跨国企业跨境在线广告营销服务中市场国的征税权——基于ValueClick案的展开

作者：

张美红（安徽财经大学法学院）

一、ValueClick案简介

ValueClick公司是一家在美国成立的股份有限公司（以下简称“ValueClick美国”），是ValueClick集团的母公司。该公司活跃于数字营销领域，主要经营在线广告业务。为了拓展欧洲市场，“ValueClick美国”在爱尔兰成立了一家全资子公司（以下简称“ValueClick爱尔兰”），负责北美地区以外的全球活动。为此，“ValueClick美国”授权“ValueClick爱尔兰”使用ValueClick商号，并授予其营销ValueClick在线广告服务的权利。“ValueClick美国”与其客户之间的广告服务销售外部合同都由“ValueClick爱尔兰”正式签订。

“ValueClick爱尔兰”在法国成立了一家子公司（以下简称“ValueClick法国”）。两家企业于2008年7月1日签订了一份《公司间服务协议》。根据该协议，由“ValueClick法国”提供营销服务，涵盖潜在客户的前景、管理服务、后台服务、行政和会计服务、人力资源管理、资金管理和信息技术管理。该协议明确规定，合同各方均为独立的当事方，协议的执行不会导致代理关系或合伙关系的建立。同时，该协议也强调，并没有授权一方以另一方的名义签订合同或者通过协议约束另一方。双方同意“ValueClick法国”提供的服务由“ValueClick爱尔兰”根据8%的固定成本加成方式支付报酬。在相关纳税年度，“ValueClick法国”雇佣了50名员工，而“ValueClick爱尔兰”只雇佣5～7名员工负责北美以外地区的全球账户管理和ValueClick服务销售。

法国税务机关对2009—2011年期间“ValueClick爱尔兰”在法国的活动进行了税务审计，得出的结论是：“ValueClick爱尔兰”在法国通过一个隐蔽的常设机构进行运营。“ValueClick爱尔兰”在爱尔兰有关其法国客户的业务仅限于形式上与法国客户签订合同和开具发票，而与签订合同有关的其他活动都由“ValueClick法国”员工在法国执行。最终税务机关认定，“ValueClick法国”员工执行的活动超出了协议中规定的“营销服务”范围，构成《法国—爱尔兰所得税条约》（1968）第2（9）条所指的代理型常设机构或固定营业场所常设机构，“ValueClick爱尔兰”获得的归属于常设机构的利润需要在法国缴纳企业所得税，归属于固定机构的营业额需要在法国缴纳增值税。此外，法国税务机关进行了初始重新评估，通过计算客户在“ValueClick爱尔兰”的法国银行账户上的付款总额来确定“ValueClick爱尔兰”在法国的总营业额，并从中扣除被视为等于总所得80%的费用。

但是，“ValueClick爱尔兰”并不认同法国税务机关的上述认定，向巴黎行政法院提起诉讼，请求撤销法国税务机关向其征税的决定。然而，在2017年3月7日的判决中，巴黎行政法院并没有支持“ValueClick爱尔兰”的诉讼请求。之后，“ValueClick爱尔兰”向巴黎行政上诉法院上诉，并重申在相关纳税年度其在法国不存在增值税下的固定机构或者所得税下的常设机构。巴黎行政上诉法院支持了“ValueClick爱尔兰”的主张，法国税务机关不服并上诉至法国最高行政法院。2020年12月11日，法国最高行政法院作出终审判决，撤销了巴黎行政上诉法院的判决，并将案件发回重审。

二、巴黎行政上诉法院和法国最高行政法院的判决及理据

（一）关于“ValueClick爱尔兰”在法国是否存在增值税下的固定机构

如前述，巴黎行政上诉法院对“ValueClick爱尔兰”在法国是否存在增值税下的固定机构作出了否定的认定，而法国最高行政法院持肯定的观点。前者作出否定判决的理由主要包括两方面。一是“ValueClick法国”作为服务提供者不具有足够的人力和技术手段可以自主运作。二是“ValueClick爱尔兰”使用的必要IT基础设施位于荷兰、瑞典和美国，不在法国境内。基于上述理由，巴黎行政上诉法院认为，“ValueClick爱尔兰”在法国没有自主经营的途径，不存在增值税下的固定机构，无须缴纳增值税。而法国最高行政法院认为，“ValueClick法国”在法国具备自主向“ValueClick爱尔兰”在协议下提供服务的能力，包括拥有能够决定与法国广告客户签订合同的法国员工以及用于运营在线广告平台的技术基础设施等。尽管其数据中心不在法国境内，但这并不影响“ValueClick法国”员工被视为拥有独立于“ValueClick爱尔兰”运营的能力。因为根据客户与“ValueClick爱尔兰”之间的协议，“ValueClick法国”员工负责创建、配置和管理法国客户的账户，并根据客户的需求量身定制特定广告服务，无须ValueClick集团的其他实体进一步参与。因此“ValueClick爱尔兰”必须就提供在线广告服务在法国缴纳增值税。

需要指出的是，尽管从“ValueClick爱尔兰”一方提交的证据看，其向客户提供广告服务的活动表明，支持广告商和附属企业进行在线实时链接所需的技术基础设施和软件均托管在数据中心的服务器上，而数据中心既不位于法国，也不位于爱尔兰，但是，法国最高行政法院并不认为数据中心的位置会对判定“ValueClick法国”员工拥有独立运营的手段产生实质性影响。

（二）关于“ValueClick爱尔兰”在法国是否存在代理型常设机构

对于“ValueClick爱尔兰”在法国是否存在代理型常设机构，巴黎行政上诉法院同样予以否定。理由主要有：一是《公司间服务协议》明确规定，“ValueClick法国”无权以“ValueClick爱尔兰”的名义与客户签订合同；二是法国税务机关认定“ValueClick法国”构成“ValueClick爱尔兰”在法国的非独立代理人所依据的多种因素都不能证明“ValueClick法国”员工被授权代表“ValueClick爱尔兰”，并以其名义行事；三是仅凭某些合同上有“ValueClick法国”员工姓名和签名的证据无法改变合同是客户与“ValueClick爱尔兰”签订而非与“ValueClick法国”签订的事实，即使后者在保留合同一般条款的同时签订了合同的具体修改内容。

与之相反，法国最高行政法院持有不同观点：第一，根据《法国—爱尔兰所得税条约》，“ValueClick爱尔兰”在法国存在代理型常设机构，因为“ValueClick爱尔兰”必须持续依赖在法国代表其行事的人员，而不是依赖具有独立地位且经常在法国行使以企业名义订立与该人员自身业务有关的合同权利的代理人；第二，根据经济合作与发展组织（OECD）发布的《关于对所得和财产避免双重征税的协定范本》（以下简称“OECD范本”）（2003）和OECD范本（2005）第5条注释，即使“ValueClick法国”没有以“ValueClick爱尔兰”的名义正式签订合同，但是由于经常由前者决定交易，而后者仅仅对交易履行批准手续，并且一旦交易获得批准，对“ValueClick爱尔兰”即具有约束力。因此“ValueClick法国”必须被视为行使订立合同权利的企业。鉴于此，法国最高行政法院认为，巴黎行政上诉法院基于与“ValueClick法国”客户签订的合同是由“ValueClick爱尔兰”签订，进而判决“ValueClick法国”不构成《法国—爱尔兰所得税条约》（1968）第2（9）（c）条下“ValueClick爱尔兰”的代理型常设机构是错误的。最终，法国最高行政法院撤销了巴黎行政上诉法院的判决，该案被发回重审。

需要说明的是，法国税务机关之所以认为“ValueClick法国”一直作为“ValueClick爱尔兰”的非独立代理人开展业务，主要是基于前者在法国已经习惯性地以后者的名义行使签订合同的权利这一事实。但是，法国税务机关的主张并没有得到巴黎行政上诉法院的认可。因而，从巴黎行政上诉法院的判决看，法国税务机关针对ValueClick在法国运营征收的唯一税款应是对“ValueClick法国”为“ValueClick爱尔兰”提供的集团内服务产生的8%成本加利润征收的税款。

另外，关于“ValueClick爱尔兰”在法国是否存在场所型常设机构，巴黎行政上诉法院作出了否定的判决，其认为在相关纳税年度，“ValueClick爱尔兰”在法国没有固定营业地，不存在场所型常设机构。最高行政法院没有就此问题进行判定。

（三）对法国最高行政法院判决理据的分析

1.OECD范本注释成为判断是否存在代理型常设机构的关键。ValueClick案发生在2008—2011年期间。在“ValueClick法国”拥有的授权问题上，法国最高行政法院援引了OECD范本（2003）和OECD范本（2005）第5条的注释。根据该注释，“以企业名义订立合同的权利”应理解为代理型常设机构概念的适用不限于表面上以企业名义签订合同的代理人。即使合同不是以该企业的名义签订的，但只要存在签订对企业具有约束力的合同的人就表明存在代理型常设机构。同样，存在被授权以一种对企业有约束力的方式谈判合同的所有要素和细节的人，也可以说行使了具有约束力的权利。而企业缺乏积极参与交易的做法可能表明已经授权给代理人。综上，OECD范本（2003）和OECD范本（2005）第5条注释是最高行政法院判决“ValueClick法国”员工的活动导致“ValueClick爱尔兰”在法国境内存在代理型常设机构的关键。

“ValueClick爱尔兰”在与客户签订合同时明显缺乏积极参与，签订合同的所有必要任务均由“ValueClick法国”执行，“ValueClick爱尔兰”只是自动添加签名。虽然在ValueClick案中，“ValueClick法国”在决定与客户合同的所有细节方面并没有全权代理权，必须依赖“ValueClick爱尔兰”提供的合同范本，但是与法国员工实际订立合同的权利受到限制相比，法国最高行政法院似乎更关注合同在爱尔兰加盖“橡皮图章”这个事实。然而法国最高行政法院强调的“ValueClick爱尔兰”缺乏积极参与的做法在上述OECD范本注释中并没有明确说明。

2.兼采动态解释和实质大于形式的解释方法。

第一，动态解释方法。根据OECD范本（2017），在与客户签订合同时“缺乏参与”应被理解为“发挥主要作用且导致订立无须由企业实质性修改的常规签订的合同”。在OECD范本（2017）解释的语境下，法国最高行政法院的结论是完全合理的。关于ValueClick案，根据更新后的OECD范本注释对税收协定进行动态解释并不一定存在问题，因为这不仅与OECD范本注释采用的动态模式保持一致，更重要的是，动态解释能够在一定程度上反映跨国企业跨国经营的商业实质，并可以在一定程度上规制其国际避税行为。虽然法国最高行政法院2003年曾经在Andritz案中拒绝采用OECD范本注释进行动态解释，但在之后的相关判决中，基本恢复了采用动态解释的原则立场。不过，法国最高行政法院的解释基于OECD范本（2017）中的代理型常设机构条款本身，而非OECD范本（2017）注释。它依据没有被《法国—爱尔兰所得税条约》（1968）本身采纳的OECD范本表述进行解释，即使是隐含的，也是一种解释上的延伸。

第二，实质大于形式的解释方法。在解决跨境交易涉税纠纷时采用实质大于形式的解释方法意味着解释主体在解释相关法律概念、规则、原则时更加关注跨境交易或者事项的经济实质而非其法律表现形式。在跨境交易方面，一些跨国企业常常会巧妙搭建海外架构使其母公司与境外关联企业间的许多交易或事项在经济实质与法律形式上表现不一致，甚至发生严重背离情况。在这种情形下，为了维护国际税收分配的公平秩序和市场国的税收利益，相关国家的法院在审理涉税争议时采取实质大于形式的解释方法具有合理性和正当性。在ValueClick案中，即使“ValueClick爱尔兰”与“ValueClick法国”之间签订的《公司间服务协议》明确规定，未授权后者以前者的名义签订合同或者通过协议约束另一方。但是法国最高行政法院依然从经济实质的角度审视“ValueClick爱尔兰”与“ValueClick法国”之间的关系，并采用实质大于形式的解释方法认定“ValueClick法国”构成“ValueClick爱尔兰”在法国境内的代理型常设机构。比如，从形式上看，“ValueClick法国”无权以“ValueClick爱尔兰”的名义正式签订合同以及合同最终需要后者盖章等特征表明二者之间是间接代理关系，而间接代理不属于法国国内法中“代理”的范围，并且在这种代理关系中，代理人的行为在法律上对被代理人而言是无效的。但是，从经济实质看，“ValueClick爱尔兰”必须依赖在法国代表其行事的人员才能实现其在欧洲市场销售在线广告服务的目标，并且合同的盖章手续具有自动性特点，这表明“ValueClick法国”实际上行使了订立合同的权利。事实上，OECD范本（2017）注释的第91～92段表达了实质大于形式的观点，将税收协定范本（2003）注释第32.1段的模糊表达予以明确。可见，法国最高行政法院在ValueClick案中采用实质大于形式的解释方法一方面维护了法国作为市场国的税收利益，另一方面也与OECD的倡议保持一致。不过，实质大于形式的解释方法不可过分强调，否则其很可能被相关国家法院在裁判相关案件时滥用以维护本国税收利益，导致严重背离国际税收分配秩序的公平和公正。

在ValueClick案中，法国最高行政法院没有就“ValueClick爱尔兰”在法国是否存在场所型常设机构进行判定，也没有就利润归属于法国常设机构发表任何声明。法国国内法中也没有适用于向非独立代理人常设机构分配所得的具体规定。

三、跨国企业跨境在线广告营销服务中市场国征税权行使的关键

在跨国企业跨境在线广告营销服务中，如果市场国要对该营业利润或营销服务所得行使征税权就必须解决以下两个关键问题，才能确保征税权的实施具有合法性，并确保其分得合理的税基。

（一）常设机构的认定

常设机构的存在是市场国的征税依据，反映了跨国企业与市场国之间的经济联结度。OECD在修订税收协定范本的过程中不断对常设机构的认定标准进行更新，在统一常设机构概念方面发挥了重要作用，但是常设机构的认定标准在规制跨国企业国际避税方面仍有局限性。跨国企业跨境在线广告营销服务中，常设机构认定的难度显示了常设机构原则在适用方面存在的缺陷。

首先，在数字经济背景下场所型常设机构认定标准极易被规避。比如，跨国企业完全可以利用互联网网站作为向市场国提供商品和服务的平台，在虚拟网络平台上高效便捷地销售商品和服务，而无须在市场国设立实体机构。而OECD范本（2003）第5条注释明确指出，网站作为无形的“物理性存在”不能认定为场所型常设机构。

其次，代理型常设机构的传统认定标准要求其必须是企业的非独立代理人，要经常以被代理企业的名义与他人签订或者修改企业经营范围内的合同，即从事直接代理行为。如果以自己的名义签订合同，则不属于常设机构，即间接代理不构成常设机构。但是，以被代理企业的名义签订合同的标准也容易被规避，这在跨国企业跨境在线广告营销服务中表现得尤其明显。比如，在ValueClick案中，“ValueClick法国”虽然没有以“ValueClick爱尔兰”的名义签订合同，但它能习惯性地决定后者仅负责批准程序的交易，并且交易一旦批准就对后者有约束力。在这种情形下，根据传统标准无法认定“ValueClick法国”构成代理型常设机构。在跨境电商交易中，有些跨国企业还通过其在另一国的佣金代理人销售产品和服务，从而达到规避被认定存在非独立代理人的目的。

为了应对跨国企业利用常设机构传统认定标准的缺陷进行的国际避税活动，OECD早在2015年发布的税基侵蚀和利润转移（BEPS）第7项行动计划——《防止人为规避构成常设机构》中就提出了修改常设机构的建议，这些建议被纳入《实施税收协定相关措施以防止税基侵蚀和利润转移多边公约》（以下简称《BEPS多边公约》）和OECD范本（2017）中。其中，针对场所型常设机构规定，为了从实质上而非从形式上判定豁免被认定为常设机构的“准备性和辅助性”活动场所，OECD范本（2017）对豁免情形施加了统一限制，要求列举的特定豁免活动都必须以准备性或辅助性为目的。此外，为了规制跨国企业通过拆分方式规避常设机构认定的行为，OECD范本（2017）还规定了相应的反拆分规定。针对代理型常设机构，OECD范本（2017）将其范围扩张到独立代理人（间接代理人）。只要间接代理人签订的合同事实上须由被代理人承担义务，而不仅仅是能够在被代理人与第三人之间产生法律约束力，该间接代理人就构成代理型常设机构。这一变化意味着对于代理的法律后果，现实考量范围扩展到了事实上的约束力，而非仅指传统法律上的约束力。在ValueClick案中，“ValueClick法国”与消费者签订的合同就属于对被代理人“ValueClick爱尔兰”有事实上约束力的合同。此外，OECD范本（2017）扩大了“签订合同”的范围，修改为“经常签订合同，或者经常在合同订立过程中起主要作用，而合同按惯例订立并且企业对合同内容不进行实质性修改”。可见，构成常设机构的非独立代理人也包括没有以跨国企业名义签订合同，但是经常性地在合同订立中发挥实质作用的情形。总之，关于常设机构认定的新标准，OECD修改的原则始终贯彻的是实质大于形式的原则。

（二）常设机构的利润归属

根据常设机构原则，市场国只能对通过常设机构经营活动获得的利润征税。因此，如何确定可归属于常设机构的利润就变得尤为重要。

关于归属于常设机构利润的一般规则，OECD范本（2017）基本没有实质性修改。而此前OECD范本（2014）第7（2）条明确规定了采用OECD授权方法（Authorized OECD Approach，AOA）作为向常设机构分配利润额的方法。事实上，自OECD范本（2010）起，OECD授权方法一直是范本中规定的常设机构利润分配方法。根据该方法，需要两步分析才能将利润归属于常设机构。第一步，进行功能和事实分析。合理假设常设机构和企业的其他部分是独立的企业，每个企业都履行职能、拥有资产、承担风险、相互间进行交易以及与其他关联方或无关联方进行交易。第二步，通过类比将转让定价指南适用于常设机构与企业其他部分之间的交易，以确保常设机构在这些交易中承担的职能（以及常设机构的资产和风险）获得公平的回报。

关于可归属于代理型常设机构利润的特别规则，OECD授权方法提供了具体的指导。但这些指导方针侧重于关联企业自行创建非居民企业常设机构的情形。即在常设机构源于非独立代理人（也称佣金代理人）的活动情况下，东道国将对两个不同的法律实体拥有征税权——作为东道国居民的非独立代理人企业和非独立代理人常设机构，后者是非居民企业位于东道国境内的常设机构。非独立代理人常设机构的利润归属问题在于确定非居民企业的利润中有多少可归属于其在东道国境内的该非独立代理人常设机构。为此，OECD授权方法强调，非独立代理人常设机构应适用与其他类型常设机构相同的原则。如果非独立代理人企业代表非居民企业执行重要人员功能，那么，此类功能应归于非独立代理人常设机构。因此，与这些功能相关的资产和风险也必须分配给非独立代理人常设机构。相应地，与这些资产和风险相关的利润必须归属于非独立代理人常设机构，并且应在该非独立代理人常设机构所在的东道国纳税。

非独立代理人企业代表非居民企业执行重要人员功能这一事实表明了两种情况：一种是非居民企业的重要人员功能以及相关风险和资产位于东道国境内；另一种是风险和资产的合同分配与其实际管理之间不匹配，即非居民企业的风险和资产是由东道国非独立代理人企业的人员管理。因此，如果非独立代理人企业代表非居民企业在东道国内承担与风险和资产经济所有权相关的重要人员功能，则这些功能和适当的利润应分配给非独立代理人常设机构，并在东道国纳税。由此可见，在OECD授权方法下，重要人员功能的位置决定了风险和资产以及相关利润的分配位置。综上，无论是可归属于常设机构利润的一般规则，还是可归属于代理型常设机构利润的特别规则都强调重要人员功能的承担问题。

实践中，数字经济下OECD授权方法的适用遭遇诸多困境，比如，跨国企业可能借助互联网分摊或者转移常设机构的功能，将重要功能进行在线操作，而在市场国只设置执行有限功能的机构，在此情形下，以“重要人员功能”作为第一步“进行功能和事实分析”的桥梁难以判断市场国境内是否存在常设机构及其利润归属，市场国也很难对跨国企业的利润行使征税权。此外，还面临着类比转让定价方法的适用难题，以及对消费与市场等需求因素之于跨国企业价值创造和利润归属贡献的忽视等问题。然而，OECD范本（2017）并未针对数字常设机构提供应对方案，也未解决数字经济下常设机构利润归属的困境问题。虽然国际社会于2021年10月达成最终共识的“双支柱”方案的目的并非针对常设机构，但依然绕不开涉税利润在国家间的分配问题。尤其是支柱二引入的宽泛常设机构定义，越发使常设机构的利润归属成为极具挑战性的问题。

如前述，在ValueClick案中，法国最高行政法院并未就利润归属于法国常设机构作任何声明。法国税务机关在初始重新评估中通过计算客户在“ValueClick爱尔兰”的法国银行账户上的付款总额来确定“ValueClick爱尔兰”在法国的总营业额，并从中扣除被视为等于总所得80%的费用。这一初级的利润归属方法得到了巴黎行政法院的支持，但显然不符合OECD授权方法。

四、对中国的启示

（一）严控规避代理型常设机构行为，维护我国作为市场国的税基安全

我国拥有海量的互联网用户，并且持续推进高水平对外开放。一些跨国企业很可能会加大对我国投资或者拓宽面向我国市场的在线业务。在此情形下，我国容易成为此类跨国企业人为规避代理型常设机构以转移利润和逃避税收的目标市场国，因此，有必要严控规避代理型常设机构的行为，维护我国作为市场国的税基安全。

如前文所述，虽然ValueClick案的事实发生在2008—2011年之间，但法国最高行政法院扩展了传统认定标准。这一做法实际上与OECD范本（2017）和《BEPS多边公约》中关于代理型常设机构认定的新标准相一致，其采用的解释方法在一定程度上体现了司法能动主义，既维护了其国内税基，又适应了数字经济的发展。我国在国际反避税问题上一直关注OECD的改革行动，动态地吸收其有益成果。OECD范本（2017）公布后，我国在一些新缔结或者新修订的税收协定中也采用了与该范本一致的条款来认定代理型常设机构。比如，2021年5月生效的《中华人民共和国和西班牙王国对所得消除双重征税和防止逃避税的协定》（以下简称“中西税收协定”）第5（5）条关于代理型常设机构的认定，直接将之前部分税收协定中规定的“以该企业的名义签订合同”修改为“经常订立合同，或对于按惯例订立的合同，经常在合同订立过程中发挥主要作用，该企业不对合同进行实质性修改”。这意味着根据中西税收协定，代理型常设机构不限于直接代理，还包括进行上述行为的间接代理。《BEPS多边公约》也纳入了BEPS第7项行动计划的最终成果，目前该公约已在我国生效。公约第1条明确规定将修订所有“被涵盖税收协定”，被涵盖税收协定范围通过公约各缔约方在通知中具体列出缔结同意适用公约的税收协定清单来确定。同时，《BEPS多边公约》允许各缔约方对其修订规则提出保留。如果双边税收协定的任一缔约方就公约某修订规则提出保留，则被保留的修订规则不能对该双边税收协定的相关条款进行修订，只能适用原有条款。由此可见，《BEPS多边公约》中的常设机构新认定标准能否修订我国对外签订的税收协定中的常设机构传统认定标准取决于协定双方的一致同意，而非任一缔约方的单方意愿。

因此，当实践中遇到跨国企业通过我国境内实体从离岸地点提供数字服务的情形时，如果我国与该跨国企业所属国之间签订的双边税收协定中的代理型常设机构认定规则不受《BEPS多边公约》的调整，那么我国税务机关或司法机关应透过表象看本质，借鉴法国最高行政法院的做法，突破代理型常设机构传统认定标准的表面含义，采用动态解释方法和实质大于形式的解释方法对代理型常设机构的认定进行延伸解释，扩展代理型常设机构的认定范围。

（二）明确采用功能分析法，确定代理型常设机构利润

关于常设机构的利润归属问题，我国《企业所得税法》及其实施条例并未规定企业进行内部交易时如何确定利润归属问题。国家税务总局发布的《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法》（国家税务总局公告2017年第6号，以下简称《办法》）第三十八条规定：“实际税负相同的境内关联方之间的交易，只要该交易没有直接或者间接导致国家总体税收收入的减少，原则上不作特别纳税调整。”但是《办法》未明确提及境外总机构如果利用其在我国境内的常设机构进行利润转移以逃避我国税收如何处理的问题。

关于常设机构利润归属方法，尽管《办法》规定了“企业及其关联方在关联交易中执行的功能、承担的风险以及使用的资产等相关信息”，但这些“相关信息”属于税务机关要求企业提供其关联交易的同期资料的内容。同时，尽管《办法》提及“交易各方功能和风险”，但这些“功能和风险”也仅为某一转让定价方法进行可比性分析的因素。可见，《办法》尚未明确认可功能分析法（OECD授权方法）的适用。

我国有必要明确认可功能分析法，采用此方法并通过类比适用转让定价方法来确定可归属于常设机构的利润。首先，假设在我国境内的常设机构与跨国企业的其他部分是相互独立的企业，对我国境内的常设机构承担的职能、拥有的资产以及承担的风险等进行功能和事实分析。其次，通过类比适用转让定价方法以确保在我国境内的常设机构在交易中承担的职能、风险和拥有的资产等能获得相应的公平回报。代理型常设机构的利润归属同样可以在功能分析法的指导下具体确定。不过，当采用功能分析法确定数字常设机构（虚拟常设机构）的利润归属存在局限性时，可以考虑采用公式分摊法划分我国作为市场国和其他国家之间的税基。

（本文为节选，原文刊发于《税务研究》2024年第9期。）

欢迎按以下格式引用：

张美红.跨国企业跨境在线广告营销服务中市场国的征税权：基于ValueClick案的展开[J].税务研究，2024（9）：106-113.

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