行业聚焦丨网络主播带货一定是广告代言吗？
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作者丨李景健 律师正文字数丨1775字
预计阅读时间丨6分钟
网络主播的直播带货在近几年已经是、未来几年也将会是新的市场热词，从合规的角度看，目前较为常见的直播带货的网络主播是否可能被认定为《广告法》中的“代言人”并且受到相应规范呢？
这其实关乎直播中是不是不能出现一些特殊品类的产品，以及网络主播对于直播内容承担的法律责任边界到底在哪儿的问题？
是 一 个 很 重 要 的 问 题
↓ ↓ ↓
1、严格按照《广告法》的字面解释，网络主播的带货行为可能被认定为代言
我们先来看看《广告法》对于代言人的界定：
本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
我们从《广告法》的文意能够发现，构成《广告法》意义上的“代言”，只需要满足三个要件：
1、广告主之外，也就是不是品牌方本身；
2、以自己的名义或者形象出现的；
3、对商品、服务做推荐、证明的。
如果从这个角度来看，带货主播在带货直播的过程中，一方面必然要充分陈述产品的千般好处，对产品进行“推荐”，另一方面，知名主播本身就自带“背书”功能，实际上在明示和暗示观众经过其筛选、进入其直播间的产品本身就是优质、可信赖、高性价比的，这很可能也能够构成正常文意理解中的“证明”。
被界定为代言人本身其实并没什么了不起，关键问题在于《广告法》对于代言行为其实存在着诸多限制以及相对较高的法律责任，例如：
不能代言医疗药品
不能代言医疗器械
不能代言保健品
代言的产品必须是本人使用过的，如果构成虚假广告还可能被处以三年禁止代言、如果明知广告存在虚假广告，还可能与广告主构成连带责任等等（大家想想如果一个虚假广告产品一场直播卖出上千万元，主播如果和品牌方构成了连带责任，这个责任还是相当大的），诸多限制和风险还是相当多的。
2、从目前出台的规范文件来看，有关部门及行业协会也存在将网络直播带货行为与广告代言行为剥离的趋势
在今年五月人社部所发布的报告中，增加了10个新的职业，其中在“互联网营销师”这个职位之下，新增了一项“直播销售员”的职业。大家普遍认为，这个直播销售员的职位实际上指的就是从事网络直播带货销售的从业人员。
如果按照人社部报告中的指向，网络直播从业人员其实本质上还是一种“销售员”，与在柜台上进行实体销售的售货员在性质上是接近的，只不过其销售的行为是通过网络平台面向不特定公众完成的。
如果按照这种逻辑
“销售员”与“代言人”之间
应该是可能构成剥离和分割的
另一方面，根据中国广告协会颁发，已于7月1日施行的行业自律规范《网络直播营销行为规范》，其中对于主播的定义是“指在网络直播营销活动中与用户直接互动交流的人员”，从其表述上分析，应该是倾向于将主播与代言人进行区分的。
同时《规范》中强调“在网络直播营销中发布商业广告的，应当严格遵守《中华人民共和国广告法》的各项规定。”换句话说，行业协会倾向于并不概括性地将所有的直播带货行为纳入商业广告而适用《广告法》，适用广告法的仅仅是其中的部分甚至个别情况。
如果这种理解是正确的，那么行业协会也应当倾向于认为带货行为不属于广告法中代言的规范范畴。
跳出狭窄的文字解释，来重新思考直播带货这一商业模式的本质，我们认为，其本质当然不仅仅是一种通过网络平台的销售行为。
在直播带货，特别是通过知名主播直播带货的过程中，同样存在着主播以自身的公众知名度、人格魅力、市场影响力等方面的因素为产品进行推荐、证明、背书的行为，这两种性质显然应当同时存在于这种商业行为当中，不能对其中任何一个方面视而不见。
所以，我们认为，对网络直播带货行为的性质认定，不能一概而论，要区分普通人的直播带货和名人的直播带货行为。类比线下的销售，普通人在柜台卖货会被认为是售货员，而知名人士在柜台卖货可能就会被认定为是一种代言行为。
而立法和司法需要考虑的问题是，如何一方面避免让直播带货的主播承担超过自己注意义务和可能巨大的法律责任从而影响这个新兴行业的发展，另一方面也要对这个行业适当规范，避免造成一般消费者因为对知名主播的轻信甚至盲从而导致进行了错误的消费行为。这不是一个容易解答的问题，也是对法律智慧的考验。
而在对这种行为的认定到底倾向于前者，还是后者，目前尚没有定论的情况下，我们会对这个问题保持必要的关注，对于立法、司法、行业的新动向，也会及时与从业者们进行分享。
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