思享｜杨帆：法社会学能处理规范性问题吗？

杨帆法理杂志 2024-01-11

来源

《法学家》2021年第6期

作者简介

# 杨帆

吉林大学法学院、理论法学研究中心副教授，社会科学、哲学双博士；兼任国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究员，中国法学会比较法研究会理事，吉林省法学会法理学研究会理事、副秘书长，吉林省法学会党内法规研究会常务理事，上海交通大学法社会学研究中心研究员等。先后在《法学家》《华东政法大学学报》等中、英文期刊发表论文十余篇；代表译作有《法律的生产：对法国最高行政法院的人类学研究》等。主要研究领域为法社会学、法哲学、比较法等。

摘要

法社会学能否处理应然领域的规范性问题，是法理学研究的“元问题”之一。对诸多相关学说进行知识社会学考察，有助于全面澄清法社会学的规范性立场。事实与规范二元对立的观点，有其特定的西方语境，并在一定程度上被现代语言哲学所打破。经验面向的法社会学可以通过对“差异制造事实”和“社会规范”进行描述的方式，理论法社会学也可以通过建构规范目标的途径，各自承担起为法律系统找寻规范性根基的功能。法社会学所能提供的规范性是相对情境化和流动的，但依然不可或缺。当代中国法理学的重要任务是在社会实践及相关理论中为法律系统发掘正当性基础。作为有着天然优势的研究进路，法社会学理应在其中扮演重要的角色。

引言

法社会学往往被看作是一个对实然问题进行经验描述的学科。它能够处理并解决应然领域的规范性问题吗？此问题一直是西方法理学永恒的经典话题，在当今中国法学界也处于不遑多让的重要位置。无论是代表法学外部视角的“社科法学”与代表内部视角的“法教义学”间的争论，还是所谓“中国法理学的‘死亡’”，抑或张文显教授发起的“法理研究行动计划”倡导将“法理”作为法理学的研究对象和中心主题，这些学术议题背后或多或少都隐含着对这一问题的求索。进一步讲，它更关涉在当今中国法治建设语境下如何定义法理学这门学科的功能，故而是法学研究众多问题的“元问题”。对于上述问题直接或间接的回答，在中外学界有着浩如烟海的研究成果。

首先需要提到的是在西方法学界相对主流、在我国学界也逐渐占据重要位置的“否定派”观点，即认为法社会学是经验研究，作为外部视角，它没有办法解决法律内部的规范性问题，因此在法学方法中只能处于非常边缘的地位，甚至不是所谓“真正的法学方法”。现代实证主义法学的奠基人之一凯尔森（Hans Kelsen）就曾明确表达过此种看法。而在其之后，在法教义学占据主导地位的德国，拉伦茨（Karl Larenz）的经典著作《法学方法论》一书也把法社会学等外部视角的研究方法排除在“正统法学方法论”之外。

[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》

陈爱娥译，商务印书馆2003年版

这说明此种观点至少在德语法学界占据了绝对主流的地位。在我国也有为数不少的学者主张，只有基于法律规范的法教义学，或者主要基于演绎推理的分析法学，才是“最正确”或者“最重要”的法学方法。而在他们看来，法社会学有着运用经验研究喧宾夺主的意味，是“不成熟”的法学方法。本文认为，“否定派”观点的核心缺陷，在于并没有对法学方法与法律方法进行必要的区分。不对法学方法与法律方法做区分，在德国等国家的法学传统中或许没有太大的问题，但在中国的传统下可能未必如此。

陈林林：

《法律方法比较研究——以法律解释为基点的考察》

浙江大学出版社2014年版

在上述“否定派”观点的另一端，也存在着可被总结为“肯定派”的观点。例如，王鹏翔与张永健主张法教义学也有经验面向，经验研究能够借由因果推论，发现具有规范重要性的“差异制造事实”，进而解决法律的规范性问题。程金华的观点与此类似，他认为在法学研究中存在着经验视角与规范进路之间的紧张关系，但是随着时代的变迁和学科的发展，经验研究可以从不同的角度对法律的规范研究产生影响。蔡博方在对林端教授的法社会学思想进行梳理的基础上，进一步提出“法律社会学的双重知识关系”，亦即既要“关注‘规范性’与‘理念性’之关系，也必须注意各种关注‘实在性’的社会科学观点之间的竞合关系”。巴那卡（Reza Banakar）则更明确地提出，法社会学可以探究法律及其他社会制度的规范性背景，只是受其自身“科学化”语境的束缚，它所运用的往往是社会科学化的语言，而非道德性的规范话语。这些论点与本文的立场接近，在一定程度上是本文立论的基础。但是，它们的普遍不足之处在于对法社会学这一学科的概括相对狭窄，忽略了其所涉及的更广阔的理论外延。

规范性问题是法理学研究不能忽视的主题。张文显教授倡导中国的法理学研究应当立足于中国的法治实践和政治与公共生活，在其中发现法理。而在实践中对法律系统的规范性基础进行认知、寻找和运用的过程，一定程度上就是这种法理学研究的重要体现。正因如此，“法社会学能否（以及在什么层面上）处理规范性问题？”的确是一个值得进一步思考和澄清的重要学术话题，它关涉到这一研究进路在中国法理学中所扮演的角色。基于此，本文将从知识社会学的角度对各类相关学理观点进行系统考察，目的是让法社会学的规范性立场变得更清晰，进而适当凸显其在我国法理学学科内的位置。知识社会学重点关注知识的时空背景和形成过程，而不仅仅是对它们的含义进行解释。这一方法的优势，在于可以将各种历时性的学术话语放在一个横截面上进行梳理、比较和批判，是一种综合式的“全景视角”。本文将首先从“事实与规范的二元对立”这一命题入手，在概念上追溯并澄清二者之关系，为后续论述打开通路。继而从两个方面探讨法社会学解决规范性问题的进路，一方面是作为经验研究的法社会学与规范性命题之间的关系，另一方面是探讨理论面向的法社会学本身的“规范属性”，并重点结合我国法学界对于“社会理论法学”主题的讨论来展开。最后，本文将返回到开篇就提出的那个问题即中国法理学的功能性定位，以法社会学在中国法理学中的角色为中心进一步展开阐发，以期对当今中国法学界最重要的理论问题贡献些许智识增量。

一、事实与规范的二元对立？

（一）“二分世界”及其在法学思想中的映射

18世纪的英国哲学家休谟（David Hume）曾提出“事实与价值二分”的命题，他认为价值代表着一种应然性，而无论实然世界如何变换，应然性都无法从其中抽象出来。此观点一直被坚持事实与规范二分的各种传统法学流派所秉持，甚至被当成一种无须论证的前提而存在。事实上，它正是西方思想中固有的二元论观念的现代再现。早在经典时代的古希腊，哲人们就将知识分为泾渭分明的两部分，一部分属于精神世界，另一部分属于物质世界。柏拉图（Plato）就认为，代表真理和“善”的理念世界（eidos）是永恒不变的，而现实的可感知世界则是不断变化的，前者像太阳一样照耀着后者，所以作为理想的观念才是世界的本源，此即其理念论的核心观点。

柏拉图所谓代表真理的理念世界，以及休谟所说的价值领域，在现代政治哲学和法哲学的概念里多数都指向规范（norm）的世界。哲学意义上最普遍的规范概念指的就是一种“要求”，甚至具有某种程度的强制性，它在具体情境下又可被细分为法律规范、道德规范、技术规范等等。它们“不只是在描述我们实际调节行为的方式，它们还向我们提出了要求，它们能够命令我们、强迫我们，或者建议我们、引导我们。”

[美]克里斯蒂娜·科尔斯戈德：

《规范性的来源》

杨顺利译，上海译文出版社2010年版

因此，规范的含义通常与“价值”“正义”“美”“真理”“应然”等概念相通。“规范”或者“规范性”是政治哲学及法哲学领域最重要的主题之一，但它与我们在具体情境中所说的“法律规范”概念有所差别。后者一般是指具体的、具有约束力的法律条文或者先例。如果按照自然法的理念，那么它们往往被视为正义观念在实然世界中的表现；如果按照法律实证主义的观点，那么它们是立法者颁布的、法律系统运作的基础规则。前者通常是以追寻正义为目标的现代法理学的研究对象，而后者，即通常表现为实在法的法律规则，则是“法律方法”和多数部门法学展开的前提。两者在实证主义法学语境下通常是重合在一起的，此时“规范性”往往与“合法律性”（legality）含义相近，而与“正当性”（legitimacy）距离较远。但是本文并非在实证主义法学的框架下讨论问题。因此，为了贯彻此一区分，本文后续将在广泛的政治哲学和法哲学的意义上单独使用“规范”或者“规范性”的概念。

自古希腊以来的二分法或二元论的观念，对后世西方世界的哲学、宗教、政治、法律等都构成了决定性的影响。新柏拉图主义与基督教的紧密勾连是其重要的注解，而贯穿于西方法学历史的自然法理念则是其在法学思想中的体现。自然法观念虽然在古典时代、中世纪与近代的西方世界经历了较大的转变，但其基本特征始终如一，亦即它一般主张在人定法（通常也表现为实在法）之外存在着相对永恒不变的自然法，后者代表着终极正义的价值，只是在不同时代、不同的思想体系下，这种正义的标准不尽相同。自然法观念一定程度上继承了自柏拉图以来的理念论，把法律的规范性推及至具体法律规则之外的终极正义观念。它事实上也是一种二分法的区别框架，将实然和应然对立起来，规范性只能属于“彼岸世界”，而人类的社会实践通常不构成法律规范性的根源。

西方世界近现代化的最重要特征是世俗化，自然法理念的根基，亦即来自实在法之外的纯粹正义理念，逐渐得到“祛魅”。作为对自然法观念的反动，近代以来的法律实证主义将实在法放置在首要位置，倡导运用逻辑推理等方法去探索“具体法律规则”的适用与续造等问题，进而将法学中的规范性问题化约为具体的法律规则如何制定和运作的问题。例如，实证主义法学大师哈特（Herbert Hart）就在一定程度上把法律的规则特性与规范性等同了起来。在此种语境之下，研究某一行为的“规范性”问题，一定程度上就是研究它的“合法律性”问题。由此，各种形式主义的法律方法与法学范式也应运而生。法律实证主义坚持事实与规范相分离、从社会事实无法推导出规范的这一基本观点。例如在凯尔森与埃利希（Eugen Ehrlich）之间那场著名的学术论战中，前者就指责后者混淆了“是”与“应当”的界限。而哈特在一篇对社会学大师涂尔干（Émile Durkheim）进行批判的学术论文中，也把法律与社会道德之间的关系称为“断裂的命题”（the disintegration thesis），主张无论社会实践孕育出怎样的道德观点，它与法律之间都不应该有必然的联系。

当然，另一方面，西方传统下的形式主义法学发展到今天，也不完全排斥经验事实或道德原则等“外部要素”。例如，在经历了自由法运动的洗礼后，德国的法教义学通常也会在解释法律的过程中运用到社会事实。

舒国滢、王夏昊、雷磊：

《法学方法论》

中国政法大学出版社2018年版

康特洛维茨（Hermann Kantorowicz）的名言“没有社会学的教义学是空洞的，没有教义学的社会学是盲目的”，也经常被当代德国或者受德国影响较深地区的法学家们所引用。在我国法学界，一些受德国法教义学传统影响的学者，最近也倡导一种向社会开放的、功能取向的法教义学，以超越传统法教义学仅仅重视内部视角的概念法学特征。这些都说明（广义的）实证主义法学已经注意到事实与规范之间以及法律“内部”与“外部”之间的某些联系，只是依然回避社会事实等外部要素究竟在何种意义上对法律规范起决定性影响的问题，而这正是本文力求回答的。当然，这种“决定性影响”并不意味着本文主张法学作为一个整体要被社会科学所统合。借鉴系统论的观点，本文只是强调法社会学作为一种法律系统对外开放的认知路径的重要性。

（二）语言哲学对“二分法”的超越

西方法学传统中“事实与规范的二分”或者“法律外部视角与法律内部视角相分离”的观念，可以被现代语言哲学所解释。洪堡（Wilhelm von Humboldt）等人开创的语言哲学流派主张，语言是人的思维载体，人的意识形态和思维方式深受语言结构的影响，故而语言的多元化在一定程度上决定了思维方式和文化的多样性。此观点也直接促成了近代哲学中最重要的“语言转向”，进而影响到人文社会科学的各个领域。作为拼音文字（表声文字）的西方语言，其最大的特征（或者说缺陷）在于“能指”（表示具体事物或抽象概念的语言符号）与“所指”（语言符号所表示的具体事物或抽象概念）的相分离。因此，人们很难将作为思维载体的语言符号在头脑中还原为现实世界的对应物。认知的过程，在很大程度上就被鲜明地分为两个部分——“观念领域的逻辑演绎”与“现实世界的实践”。在现代语言哲学看来，这种分离造成了“语言中心主义”或者“逻各斯中心主义”的“西方式”思维方式。它缺乏“灵动”，但也是二分法思维的主要来源。二分法思维不但导致了意识世界与物质世界的二元对立、“主—客”的二元对立，而且也在法律思想中形成了规范与事实的二元对立。晚近的西方哲学家，例如德里达（Jacques Derrida）、哈贝马斯（Jürgen Habermas）、普特南（Hilary Putnam）等，都致力于打破这种“逻各斯中心主义”和二元对立。

正如普特南所指出的，日常语言中有诸多价值与事实的“纠缠”，很多时候我们没法分清某个概念到底是描述性的还是具有价值引导性的，此类概念可被称为“厚伦理”描述。例如我们说的“冷酷”“温暖”“美好”等，它们既可以是描述性的，也可以是价值判断的。同理，很多看似应然性的价值判断或者规范性理论之所以被我们接受，不仅是因为这些价值能使我们“正确地描述这个世界”，也是因为“在我们对与以往的探究有关的记录和证据……的反思就已受到所讨论的价值本身的指导。”

[美]希拉里·普特南：

《事实与价值二分法的崩溃》

应奇译，东方出版社2006年版

例如，当对某一社会现象、社会问题进行描述进而展开理论提升时，我们通常会导向一种具有指导意义的价值判断，普特南称之为价值的可论证性。因此，一些具有描述性特征的判断，同时也具有了价值指引意义，甚至具有一定的约束力，而这也就意味着它具有了规范性。从这个意义上说，在社会实践领域过分强调事实与价值、实然性与应然性的区分，显然有一定的局限性。

“语言转向”的另一个重要贡献，在于突出强调了“主体间性”（inter-subjectivity）的意义，认为语言是处于“主观”与“客观”之间的中介，是“存在的家园”，是本体论与认识论的共同核心，故而是最应该被关注的对象。关注日常语言实践，就可以在一定程度上超越“主—客”二元对立、打破二分法，甚至将分立的两者重新统一起来。在法学领域，受“语言转向”的影响，既出现了法律的“语义学”转向，也出现了“语用学”转向。前者是逻辑语言学派影响下的产物，强调要对法律的运行展开逻辑语义分析；而后者更多受到日常语言学派的启示，主张以话语作为中介，沟通法律的规范世界与社会实践。与前一种进路相比，后一种进路更致力于把法律规范和法律实践视为一个可以互相转化的有机整体。换言之，它强调表现为话语实践的法律运作即是一种“主体间性”，法之正当性或者规范性应该来源于此。

哈贝马斯正是在此基础上提出“交往行动理论”和“交往理性”的观念，进而主张一种超越自然法与实证主义的“商谈法哲学”。他在《在事实与规范之间》一书中，基于普遍语用学（universal pragmatics）的立场，对主流的法学范式进行了批判：一方面，世界的祛魅化会带来自然法所主张的应然属性之衰落；另一方面，纯粹实然属性的法社会学研究也无法为法律提供足够的规范性。而“在弗雷格和皮尔士引领的语言转向之后，观念与可感知的事实之间的对立已经被克服了。”

[德]尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间》

童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版

按照哈贝马斯的观点，现代社会的主流法律范式应该是借助“话语协商民主”的方法，将来自于生活世界的“正当性”注入法律之中，实现“正当性”与“合法律性”相统一，也就实现了“事实”与“规范”的融合。故而，法律系统不能自我封闭，而是必须以话语商谈实践为中介，从生活世界中不断地汲取规范性。

综上所述，我们可以基于知识社会学的考察得出一个初步的结论：事实与规范二元对立的观点有其西方历史和文化的特定语境。在多元而复杂的现代社会，无论是自然法的正义理念，还是实在法的体系，都要受到社会实践的冲击和制约。因此，法律系统无法再完全故步自封地将自己的本体设置在一个真空的环境中。或者说，即便法律系统要保持运作的相对封闭性，以确保法律的稳定性，但是在认知上，法律必须保持一定的开放性，才能确保其规范性根基与社会生活紧密相连。这也正是本文主张要对法学方法与法律方法进行区分的原因。法律方法（其核心表现为“法律论证”“裁判说理”等）作为法律系统自身运作的主要手段，当以维护法律系统的稳定性为首要目标，因此必须是以具体的法律规则为基础的确定性方法；而法学方法，在本文看来，作为一种认知和研究的手段，承载了沟通法律系统与外部世界，以及为法律系统寻找规范性根基的功能，故而必须是开放的。如果我们承认现代社会是多样化的，那么构成法律系统之基础的规范也就必然是多元的，它可以来自“神力”、来自“自然”、来自实在法，当然也可以来自社会实践。所以，为了认知和研究法律的这些规范性来源，法学研究的方法也需要多元化，不但要有自然法、各种形式主义法学这些路径，作为沟通法律系统与社会实践的重要认知路径，法社会学方法自然也是不可或缺的。

二、以经验研究处理规范问题的进路

以上对各种知识概念的考察和梳理，至少澄清了事实与规范二者并不是截然二分的，社会事实（或社会实践）在现代社会可以是一种法律规范性基础的重要来源，而法社会学则可以是勾连二者的重要认知渠道。以下我将继续以知识社会学的进路，论述经验面向的法社会学能在何种角度和程度上处理法律的规范性问题。需要说明的是，本文的任务之一是对法社会学的概念内涵进行澄清。就像“社会学”这一概念经常被法学或者其他学科所误解那样，法社会学也不仅仅是一种经验研究的范式，它的人性假设也不仅仅是趋利避害的“理性人”模式，它自身也有着很强的理论和规范属性。只是在本文这一部分，我着重强调的是作为经验研究的法社会学范式如何处理规范性问题。

（一）经验研究介入规范性问题的角度

巴那卡借由马克斯·韦伯（Max Weber）的行动方式理论，总结出社会实践可以从如下四个角度为法律提供规范性根基。第一类规范性的来源路径是社会习俗与惯习，对应韦伯所称的“传统式行动”，它往往被归类为描述式的社会规范。这些习俗和惯习会通过立法、司法等活动渗透进法律系统，进而影响法律的运作。第二类规范性的来源路径是情感动机，它对应韦伯所称的“感性的行动”。由于实践中人类的很多行为是基于情感和感性的动机，故而很多时候它们也构成一种社会规范，在外部对法律系统发挥影响力。第三类规范性的来源路径是基础性价值观念，对应韦伯提出的“价值理性行为”这一重要概念。诸如“自由”“正义”等现代社会重要的基础价值，是法律系统最重要的规范性根基。最后一类规范性的来源路径，对应人们的“目的理性”观念。按照韦伯的理解，目的理性是现代社会最主流的理性观念，它总是与人们运用某种手段实现某一目标有关，因此也经常被与“工具理性”概念混用。目的理性作为法律规范性的基础，意味着人们依照法律去行动是基于某种功利性的目标，或者会获得最大化的利益。巴那卡最后总结道：“这些关于理性的理想模型说明，规范性既可以来自于系统的律令（比如目的或者工具理性），也可以来自生活世界（例如价值理性观）”。

不同于古典经济学的“理性人”假设，自韦伯以来的社会学一直存在着多元化的人性论假设。换言之，社会学一般认为现代人不单基于目的理性或者工具理性而采取行动，而是也会基于价值理性、情感动机和社会惯习等行动。上述论述说明了，这些动机之下的人类行为基本都可以被经验研究所观察、捕捉和表述。因此，以韦伯的理论作为中介，我们为法律如何与社会实践中所产生的社会规范进行连接找到了若干通路。社会学家雷蒙·布东（Raymond Boudon）也曾对上述韦伯的四种行动模式如何在生活实践中导出应然性（即如何从事实推导出规范）举过非常具体而恰当的例子，在此我们不妨予以引用：

第一类（传统行为）：我同他握手，因为他是法国人，法国人见面时握手。

第二类（情感动机）：她保护他，因为她喜欢他。

第三类（价值理性）：我不偷窃，因为我认为不应该偷窃。

第四类（工具理性）：我穿外套是因为天气冷，而外套能简便地帮助抵御寒冷。

根据前述普特南的“厚伦理”框架，很显然，这些判断既是描述性的，同时也具有规范指引性。由此，这些原本属于规范性领域的问题，也就在一定程度上转变成了可以用经验手段的社会学进行描述的问题。并且，对以上那些行动方式进行研究，在现代社会学中都可以找到相对应的进路。

第一类是对人类习俗和惯习的研究，这在法社会学或者法律人类学领域已经积累了大量的研究实例。此类研究通常把习俗和惯习视为“非正式的社会规范”或者“习惯法”，通过经验描述其运作，梳理它与制定法之间的互动关系，探讨它在法律体系中的功能和意义，等等。正如埃里克森（Robert C. Ellickson）在《无需法律的秩序》一书中得出的结论，这些“非正式的社会规范”在很多语境中发挥了比制定法更为重要的作用。自20世纪90年代以来，我国以“法治的本土资源”为标签的诸多法社会学与法人类学研究，也都十分关注此类非正式规范。

第二类是关于人类情感的研究。虽然情感问题并不如人类的其他行为那样易于被经验研究所捕捉，法社会学研究也很少关注此类问题，但这并不代表情感不能成为法社会学研究的对象。斯宾塞（Dale Spencer）等人在《情感社会学》一书中对各种情感的社会学研究路径进行了总结，并主张人类基于情感动机产生的行为可以被定量研究和定性研究等方法所描述。翟学伟、应星等中国学者通过对中国基层政治与法律实践进行经验研究，也发现情感因素在其中扮演了特殊而重要的角色。

翟学伟：《人情、面子与权力的再生产》(第二版)

北京大学出版社2013年版

此类研究多以定性研究为方法，对情感动机如何指引人的行为这一规范性问题进行描述。

第三类是对于基础价值问题的社会学研究，与前述情感问题类似，都较难进行描述。但是正如布东所说，价值观问题需要也能够被经验研究所描述，因为这是社会学的最重要使命。此类研究多体现在宗教社会学或者关于宗教与法律之关系的相关学术成果中，本文在此不赘述。

最后一类，即对基于工具理性的行为展开的社会学研究，则非常普遍，几乎所有的法经济学研究（法经济学属于广义上的法社会学之分支）皆属此类，相关例子在此也无需多举。

（二）法社会学以经验描述规范的程度

以上主要论述了法社会学的经验研究是否能够，以及从何种角度，去处理规范性问题，接下来有必要对经验研究该从何种程度来描述事实与规范的关系问题进行说明。

笔者认为，法社会学的经验研究重在从如下两个层面描述两类客体，以处理规范性问题。其一是如王鹏翔、张永健所主张的“具有规范重要性的差异制造事实”。此类社会事实比较具体，是绝大多数理论都承认的法社会学之描述对象。其二则是“社会规范”。这两者处在经验描述的不同层次，前者属于表面性的具体事实描述，往往跟各种“科学”测量的研究方法相结合，而后者则是深入的、需要抽象概括的一种描述。正是基于“社会规范”的这种抽象性，有学者主张它是不可描述的。事实上，这也是对社会学所谓“实证研究方法”的误解。社会学的实证研究既包括“定量研究”，也包括“定性研究”。无论哪种研究，都不以绝对客观地再现社会本质为唯一目标。尤其是定性研究进路，从一开始也不是以“科学主义”的面貌出现的，它更像是一种对于“社会事实”的“阐释”（interpretation）。

叶启政：《实证的迷思——重估社会科学经验研究》

生活·读书·新知三联书店2018年版

这种阐释的对象，除了可直观感知的“客观社会事实”，自然也包括相对抽象的社会规范，后者相当于普特南所说的“价值的证成过程”。

就第一层法社会学的描述对象（即“具有规范重要性的差异制造事实”）而言，王鹏翔和张永健已经对其进行了细致的解释。他们的论述对话德国法学的传统，认为即便法学就是法教义学，但是法教义学“本来就有经验面向”，且不可或缺。“具有规范重要性的差异制造事实”可以“指出采取某个行为或措施会对某个结果的发生与否或发生概率造成差异”。它对规范的证成有决定性的影响，故而是法学中的实证研究方法所应重点关注和描述的对象。实证经验研究可以从“这种事实是否存在”以及“它存在的概率和程度是多少”这两个方面对其进行描述，进而对法律运作的规范结果产生影响、做出判断。王鹏翔与张永健的研究突出了（狭义的）实证研究方法在法（教义）学中的重要作用，这一学术贡献意义非凡。但是，他们对“法学”“实证研究”等概念的窄化，与本文主张的法社会学立场有所区隔。

第二层法社会学的描述对象（即“社会规范”）也受到了大量研究的关注，因为大家普遍认识到，无论在内容上还是从权威性的来源角度来讲，法律都与社会规范之间有着密切的联系。斯堪的纳维亚学派代表性法学家哈坎·海登（Håkan Hydén）认为，所谓社会规范，不仅指社会惯习一类的非正式规范，它泛指那些“由社会化生产出来的人类行为指引”，且同时也是“个体回应他人对自身行为的期望的一种表达”。他主张法社会学的最重要主题应该是以“科学”的话语去描述这些深层的社会规范，因此是一种“规范科学”（norm science）。与此类似，一些社会学家也把这种社会规范称为“规范性结构”或者“社会秩序”，认为不同的社会类型有着不同的社会规范，而社会学研究的重要任务就是发现这种规范。埃里克·A.波斯纳（Eric A. Posner）的“社会规范与法律”研究范式，是对英语世界此类法社会学研究的总结与升华。他通过经验研究，考察了社会规范如何在人们遵从正式法律的过程中发挥作用。泮伟江则进一步借用卢曼（Niklas Luhmann）的理论主张，认为能否将“作为一种规范而存在的社会事实”进行正面描述，乃是“真正科学的法社会学”区别于“错误法社会学”的标志。无论如何，我们都可以看到，此类研究一般都预设在社会中确实存在着对人类行为有指引和约束作用的非正式规则，即社会规范。法社会学的核心任务之一是对它们进行抽象并描述，进而将这些被呈现出来的社会规范当作法律系统最重要的规范性基础之一加以利用，以对法律系统施加影响的方式，实现“正当性”与“合法律性”二者的协调。

经验面向的法社会学通过描述“差异制造事实”和“社会规范”的方式，可以很恰当地参与到法律的规范性构建之中。但与此同时，我们也应该注意到，它所描述的这两类对象，都不如自然法理论所追求的“永恒正义”那般坚固，甚至也不及法律实证主义所依据的实在法那么稳定。无论是“差异制造事实”，还是“社会规范”，都有一定的情境属性，有可能会随着时空的变化而改变。这在高度复杂的现代社会当中体现得尤为明显，社会学的经验描述及机制解释很容易变得过时。

[法]米歇尔·维沃尔卡：《社会学前沿九讲》

王鲲、黄君艳、章蝉译

中国大百科全书出版社2017年版

例如在特定情境下，某一事实的出现可能会影响到人们如何去做应然判断，但是变换背景之后，同样是这一事实，就不见得会对人们的行为产生那么大的影响。同理，某些在某个地区可被称为“社会规范”的习俗，换到另一个地方可能就不会对人的行为有任何约束力。以上的这些情况，在正义标准多元而“流动”的现代社会当中非常普遍。因此，经验面向的法社会学通过描述而构建的法之规范性，必然也是短暂而可变的，但这并不妨碍它以自身独特的视角，将复杂社会实践的规范意义传递给法律系统。

三、“社会理论法学”的规范性立场

事实上，当上文谈到“社会规范”这一概念时，一个隐藏的问题已经显现出来，亦即所谓的“社会规范”，究竟是如同许多研究者所称的那样是“客观存在”的，还是根本上就像很多政治哲学理论一样“被认为”是建构的？大多数经验主义者们正是因为看到了这一问题的存在，才主张社会规范是不可描述的。本文接下来要讨论的问题承袭于此，但是换了一个角度发问：法社会学仅仅是一种描述性的经验性科学吗？它有无可能像政治哲学或者法哲学一样，以追求某种应然性（或者说规范性）为目标（或者至少是目标之一）？如果按照普特南的“价值可证成性”理论，那么对此问题的回答无疑是肯定的，因为描述性的研究会自然过渡到规范性的理论。如此一来，法社会学就不但可以如前文所述的那样，从“事实到规范”的路径去参与到法律的规范性问题之中，而且甚至也可以部分承担起政治哲学或者自然法理论的角色，从外部理念的规范性视角对法律系统施加影响。除了普特南的上述进路，本文还希望以知识社会学的方法来梳理围绕这一问题的各种讨论。

（一）法社会学的理论维度与应然面向

对于这一问题的回答，即便是在法社会学内部，恐怕也是争议性极大。以布莱克（Donald J. Black）为代表的美国经验主义法社会学学者就对此问题持否定的答案。他们主张法社会学应该是一种纯粹实然的视角，而不应去讨论过多的应然问题。布莱克的学术论辩对手、美国法社会学伯克利学派的代表人物塞尔兹尼克（Philip Selznick）则认为，作为正义价值载体的规范要在“集体生活的实践”中得到体现，二者之间没有办法严格加以区分。多数欧陆法社会学学者的观念与后者相近。例如在法国的法社会学研究中，布迪厄（Pierre Bourdieu）和福柯（Michel Foucault）等人的社会理论往往都作为一种规范性（或者解构规范性）的标准而存在着。如果我们把法社会学当成法学与社会学之间的交叉学科，那么为了回答这一问题，就不应该仅从法学的历史传统中去找寻答案，而是还要从社会学的学科脉络中去考察。了解社会学学科的性质（亦即其仅仅是纯经验性的“科学”学科，还是有规范性的理论面向？），乃是解开这一问题的关键钥匙。

众所周知，近代社会学诞生于19世纪下半叶的欧洲大陆，以“古典三大家”卡尔·马克思（Karl Heinrich Marx）、马克斯·韦伯、涂尔干的开创性研究为其学科成熟的标志。在社会学创立初期，对于这一学科的经验面向与规范面向各自扮演什么样的角色，就有些许不同的理解。但总的来说，古典时期的社会学研究都有着一定的规范面向，它们都或多或少地把某种“应然性”设定为社会学研究的任务和承诺。正如米尔斯（C. Wright Mills）所说，古典社会学家们都热忱追求着某种社会“法则”。在这当中，以马克思的社会理论在规范性上表现得最为明显。马克思虽然没有具体使用“社会学”这一词汇，但明确提出了社会发展的最终目标。涂尔干与韦伯的理论在规范性上虽然有些暧昧，但也都有所触及。例如，涂尔干提出了社会“失范”的概念，并相应地想到了如何重建的问题，而韦伯对于现代社会工具理性泛滥而造成的“铁笼”也抱持一种隐晦的批判，更不用说为他对律师、记者等现代社会的职业人所设定的理想类型定位。

[德]马克斯·韦伯：

《学术与政治：韦伯的两篇演说》

冯克利译，生活·读书·新知三联书店1998年版

这些社会学的开创者们也都曾对社会中的法律问题做过细致的论述，其规范性旨趣也都或隐或显地影响了他们对法律问题的研究。在社会学学科发展的早期，它与哲学的界限并不十分明显，故而现代政治哲学中突出的规范性面向，在彼时的社会学中也显而易见。但是随着后世的学术演进，社会学这一学科的发展也出现了分野。一派认为社会学是一种自然科学意义上的“科学”，其使命是以纯中立、科学、客观的方法对社会现象进行描述，过多的“阐释”都没有必要，更不需要做出所谓的规范性评价。而另一派则依然对宏大的社会理论或者社会哲学抱持学术追求，认为社会理论是社会学的重要组成部分，并隐含着对一个“好社会”的规范性探寻。前一派是第二次世界大战以后美国社会学的主流认识论，而后一派在今天的欧陆社会学中仍占有重要的位置。

在米尔斯构建的学术概念中，这种社会学追求应然性的“规范面向”被称为“社会学的想象力”。米尔斯作为当代美国的社会学家，却反对狭隘的经验研究与所谓的科学主义。他认为，社会学虽然不一定要追求不切实际的宏大理论，但也绝不能放弃对意义的追问，因为社会学承担着使世界变得清晰并为个体指明道路的任务。社会学要有超出个人情境的眼光，不能回避现代社会的大议题、大问题，要为医治“现代社会的不安与漠然”做出贡献。而这仅凭自然科学意义上的方法论是没法做到的，像古典社会学时期的那种人文主义的路径必不可少。但米尔斯同时也强调，社会学所追求的应然属性不如自然科学那般绝对，通常很难去寻求具有普遍意义的宏大理论，而往往是退而求其次，追求暂时的、可变的应然性。这一点实际上与哈贝马斯的“法律商谈理论”中强调可变更的法律规范性不谋而合。在本文看来，“社会学的想象力”要求社会学不仅关注“是什么”“为什么”的实然状况，同时也要探寻“怎么办”的应然立场，这正是社会学之规范面向的最恰当注解。只不过如前文所述，此种规范面向的暂时性和可变性仍需被强调。

（二）理论面向的法社会学如何介入规范研究

那么，社会学理论的这种规范性立场，如何能与法社会学的学术研究具体相结合呢？我们不妨回到中国的学术语境，把（法）社会学自身回应规范性问题的努力，与我国法学界近年来讨论较多的“社会理论法学”（或称“社会理论之法”“理论面向的法社会学”）再做一个知识社会学意义上的概念勾连。高鸿钧教授在2006年合编出版的《社会理论之法》一书的导言部分中论述道，“社会理论之法”是从社会整体的视域研究法律，它“观察法律与社会的复杂关系，分析法律与社会的关联互动，追问法律的正当性基础，探求法律发展的未来趋势及其终极命运”，并且，与经验主义不同，社会理论法学的研究者们都有先知般的救世情怀和终极关怀的使命感。由此可见，在中文语境中，法律与社会理论的最初结合就带有非常明显的为法律“探寻规范性基础”之目的。随后，於兴中教授在2009年发表的一篇文章中也提出，“在现代、后现代之交，全球化、后全球化并存的今天”，社会理论将会像中世纪的神学和现代的自然科学一样，承担起引领法律发展的重任。这是因为，今天的社会是一个多元化的社会，正义的价值标准并不统一，如果法律想从社会实践中获取规范性的资源，那么就必须对复杂而深刻的各种社会理论有所认知，并在其中寻觅价值资源。

在此之后，鲁楠、陆宇峰、马剑银、余盛峰等青年学者也主张，社会理论法学是从社会理论的宏观视域对法律问题开展的研究，并各自总结了该种研究进路的方法论特征、运作机理、主要问题等。尽管各方论者对“社会理论法学”的功能与目的并没有精确而统一的见解，但基本都提到了要在社会理论中为当代法律寻求“意义”这样一个目标。在本文看来，这正是理论面向的法社会学区别于纯粹经验面向的法社会学研究的核心学术旨趣所在。因为在各种社会理论中，都或直接或间接地蕴含着对“何为正义”这一应然性、规范性命题的讨论，更何况如前文所述，有非常多的社会理论家都直接阐述过“法律在现代社会的意义”这一“强规范性”主题。这一进路的法社会学已经超越了对法律事实问题进行单纯描述的传统范式，而是可以反过来，以某种价值立场、规范目标作为指引，来补充和评价法律实践，其功能属性已经越来越接近于传统意义上的法哲学。

社会理论如何具体介入法学研究？或者说，如何将外部视角的应然性（规范性）带给法律系统？前述高鸿钧合编的书，於兴中、陆宇峰等学者的文章，都对此有过各种论述。近年来在我国学术界，诸如探讨布迪厄、帕森斯（Talcott Parsons）、福柯、卢曼等社会理论大家之法律思想的文章与著作也层出不穷。尤其是哈贝马斯的“公共领域”和法律商谈理论，以及承袭卢曼观点的“系统论法学”，都吸引了不少来自法理学和各部门法学的中青年学者驻足其间。在西方，这一研究范式也早已形成规模。在英语学术界，巴那卡与特拉弗斯（Max Travers）主编的《法律与社会理论导论》一书，列举了社会理论与法学研究相结合的六个主要视角。特拉弗斯的另一本著作则将社会理论家们对于法律的思考进行了系统的总结。而在法语学术界，古班蒂夫（Pierre Guibentif）在《福柯、卢曼、哈贝马斯、布迪厄：思考法律的一代》一书中，详细论述了这四位欧陆最重要的社会理论大家是如何从社会理论的角度去讨论法律的规范性问题。他认为，这些社会理论家们通常把法律看作其宏大社会理论的一部分，法律的规范性来自他们为社会设置的整体规范。

我们还是以哈贝马斯对理论与法律实践的勾连为例，对这一过程进行说明。作为一种社会理论，哈贝马斯的“法律商谈理论”比同时代的其他理论都更明确地强调规范性的重要意义。面对现代社会的“合法律性”与“正当性”相分离的这种“合法性危机”，哈贝马斯希望以蕴含在人类言语行为中的“交往理性”（communicative rationality）为桥梁，替代传统的工具理性观念，运用“协商民主”的政治实践手段，以达成主体间的理解性共识（主体间性的具体体现）为目标，这样才能使得现代社会的法律重新获得正当性基础，并最终实现二者相统一。这种带有较强规范性和理想主义色彩的社会理论，为现代社会的法律运作设定了某种形式的价值依归。因此，后世就有非常多的经验研究以此为目标，来考察法律实践的正义性与规范性问题。例如，费什金（James Fishkin）教授主持开展的协商民主立法政治实验，还有施泰纳（Jürg Steiner）等学者以哈贝马斯的“理想言谈情境”为目标，创造了一种评价立法过程中理性实现程度的实证量表，也有中国学者将这一理论作为规范性目标之一，把其应用到对司法庭审进行的话语分析研究中。

除了针对哈贝马斯的规范性理论，晚近几十年来，学术界也有许多将韦伯、罗尔斯（John Bordley Rawls）、布迪厄、卢曼等人的规范性理论进行实证化研究的社会科学作品问世。

[美]涛慕思·博格：《实现罗尔斯》

陈雅文译，上海译文出版社2015年版

这些从社会理论到法律实践的各种研究，都恰当地诠释了理论面向的法社会学如何在社会理论中为法律发掘规范性基础的过程，说明了其区别于经验面向的法社会学的功用。

以上知识梳理表明，社会理论也存在像传统法哲学那样为法律探寻规范性源泉的可能性。与经验导向的法社会学相比，社会理论对法律规范性问题的参与，不再局限于描述意义上的“发现规范性”，而是还可以通过设定规范目标的方式来指引、补充、反思、批判法治实践。这是我国语境下的“社会理论法学”能够占据一定学术地位的前提，也是国际学界较为重要的研究趋势。英国学者切尔尼罗（Daniel Chernilo）在《现代社会理论的自然法基础：对普遍主义的探寻》一书中，考察了从黑格尔（G. W.F. Hegel）到马克思再到哈贝马斯等十几位社会理论大师的思想，系统论证并澄清了如下观点，亦即当代社会理论虽然很多时候是从事实出发的理论建构，且规范性目标不如古典哲学那般强烈而明显，但都有一个追求普遍性和规范性意义的自然法根基。他的这一结论，可以说代表了当今学界对于社会理论与自然法哲学之间关系的一种主流看法，也很恰当地总结了本文所主张的“社会理论可以为法律提供规范性支撑”这一观点。相对来说，理论面向的法社会学研究所能为法律提供的规范性基础，比单纯描述性的法社会学所能提供的东西更为抽象和融贯，故而也更具有稳定性。但是它与传统自然法思想相比，并没有（而且也不可能）把追求“永恒的正义属性”作为自己的使命。因此，这种法之规范性依然是相对情境化的。相较于自然法和实证主义法学等法学研究范式，情境化与流动性是法社会学在处理法之规范性问题时最为突出的特点。

总结与评述：法社会学在中国法理学中的角色

本文借助知识社会学的视角，对围绕“法社会学能否处理规范性问题”这一主题的各种话语进行了批判性考察，目的是让法社会学的规范性立场得到澄清，进而为其在法理学的框架之内找寻到更为适当的位置。通过知识梳理和批判，我们可以看到，“事实”与“价值”二元对立的观点有着非常强的西方语境属性。近代社会科学的出现与发展，很大程度上就是打破这种二分法及其背后“特殊”的因果逻辑的结果。但是，传统的西方法学（尤其是传统的德国法教义学），一定程度上还囿于这种二分法思维，对法社会学的规范性立场持否定态度。事实上，法社会学也不仅仅是描述性的学科，无论是经验面向的还是理论面向的法社会学研究，都可以以自身特有的方法论视角，参与到法律规范性的构建当中。只不过基于现代社会多元化与流动性的特征，法社会学所能为法律提供的规范性支持，肯定不如自然法学或者实证主义法学那般“牢固”。但是，它依然扮演了不可或缺的角色，是当代法理学的重要组成部分。

我们可以由此回到本文导言部分提到的问题来稍做引申。近年来我国法理学界讨论的主要议题看似分裂，但实质上则一以贯之。最初是法学研究的方法论范式争议，“社科法学”与“法教义学”似乎各说各话，共识不多。而后则是所谓“中国法理学的‘死亡’”和“重新发现法理”的议题。这几个议题之所以彼此联系，是因为只有明确了法理学的主流研究范式，才能明白它在整个法学研究中的功能性定位。而这一主题，若说得严重些，则确实是关系到中国法理学“生死存亡”的议题。

面对此议题，张文显教授在对“法理”这一综合性概念进行梳理的过程中，着重阐述了法理是“法律条文背后蕴含的观念、规律、价值追求及正当性依据”这一面向，并突出强调蕴含在“法治实践和政治与公共生活中的‘法理’”，主张为了发现和阐释这些法理，“以‘法理’为中心主题的法理学将以实践哲学为导向，更加关注法治实践和法律生活，更加关注部门法学，从而更加贴近现实、更接地气。”这说明在当代中国的语境下，法理不但存在于法律规则和法律理论之中，作为其重要组成部分的“法律正当性基础”（即本文所主要论述的“应然性”或者“规范性”基础）也存在于政治、社会实践之中，需要我们运用各种方法去认知、发现和运用。这一“发现法理”的过程，一定程度上就是从不同的角度为法律寻找规范性基础的过程。因此，无论是连接法律系统与正义理念世界的（广义）自然法学，还是从法律规则出发、在法律系统内部寻求融贯性的实证主义法学，以及从社会实践与社会理论中为法律提供规范性支持的法社会学，从功能主义角度讲，这几种不同的进路都是认知和研究法律规范性基础的有效途径，也就都是中国法理学的重要范式。

社会理论家伯恩施坦（Richard J. Bernstein）曾言：“一套恰当的社会政治理论必须是经验性的、诠释的以及批判性的。”

[美]理查德·J.伯恩斯坦：

《社会政治理论的重构》

黄瑞祺译，译林出版社2008年版

而他在此处所谓的“恰当的社会政治理论”，指的正是寻找应然性的规范理论。结合以上的论述，我认为，恰当的法理学研究也应如此。光有实在法基础上的“分析”，与光有“经验研究”或者光有“自然正义”一样，都无法解决当代社会错综复杂的规范性问题。而几乎所有恰当的、指向规范性或正义性的法理学研究都应该是综合性的，只是在不同的论证过程中，其重点亦不相同罢了。在此框架之下，任何宣称自己是“最成熟”或者“最正确”的法学研究方法的范式，都可能是有失偏颇的，至少不是“唯一正确”的法理学研究方法。它可能是“最主流”的某一部门法学的研究方法，但是对于法理学这样认知开放度较高的学术研究领域而言，单一进路的方法论很难完成为法律系统寻找规范性根基（即“发现法理”）的任务。

塔玛纳哈（Brian Z. Tamanaha）在《一般法理学：以法律与社会的关系为视角》一书中也曾作过类似的表述。他批判了奥斯丁（John Austin）、哈特等人构建一般法理学的诸种尝试，认为“对法律概念的过分关注使他们不能从社会学的角度观察法律”，进而提出“社会—法律实证主义”（socio-legal positivism）这一概念作为一般法理学的研究范式，主张“将那些对于法律的社会科学研究的洞见与法学理论结合起来”，

[美]布赖恩·Z.塔玛纳哈：

《一般法理学：以法律与社会的关系为视角》

郑海平译，中国政法大学出版社2012年版

从一种综合的角度来开展法理学研究。综合前文的论述，本文对于中国法理学的功能性定位，比较类似于塔玛纳哈这种“一般法理学”的看法。作为一种法学研究范式的中国法理学，应该与其他部门法学的研究路径有所区隔。它不应仅局限于法律概念的领域，也不仅仅是政治哲学或者道德哲学的分支，而是应将同等甚至更为重要的目光投向当今中国的政治、社会实践，以及立足于中国土壤的政治、社会理论，在其中寻找、发现规范性的同时，也能够以一种理论规范性的立场去补充、指引甚至批判中国的法治实践。

正如张文显教授所言，“‘法理’是千百年来在法治实践和社会生活中不断积累和丰富的智慧和哲理。”本文也主张，中国的法治建设必须着重从中国的政治、社会实践与理论中寻找规范性的源泉，并以此进一步反思中国的法治实践。我国当代的“社会—法制”建设与西方社会处于不同的阶段，法学学科的发展历史也与其不尽相同。“一方面，我国历史上并没有与宗教神学及法解释学高度关联的形式主义法学传统，反而是受到马克思主义的‘法律工具说’影响较大，因此法律的外部视角在我国学界的历史土壤相对比较深厚。另一方面，我国当今的政治社会结构也处在急剧变革时期，社会主义法治建设还不尽完善，寻找法律规范的正当性基础是每一步‘社会—法制’变革都亟待解决的问题。”在此背景下，中国的法理学不应故步自封于概念的天国，而应主动承担起为各法律部门和法律体系之运行寻找规范性基础的功能。在其中，不断游走于事实与规范之间的法社会学，也自然应当扮演十分重要的角色。

-推荐阅读-