态。”就现实而言，中国进入风险社会也是一个具有直观性的事实，日常生活中高频的衣食住行医服务等方面的各类风险事件使人们凭常识就能认识和感受到生活已陷入风险旋涡，人们通常的生产与生活又在制造着新的风险，这都会让人们具有充分的经验感受性。由此，关注中国现实与转型过程中的社会治理问题，就必须关注中国已经进入风险社会的基本事实。

（二）风险社会的法治化治理

风险社会理论揭示出来的现代性问题，已为人们预设了面对和解决现实风险无法回避的语境，为国家和政府的社会治理勾勒了从事制度建构与改革的重要背景。分析来看，对社会风险的应对可区分为两个层面，一是个体层面，个人会针对所感知的风险采取个体化的处理方法，二是集体层面，通过集体决策或制度措施来解决风险的分配与控制问题，虽然两个层面的努力在社会焦虑感之下均有所增多，但是后者面临着更大的压力。

赵鹏：

《风险社会的行政法回应：以健康、环境风险规制为中心》

中国政法大学出版社2018年版

从国家职能角度来说，通过国家和政府圆满履行对社会治理的责任来从集体层面积极回应风险社会的降临，并据此寻求合理可行的风险社会治理之道，更是解决问题的一种必由之路。就此而言，这亟须国家和政府从集体层面上建构和运行具有理性规约能力的社会控制机制来满足风险社会的治理需求。

在制度建构方面，虽然风险社会的治理需要借助多元的社会控制机制，但是现代风险条件下公共安全的保障和社会秩序的维护更多地还是仰仗于法治，这对中国而言就更为如此。风险不能被消极地对待，风险也是一个充满活力和创新的社会中的积极因素，只有在对风险加以认真分析和思考的基础上，妥善地找出解决的方案，才能最大限度地克减其带来的不利和负面影响。有效应对风险社会的较为合理的媒介与方式正是通过法律的社会控制，因为与传统社会模式不同，风险社会中最为稀缺的价值需求就是对于确定性的追求，法律作为一种确定性的价值在风险社会的运作中充当着最佳的调控模式，我们应当通过法律化解风险，通过法律吸纳风险，在此基础上将风险社会寓于法治社会的背景之中。

法治是以法律制度为主导的社会调控方式，是一种以普遍法律规范为基本行为尺度和生活准则的国家—社会治理模式。预防、规避和消除风险是现代社会中法治的基本功能，在风险社会下，人们对法治具有较高的关注度和期待值，风险应对与社会秩序的维护和重建更多地依靠法律体系的健全及有效实施。特别是，除了一般意义上的风险，“现代社会不断把固有的危险转换成人的风险，并对这种风险进行制度化处理”，基于法律制度的治理与解决更是自不待言。在风险治理方面，“法律体系的价值和意义就在于规范和追寻技术上可以管理的哪怕是可能性很小或影响范围很小的风险和灾难的每一个细节”。在法治成为主要运行机制与秩序形态的现代社会，法治既是协调利益关系和维持社会稳定的有效途径，也是实现或创新社会治理的基本方式，法治对于防范和化解社会风险、恢复并重整社会秩序发挥着无可替代的作用。

实际上，当国家的社会管理发展成熟到一定程度就转化为“治理”形态，而社会治理作为社会管理的高级形式，与一般社会管理之间的最大区别就在于法治思维和法治方式被真正确立，这也是国家治理实现现代化的关键所在。

俞可平主编：

《国家底线：公平正义与依法治国》

中央编译出版社2014年版

从当代中国社会近几十年来的发展历程上看，社会治理逐步走上了法治化运作的道路，法治化成为社会治理的基本路径或渠道，包含法治要义的社会“治理”趋向明显加强。可以说，从社会治理的当下现实出发，以积极应对风险社会的现代性问题为觉醒，有意识地针对各类社会风险做出回应，从根本上建立社会治理与法治的密切链接和有机勾连，进一步把社会治理纳入法治化的运行轨道，变单纯的社会管理为社会治理并实现社会治理机制的现代化提升，是中国风险社会治理要着力完成的目标性任务。

诚然，良善的社会治理体系应当是由个人自主、社会自治和公共规制相结合而形成的多层次、多元化的治理体系。其实，作为现代法治稳定和发达的重要依赖因素，无论私人自主、社会自治还是公共规制都显然已统一到法治化的治理路径之下。在社会结构多元化分解的指向下，利益的普遍分化与私人领域的兴盛使得社会中的自我管理与自主自律获得确立和发展；多样性社会组织的出现和繁荣促进了权力的多中心化与分散化，各类社会组织以其拥有的各种资源和专业性也形成了群体化的民间自治性机制。现代社会中的这些自主化发展和自治性追求正是法治发达运行的社会基础，完善的社会治理机制倾向于把这些要素与公共规制一起纳入法治化治理的框架。为了社会风险的有效预防和解决，对已把现代风险作为一种社会形态而进行整体性治理的集体应对来说，人们在很大程度上更期待通过优良的法律制度和具有强制力的国家规制进行社会控制，并以之统合社会中基于个人自主和社会自治的调整，在此意义上，法治化的社会治理制度就是风险社会场域中的必然设置。

因此，风险社会的治理需要现代法治。现代法治在本质上是以制约政府权力和保障公民权利为核心、以法律的一般性和至上权威性等为准则的一套制度设计及其秩序状态。“作为最低标准，法治要求建立一个使政府和人民都平等地受到法律的有效约束的体制。在这种体制中，法律是根据预先确定的制度制定的并且是普遍的和公开的。”

夏勇、李林、[瑞士]丽狄娅•芭斯塔•弗莱纳主编：

《法治与21世纪》

社会科学文献出版社2004年版

现代法治与国家的民主政治生活和公民的自由权利保障紧密相连，更与社会的福利分配和秩序安全密切相关，正是现代法治所具有的一系列内在规定性要素，为社会治理提供了有效的规范基础和正当机制，也为现代社会的风险治理储备了制度及其操作上的可能性与可行性。

二、作为风险社会治理的现代法治

从法理学上看，完善的法律体系及制度是法治运行的前提条件，但是法治并非就等同于法制，有了法制也不等于就能实现法治。这种法理在现代法治实践中具有丰富的蕴含，对风险社会的法治化治理来说也尤为重要。在现代社会，随着法律调整人们行为和社会关系的广度与深度不断扩展，法律体系及制度的不断发达成为一种趋势，于是，现代法治的操作应当更加鲜明地聚焦于法律制度自身的价值品质和运行特性。就此来说，风险社会的治理要重视对现代法治的践行和实施，更需要在准则层面保持对法制德性问题的持续性回应。

（一）现代法治是一种高级形态的德性法制

概括地说，法治是一种德性法制，是法律制度具备了一定德性之后的状态。法治是法制的一种目标或深化，法治与法制最根本的联系就在于法治是在法制德性基础上的运作，而现代法治就是一种以发达的法律制度为基础，具有更多德性要求的国家管理方式和社会治理机制。为了说明这一点，可以从人类法治演进的逻辑形态和现代法治的本质特征上获得认识。

张志铭：《中国法治实践的法理展开》

人民出版社2018年版

一般来看，重视法律的权威和作用，把法律作为国家管理和社会控制的主要手段，以通过法律的调整形成国家和社会生活的基本秩序，就是人类社会最原初的法治形态。这种形态的法治强调以法律来管理，建立依靠法律的社会秩序，只要有法律制度的确立和运行，就可以形成此种意义上的法治， 可被称为“作为法秩序的法治”。在中国古代法家的主张中，法律被作为管理国家和社会的重要手段和工具，“垂法而治”“治民无常，唯以法治”的思想所体现的就是这种形态的法治。作为一种社会规范，法律通过规范人的行为实现调整社会关系的目的，具有一般适用性、国家意志性和强制性等特征， 处于任何阶段的国家都会把法律作为统治和管理的重要工具，这使得作为法秩序的法治形态在人类法治的历史上能够普遍存在。这当然不是现代意义的法治，人类最原初的法治形态并不具备现代法治所蕴含的法律至上、权力制约、权利保障和良法之治等德性内涵。

人类近现代的法治形态正是在作为管理手段的法律制度及其运行获得更多的德性条件后形成的。首先，法律作为治国理政的重要方式获得了至高的权威性地位，尤其是法律要约束权力，一切权力都要被置于法律的控制之下，整个社会形成了“法律的统治”。这是近现代法治的关键，也是近现代法治的基本特征和标志。当法律的权威与作用在国家和社会的生活秩序中被抬举到最高或“至上” 之位置时，作为“法的统治”的法治形态就脱颖而出，这种形态的法治最大限度地信奉法律的权威和作用，而不是以君王权威、道德教化或神的旨意作为政治统治的圭臬。作为“法的统治”的法治已体现了现代法治与一般法制之间的重要区别，它肯定了法律在国家管理和社会生活中的至高无上地位，特别强调法律对政府权力的规范与限制，要求一切权力都必须服从法律，而仅有法制却不一定具备这样的要求。

其次，随着人们对“法律的统治”应当具有的价值内涵的不断追求，法律自身及其运行的品质更加受到重视，促使法律自身的良好成为现代法治的一个重要内容。法律自身的良好催发了现代法治对法律品质寻求的进一步展开：更完备的法治就不仅是“法律的统治”，而且应该是良好的法律的统治，即良法之治。这是一种更为高级的法治形态，它意味着法律在形式上应当具有良好的品质，且在实质上必须符合更多的美好价值，也在实践中应该能够良善地运行。在作为“良法之治”的法治形态下，不仅国家和社会生活要依法而治，而且法律制度自身和运行过程获得了更多的德性：体现了公共意志，包含了权力制约与权利保护的精神；法律至上原则得到确认和贯彻；法律规范及制度体系健全完备；规则具有明确性、普遍性、公开性，并符合社会正义标准；法律制定与实施遵循合理的准则和正当程序；执法和司法活动严明、公正而有效率；法律救济途径畅通便民；等等。

人类法治演进的逻辑形态表明，法治就是一种随着法律制度的德性发展不断上升的社会管控方式，而现代法治是建立在法律制度具备更为丰富的德性要素基础上的法治形态。现代法治是比较高级的德性法制，归结来说，此中“德性”强调的正是法律制度自身应具有的良好品质与保障法律良善运行的理念和原则，其诉求的是国家和社会秩序法治化建构中法律本身合善性与正当性的统一。所以，现代法治不仅是一种法制完备的状态，也不仅是一种依法办事的原则，同时也是一种包含了对作为“法的统治”前提的法律及其运行之品质要求的社会治理模式。这种具有系统性的治国方略和社会调整机制，蕴含着对法律制度自身及其运作过程的品质建设和维护，更注重“法的统治”应具有的德性，也正是这些德性因素使现代法治在其内在意义上区别于一般法制、人治等国家和社会管理方式。

对现代法治是一种德性法制的认识，也可以从诸多法学家的论述中得到启示。例如，富勒提出了关于法律道德性的要求也是法制的德性要素，这些德性要素已被奉为法治的基本原则。富勒认为，追求合法性之完美境界的愿望就是一套规则系统可以致力于追求法律上的八种卓越品质，即法律“内在道德”的八个要素：（1）一般性；（2）必须向民众颁布；（3）不溯及既往；（4）清晰性；（5）不能有矛盾；（6）不能要求不可能之事；（7）连续性；（8）官方行动与公布的规则之间的一致性。拉兹也列举了法治的八项原则，这些原则既包含对法律自身德性的要求，也包含法律制度运行过程应当遵循的德性准则：（1）所有法律都应当可预期、公开且明确；（2）法律应当相对稳定；（3）特别法（尤其是法律指令）应受到公开、稳定、明确和一般规则的指导；（4）司法独立应予保证；（5）自然正义的原则必须遵守；（6）法院应对其他原则的实施有审查权；（7）法庭应当是易被人接近的；（8）不应容许预防犯罪的机构利用自由裁量权歪曲法律。

[英]约瑟夫•拉兹：

《法律的权威：法律与道德论文集》

朱峰译，法律出版社2005年版

除了如上并排式的列举，塔玛纳哈以递增式的方法概括了迄今为止各种版本的法治观念，他的概括正是体现了不同形态的法治观念在法制德性方面从比较薄弱到不断浓厚的变化过程。在他看来， 人类的法治观念可以总结为以下六个版本：（1）以法而治；（2）形式合法性，包括法律的普遍、面向未来、明晰、确定；（3）民主 + 合法性，即合意决定法律的内容；（4）个人权利，包括财产、隐私、自治；（5）尊严权和 / 或正义；（6）社会福利，包括实质平等、福利、社群的存续。

[美]布雷恩•Z.塔玛纳哈：

《论法治：历史、政治和理论》

李桂林译，武汉大学出版社2010年版

其中，前三个版本属于形式法治，后三个版本属于实质法治，且六个版本之间存在一种在内容上依次增加的关系，即前一类型蕴含在后一类型之中，后一类型在前一类型之外增添了新的内容。

其实，各种版本法治观念之间的差异并不在于对法律制度必要性的认识不同，而恰在于它们从形式或实质层面上所强调的法律自身及其运行德性的区别。所以，这其中昭示着理解现代法治的一种启发性意义：在依法而治的观念下，法治被等同于一种特定的国家治理方式，这是在任何存在法律的社会都可能存在的法治类型，而其他版本的法治类型则是在“依法而治”之外附加了一些更严格的条件，而这些条件即体现了人们对法制德性的不断追加和提升，促使着法治不断具有更为丰富的内涵，现代法治也应运而生。随着现代价值的广为传播，法治在现代社会已成为一种更具融合观念的治国原则和社会治理方式，虽然受制于政治、经济、历史、文化等不同的条件，但是现代各国已然开启了以“良法善治”为目标的法治化治理道路。

（二）德性法制与风险社会下的法治形态

在风险社会下，对公共风险的回应和解决必然影响到社会治理的针对性甚至基本目标的设定，社会治理法治化的实施和演绎也势必更加注重现代法治的风险治理基调，现代法治的价值回归和功能主义定位也会再度流行。在此背景中，社会转型与风险社会的治理需求在很大程度上促进了法治运营形态的进一步转换，必然影响着从法律体系建构到法律实施的各个环节或组成部分的变化，从而使现代法治更加注重法律制度本身及其运行中的德性。风险社会的治理需要现代法治，而风险社会下的法治建设需要重新宣示现代法治的实质和特性，并对现代法治的自身构造与运作机理进行更具风险时代价值倾向性的彰显。

所以，风险社会的治理应以现代法治的德性法制为基础，寻求能够在社会秩序生成意义上有效预防和化解社会风险的法律制度建构和更新，重申能够保障法律有效发挥作用的美好品质与原则理念。也可以说，面对风险社会的特点及治理需求，法治化的治理路径也要符合风险社会对法律制度的变迁要求，既包括法律制定过程中价值选择的侧重，也包括法律实施场合的理念更新、方法转变和制度创新。例如，立法是法律创制的主要途径，是法律制度运行的起点，也是以法治方式来实现社会治理的前提，风险社会下的立法活动应当倾向于有意地贯彻风险防范与化解的原则，倾向于构建适应社会风险管控的法律体系。有研究就认为，风险社会中的立法应尽可能多地吸纳福利立法的思想，以有助于快速地对即时出现的风险做出反应，应充分地体现预防原则，以有助于从源头上减少风险的来源，应体现开放性和包容性的原则，以有助于应对风险的偶然性给法律带来的不确定性冲击。

据此而论，风险社会的法治化治理更强调德性法制，且对现代法治的法制德性提出了更高、更完善的要求，现代法治需要在法制德性的更多层面上有所提升、发展和创新，以能够科学合理地回应风险社会的治理需求。“风险社会与工业社会具有不同的逻辑，相应地，法律及其发挥的功用也应当适当地予以调整。”与传统法治或现代法治的一般要义有所不同，风险社会下的现代法治显然更针对或聚焦于风险社会的特性，追求能够有利于防范和治理社会风险的德性法制。风险社会的治理需要完备的法制与法治体系，而通过有效发挥法律制度的功能去应对社会风险给人们带来的不利因素或灾难，是现代法治必须致力于实现的目标与任务。就风险治理而言，确有必要对法律制度及其德性进行一种更为合理化和正当化的建构与更新。如此来说，伴随着风险社会的形成与推进，现代法治理应转换为一种新的法治形态，即作为风险社会治理的法治。

作为风险社会治理的法治将现代法治的要素与风险社会治理的观念相结合，是一种把普遍主义的现代法治价值诉求与风险社会的特殊应对原理相契合的法治形态。作为风险社会治理的法治必然要以能够回应和治理现代风险为导向。例如，面对现代科技的过度运用与张扬产生的副作用（科技风险），贝克就认为，过去决策的非政治化领域通过对风险的感知转向了政治化，并且应当向公众监督和论辩敞开；诸如公司的经济决定、科学研究议程以及新技术的开发与部署计划等都应该向一般化的商讨过程开放，而且必须为其民主正当性建立一种法律和制度框架。这也告诉我们，在风险环境下， 法治建设应当及时变更对法律制度德性的追求，积极寻求切合风险治理的法律制度及其运转机制。从法治改革的视角看，这也是一种使法律适应社会生活、与社会变迁同步的必要的制度创新，也是整体意义上的法律制度在时代精神、运作体制与框架、具体规范设置等方面的自我更新和完善。

张文显主编：《法理学》（第五版）

高等教育出版社2018年版

不要忘记，“风险社会的中心论题是：各种后果都是现代化、技术化和经济化进程的极端化不断加剧所造成的后果，这些后果无可置疑地让那种通过制度使副作用变得可以预测的做法受到挑战，并使它成了问题。”审视现代风险的固有特性，可以说，这正是以往的法律制度设计或法治形态不再能够被成功用来规制风险的主要原因。举例来说，以往的法律制度设计一般是把风险作为现代化和科技化等过程带来的副产品加以对待，对风险采取量化计算和控制的思维模式，并没有深层次地发掘和回应风险社会的实质，因而也没有围绕风险的不确定性、系统性和社会性等问题进行相应的法律变革和思维转换。风险社会的法治化治理就需要改变法律对传统确定性、稳定性和合法性的观念，建立一种对公共安全或主体权利具有灵活性和裁量性的保护机制。如果固执于传统的法治目标和价值理念， 就不能胜任或适应风险社会的治理。作为风险社会治理的法治就是把能够预防和化解现代风险的法律及其原则作为制度建设、改革和运行的基础与理念，在风险预测、应急、处理、解决与救济等方面不断发展和完善相关的法制德性。

三、面向风险社会法治化治理的德性法制

面对风险社会的到来和重大风险问题的频现，法律制度及其运行过程应当为法治化的社会治理提供怎样的品质保障，确实是一个需要认真探讨的重要课题。法制是法治的基础，而法律制度拥有卓越品质并能够实现良善运行，在一定意义上构成了现代法治的真正机制。就此而言，专门针对风险社会的实质和特性，健全法律制度发挥功能所必需的价值准则，建立起有益于社会风险规制的德性法制，为法治化治理提供良善的制度支持，是一种重要的思路。承接本文前述来说，因应社会风险防控的需要，风险社会的治理应该在坚守现代法治一般要义的基础上，密切关注法律制度与现代风险规制之间的有机联系，注重从内在（自身）与外在（运行）角度厘定风险治理对法律制度的品质要求和理念诉求。

（一）风险社会治理对法律自身德性的“锻造”

现代社会的风险既改变了人们的生存条件和生活境遇，也势必在很大程度上改变着人类的法律制度，要沿用法治化的治理路径解决现代风险问题，法律制度也就不得不接受相应的“锻造”，法律的自身品质、价值理念乃至法制的结构与原则等因此也必然要发生一系列的变化。当然，风险社会及其治理对法律自身德性的“锻造”是与现代风险的实质特性密切相关的，在风险社会条件下，包括风险本身在内的诸多有别于传统社会的要素结成了复杂多样的相互关系，这都使风险的应对和治理要求法律制度自身能够适应。

首先，风险社会治理要求法律在确定性、稳定性与开放性、灵活性之间保持平衡。从风险社会治理的现实看，制定具有灵活性和弹性化的法律规范可能给重大风险的应急和处理带来更为可期的良好效果。例如，在根据传统实体法原理对某些重大事项进行正式立法之前，可以先进行弹性化与暂时性处理，诸如制定暂时性规范、附变更保留的规范、赋予观察义务等，

[德]施密特•阿斯曼：

《秩序理念下的行政法体系建构》

林明锵等译，北京大学出版社2012年版

也可以借助法律解释等活动形成的阶段性规范配置相应主体的权利与义务。不仅如此，在应对现代社会复杂多面的各种风险过程中，重视软法或促进型法的兴起也是搭建法律整体的确定性和灵活性之间桥梁的重要方式。国家法律层面的软法或促进型法本身就具有开放性、号召性、激励性、指导性、宣示性等特点，不同类型的软法或促进型法的创制方式也有所差别，因而能够比较迅速、灵敏地回应实践的需求，再加上国家法律如果能够自觉地通过一定机制吸纳或安置包括公共政策、行业规范、专业标准等在内的软法渊源， 可以很好地应对社会中随时涌现的各种风险，有利于满足风险社会法律秩序的多样性要求。

其次，风险社会治理需要法律能够在规则明晰性基础上迈向更多的原则指引性。在现代社会，法律应当具有明晰性、一致性，而不是相互矛盾或含混不清，是法律制度在规范上或逻辑上的重要价值。然而，在风险社会尤其是社会转型的矛盾多发期，社会利益结构和关系的复杂使法律的明晰性价值不能对社会治理保持较好的适应性。改变对法律明晰性的单一坐标要求，增强法律的原则指引性，就成为一种可取的法律制度构建理念。基于法律明晰性的规则之治和基于法律指引性的原则之治能够相机适用，不仅可以使法律适应社会发展情况而跟进不断出现的新形态危机，也可以促使法律在现代风险的多重属性面前保持与外界的资源沟通，维护法律调整的整体意义。例如，针对互联网金融风险的社会特性，先进的互联网金融监管应包含规则监管与原则监管相机适用的理念，以实现优势互补：对于规则监管而言，监管对象的行为模式明确清晰，哪些行为该为或不该为均是确定无疑的，但它缺乏激励机制，反而限制了监管对象的创新行为，而原则监管具有足够的灵活性，还为受监管对象提供了生存和成长的空间，有利于监管对象的发展壮大。

再次，风险社会治理促使法律对公平、秩序、自由和效率等价值具有选择倾向性。在现代风险规制中，法律的内容或调整方式难免会出现价值选择上的竞合情况，其中最常见的就是在公平与效率、秩序与自由之间的竞合，这就需要具有倾向性的设定。风险社会治理促使法律制度的价值选择更具钟摆式的变化，尤其是在某特定领域的风险规制方面表现明显。例如，在对重大交通或生产事故风险进行法律规制时，基于对侵权法的经济学分析会要求法律活动考虑相关的成本与效益问题，以效率而不是严格公平的价值倾向性来设定预防事故的激励机制，在实际的案件处理时，法律也倾向于根据效率标准把其活动最能影响到事故发生的当事人作为事故伤害成本的主要承担人。所以，法律固然要兼顾多种美好价值的实现，但是在某些场合因为法律调整目标的改变，需要在一定范围内对某种价值及其方法进行有所提升的运用，风险社会中法律出现价值之间的有限摆动正体现了针对和回应风险的目的。把法律在价值选择上的有意倾向性用于风险治理，能够让法律的调整具有针对性、反思性和适时性，同时面向社会变化保持着修正的可能性。

最后，风险社会治理要求法律责任的分配与承担具有更多的事先预防性。随着工业社会向风险社会的转型，法律责任的分配与承担也必然发生较大的变化。以污染损害风险为例，为了着力填补风险的制造者与受害者之间的信息鸿沟，举证责任需要把自由放任原则（没有证明是危险的就是安全的）调整为有意预防原则（没有证明是安全的就是危险的），证明负担分配也实现由受害者原则向污染者原则转变，这是要迫使风险制造者时刻保持观察义务，确保生产经营与智慧、技术发展水准同步，以减轻自身的论证负担和可能的损失。贝克更是指出，现代化风险因受其结构限制不可能再基于“污染者付费原则”在总体上得到充分的解释，单一的污染者通常并不存在，且常常与某些并不明确的疾病存在关联，于此，如果还有人坚持严格的因果证据，他便扩大了对工业污染和文明疾病的否认，而减少了对它们的识别。所以，正如工业社会让无过错责任成为过错责任的重要补充一样，风险社会让法律责任的分配和承担也应该有相应的调整或转向，这也是法律德性的生长。

（二）风险社会的法治化治理倚仗法制运行的德性

与前风险社会不同，现代风险的特殊性使社会治理更多地要应对和解决公共风险带来的各种难题，作为法治化治理基础的法律体系也不得不在传统的规范作用之外增加更多的社会作用，法律制度建设和改革也由此变得更为复杂。在风险社会中，风险治理和社会秩序重塑对法律制度提出了更高的要求，不仅显著地影响着法律自身特性和理念的转换，也使法律制度的实施机制无可回避地一改故辙，走向回应现代风险治理的变更之路。作为风险社会治理的法治也是在法律相应品质之上对法制运行德性的进一步希求和获取。

1. 立法的科学性与针对性

风险社会治理的主要关注在于如何通过认识现代风险的本质和客观性，有效地应对与解决其给人们生产和生活带来的各种灾难，而法治化治理的主要关注就在于如何通过法律的运行来实现这种目标，并以之确立风险社会的良好秩序，维护人们的正当权益。这要求立法必然要以科学性为根本的目标性准则，并在对立法科学性的寻求上力求尊重和体现风险规制的客观规律。马克思曾指出，社会不是以法律为基础的，相反地，法律应该以社会为基础，法律应该是社会共同的、有一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。在社会转型及现代化变革的过程中，各类风险的突发和层出不穷使风险社会成为了一种社会形态，人们对生产和日常生活之确定性与可预期性的期求超过了以往任何时期，而社会风险的防范与处理又必须借助国家和社会的整体力量，这就使作为社会控制主要手段的法律在科学性方面更具针对性。从立法策略和技术上看，法律必须针对风险的发生与防治及时作出反应，立足于风险控制的规律要求实现立法的连续性和适时变动性，在分清轻重缓急的同时注重立法的全面性、融贯性和系统性。

2. 立法的过程性与民主性

现代社会的立法是一种具有过程性的活动，且必须坚持民主性的原则。立法过程性和民主性的基本意义在于，它们为通过立法形成公共意志以调整和解决社会问题设置了一种合理的方案，特别是其中的公众参与机制提供了社会群体参与立法决策的渠道，推动了公众与国家之间进行商讨的可能性。风险社会治理应当重视立法的过程性与民主性，一方面，现代社会的高度科技化和科学理性的过度张扬使政治机构加强了决策的科学论证，过多的工具理性被用于政治决策又容易产生更多新的社会风险；另一方面，现代风险曾长期被当作经济或科技的“副作用”加以合法化，对风险的陈述与界定也往往被利益化，人们对可接受的和不可接受的风险也常常无法获得可预期的共识。“在面对风险社会带来的种种风险之际，合理地运用民主理念，吸纳更多的民众参与其间，有助于从整体上为抵抗风险社会提供多元的渠道和途径。”所以，社会治理要重视对立法过程的开发，不断拓展民主立法的实现路径，尤其是要保障社会公众参与立法活动的有效性和充分性，使事关重大风险问题的法律决策建立在具有开放性和包容性的立法机制之上。

3. 执法的合法性、合理性与应急性

在风险社会下，政府及其执法活动是对社会风险最具能动性的处断组织和程序，风险社会的治理也已然使行政管理在严格依法而为的基础上朝着更具合理性和应急性的方向发展。当然，这并不意味着行政合法性意义的消解，在现代风险的治理过程中，行政合法性作为基础性准则反而应予强化， 越是在风险社会的境遇中，建立有限政府的法治原则越需要得到维护，它决定了法律作为社会调控方式的基本性质。在合法性之外，行政合理性和应急性原则与应对现代风险的需求甚为契合，它们能够保障行政权的行使对社会风险控制与处理的效能，为政府在风险社会中圆满履行社会管理与公共服务职能提供积极有效的指引。特别是行政应急性原则的运用，“就是要在非常态的情况下，也建立一种法治秩序，行政机关可能采用一种非常态手段应急，但是这种非常态手段的运用，虽然不是‘规定动作’，却仍然是在法治框架内的‘允许动作’。”坚持行政合理性和应急性为风险社会中公共应急法制体系的建设凝聚了相应的价值基础，也是在危机管理中奉行实质法治主义的要求。

4. 司法的规律性与积极性

风险社会中的司法被赋予了通过案件审理与纠纷解决来处理社会风险的功能。“如果说社会冲突或纠纷是风险的神经末梢，那么社会解纷机制就是感知风险的触角，司法是其中制度化最高的风险探测器。”司法通过提供裁决这种公共产品来实现对社会的调控，并以此在社会风险的法律处置过程中起到关键作用。当风险出现带来纠纷时，司法得到人们更多的期待，社会公众越来越倾向于向法院寻求纠纷的解决办法。由此，风险社会的司法活动也不断走向对积极性司法的追求。积极性司法是对社会转型时期社会纠纷剧增背景下司法之功能和运作形态的一种定位，也可以在风险社会下用来表述法院和法官充分发挥主观能动性、积极应对经济与社会领域不断涌现的各类风险问题而应有的作为或功能。风险社会的治理显然需要积极性司法，尤其是需要法院和法官积极运用法治思维、法律思维和法律方法，有效应对和处理各类纠纷中的社会风险问题。这就要求司法活动在恪守司法规律的前提下完满承担司法职责，增强法院案件审理对社会风险的处断和消解作用，为风险社会的法治化治理提供强有力的司法保障。

四、德性法制与中国风险社会的法治化治理

从上述可知，风险社会的治理需要现代法治，并在本质上需要一种以具有卓越德性的法制为支撑的现代法治，而作为风险社会治理的法治是专门针对现代风险的特性，以风险社会的良善治理需求为指向的法治形态。社会风险的应对和控制必然要与法律制度发生联系，要防范和治理现代风险，包括法律在内的制度创新必不可少。作为风险社会的法治揭示了现代风险治理对法制德性的更多要求或更新，风险社会的法治化治理就是要在认识风险社会本质的过程中不断有针对性地提升或重塑法制德性。这给中国当下的社会治理带来了重要启示，即社会治理法治化应当重视相应的德性法制建设， 而通过德性法制建设为社会治理提供制度指引和保障，正是风险社会下中国法治建设的重点或倾向性所在。

（一）基本理念的再度厘定

风险社会的治理需要以现代法治的德性法制建设为要旨，中国的风险社会治理尤为如此。风险社会的降临和现代风险的多发给人类法律制度的革新提出了警示或要求，甚至在科技和经济高度强劲的背景下，由于法律自身缺漏或被破坏也导致了所谓的制度风险，都促使法律制度要进行不断的变革与完善。例如，环境法的兴起正是在人类生态危机加剧局面下产生的一种法律制度革新：传统的法律制度以人为视角思考问题并提供解决方案，在规制环境问题时也本着人类中心主义的思维方式，但随着人们环境观念的转变，人类应当停止对自然的肆意掠夺、相信动物与人类一样具有“平等的生命权”等理念得到承认，以维护生态平衡、尊重动物生命等为价值导向变革传统的法律制度，或建立专门的环境法律制度就成了很多国家的选择。目前中国的环境法和生态文明法制建设也正体现着这种嬗变。

要防控和应对社会风险，就需要进行相应的法律制度建构或创新，而法律制度的建构或创新应当重视对法制德性的建设。职是之故，中国风险社会的治理需要立法者、执法者和司法者等有意识地把对社会风险的防范、处理和化解落实到风险治理要求的法治思维、原则运用和技术操作层面，从中国社会治理和法治实践的现实出发，通过提升或重塑法律制度的德性要素，为实现风险社会的良善治理提供可靠的法治化路径。这是中国风险社会治理应该秉持的一种理念：融贯地推进法制德性建设，理性地推进法律制度的改革与创新，使风险社会治理的总体法治化规划和各项具体法律的运营在德性法制的统摄下相互配合地适当。

（二）中国风险社会治理中的德性法制建设

中国的风险社会既有现代风险社会的共性，又伴随着社会从传统到现代的剧烈且不平衡的转型， 传统风险、现代性风险以及社会转型本身带来的风险叠合存在。在当下中国的风险社会治理过程中， 法治化路径的实施既要寄托于现代法治因应风险社会对法制德性的创新和拓展，按照现代风险的治理要求推进中国的德性法制建设，更要聚焦于中国风险社会生成的时代特征与具体场景，认真解决德性法制建设领域的难点问题。

第一，加强法律调整的一致性和可预期性。在中国当前的社会背景下，法律调整的一致性和对社会风险的预防功能亟须被抬高。面对社会的日益复杂化、差别化和风险化，法律对社会治理的重要作用就在于要为民众提供公共行动与集体判断的统一标准，帮助人们消除社会生活中的不确定性，增强人们参与社会生活的预见性。在社会转型与重大风险加剧民众焦虑感的现实语境中，形式主义的法治仍然是中国社会治理首选的总体目标，人们对法律一致性和可预期性的寄望超过了以往任何时候，它们成为中国法治建设与社会治理最应该珍视和维护的有关法律的品质。风险社会治理必须消除法律的随意性，法律调整就要强调从一般规范出发，特别是在解决社会广泛关注的疑难复杂问题时，即便是法律解释也应以法律的一致性和可预期性追求为导向，构建同等情形同等对待的法律效果与社会效果，使法律活动符合形式正义的普遍性要求。

第二，增强法律体系建构的开放性和社会性。中国当代法律体系的建构大致可称为以立法为中心、以立法机关为主要载体的立法建构，这是一种经过事先的立法努力达成自足圆满的法律体系的理性主义建设思路，国家机构充分扮演着法律规范制定的主导角色，并以各级权力机关的立法和行政立法为主要形式。跟随社会演进，法律体系也处于不断地完善与发展之中，为应对社会转型和现代风险的治理，法律体系显然需要增强开放性和社会性。在社会转型与风险社会的影响下，社会主体的作用及其活动空间明显增大，公权力运作系统之外的社会生活的法治化建设变得十分重要。在社会治理领域，既有法律体系的完善要以覆盖更多的社会空间为指向，而只依靠法律的国家创制就难以自足。增强法律体系建构的开放性和社会性，正是要铺开社会规则的国家认可途径，形成法律体系对社会自治规则的接洽或延伸机制，使法律体系在应对社会转型和现代风险复杂变化的过程中能够具备自我生长的弥散功能。

第三，注重法治政府建设的多维性。无论是从传统到现代的社会嬗变还是风险社会的形成，都对政府的社会职能带来了深刻的冲击与挑战，这要求政府的社会管理模式也要随之转型，对此，中国目前已把法治政府建设作为重要的目标。法治政府是在政府的组织与管理活动中贯彻法治原则的政府， 也是在履行社会职能方面奉行治理理念的政府。法治政府重塑了政府和社会的新型关系，社会转型治理的复杂性、风险规制的适时性和能动性也要求，风险社会的法治实施需要把法治政府建设的多维性价值充分发掘出来。由此，注重法治政府建设的多维性也成为中国当下风险社会治理的应有之义。不仅把依法行政作为政府行为的基本准则，守法政府、有限政府、廉洁政府和责任政府都是法治政府的基本品质，还需要形成和确立科学化、民主化和规范化的行政决策机制，保障行政决策的程序正当和过程公开，建立健全权威高效的执法体制，政府为社会提供准确、及时和全面的信息，政府政策和决定保持相对稳定，这就蕴含着法治政府也是理性政府、民主政府、透明政府、效能政府、服务政府和诚信政府。

傅郁林：《民事司法制度的功能与结构》

北京大学出版社2006年版

第四，维护司法处断案件的终局性。在当下中国，社会矛盾的增多与风险问题的频发必然要依赖多元的纠纷解决机制，但是多元化的纠纷解决必须维护司法处断案件的终局性。司法解决纠纷的原理是“通过程序实现正义”，“判决不被随意推翻，是审判权威最基本和最本质的内容，司法的终局性作为审级制度的核心内涵，它以司法的统一性、正确性和正当性为基础，又反过来决定着司法的正当性和统一性。”没有司法的终局性作为后盾，纠纷解决的渠道越多反而越会导致纠纷的不能解决。在风险社会中，以恢复或重建社会秩序为使命的司法活动更应当有意识地以裁判的终局性为圭臬，防止风险性矛盾的肆意扩散和无从解决，这对中国风险社会的治理来说也是难点。从现实看，法院审理案件的终局性时常受到很大挑战，不仅各种非正式的解纷办法消解着司法裁决的效力和权威，而且大量已发生判决效力的案件藉由再审频繁启动，也不断破坏着裁判的终局性对司法审级制度的意义。这就确实需要把维护司法的终局性作为新时期法治建设的重要任务，以克减司法终局性不足对风险社会法治化治理产生的负面影响。

五、结语

现代社会创造着越来越发达的文明，却也使人类已生活“在文明的火山上”。风险社会的到来让人们身不由己地陷入了各种现代性危机之中。风险社会需要积极面对，而风险社会的治理确需现代法治。从逻辑形态上看，法治是一种跟随法律制度的德性发展不断上升的社会治理方式，风险社会的法治化治理就是要因应现代风险的特性及其治理需求，在法律制度的德性方面实现更多的提升和更新。对当下中国来说，无论是法律自身的德性还是法制运行的德性都要能够适应或满足风险社会法治化治理的期求和挑战，塑建作为风险社会治理的法治已成为中国法治现代化发展的重要方向。目前，实现各领域的现代化仍是中国社会发展的基本目标，社会治理在很大程度上面临着如何衡平经济、社会及制度的现代化与现代性风险防范之间的关系问题。就此而言，当下中国的社会治理应以风险社会的到来为契机，以现代法治的运营规律和社会演进的现实要求为观察坐标，把法治实践中的法制德性建设作为要义，推动法治理念与法律制度在总体和具体层面上更新或变革。

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文字编辑 | 林淑萍 吴少华