行业聚焦|新类型涉网络知识产权案件的司法探索

——以近年部分涉网络及数据类纠纷司法裁判为视角
作者 | 李燕蓉 黄慧 赵思涵   北京韬安律师事务所编辑 | 笺柒

数据是数字经济时代重要的资源和财产，在信息网络飞速发展的当下，新技术新应用不断推出，衍生出很多新型权益，也催生了各种新型不正当竞争手段和侵权形态。正因为存在许多争议和难题，数据安全成为法学实践和研究的前沿和热点领域。本文将梳理近年法院审理的涉及网络特别是数据安全领域的共生经营类、数据财产权益类不正当竞争纠纷案件及新型网络服务提供者侵权类案件，旨在探究司法为互联网、数据安全划定的边界，引发业界的思考及借鉴。

一、共生经营类不正当竞争纠纷案件

共生经营指两个或多个不同产品或服务之间紧密的、长时间的联合，在数据安全与本文的语境中，偏指依附拥有较大用户流量的大平台的经营模式，例如比价插件、购物助手、寄生软件等。这种共生经营模式在为消费者带来便利的同时，亦可能因给被寄生平台造成不当影响而涉嫌构成不正当竞争。确定共生经营的合法边界，需要综合考量各方利益，下面从近年典型的司法案例中展开分析。

（一）比价工具是否构成不正当竞争

浙江淘宝网络有限公司（简称淘宝公司）与北京聪明狗网络技术有限公司（简称北京聪明狗公司）、南京聪明狗网络技术有限公司（简称南京聪明狗公司）不正当竞争纠纷案，涉及被告经营的购物党比价插件是否构成不正当竞争。法院在裁判中首先肯定了比价工具的商业模式并不违反法律规定及公认的商业道德，因为其设置的价格对比、价格变动走势、用户评价等功能，有利于消费者在网购中作出最佳选择，促进经营者向市场提供质高价低的商品服务，符合反不正当竞争法的立法目的。但对于案涉具体购物党比价插件，法院考察了该插件在淘宝网运行的具体情况，认为1）相关标识直接展开并遮挡了淘宝网页中的相关内容，影响到淘宝公司的正常经营；2）不当过滤搜索结果，擅自限制消费者接触更多商品、服务信息；3）阻碍淘宝网相关商品、服务信息的展示，使淘宝公司的商业信誉受到损害；4）向消费者展示的商品、服务信息不真实、不公允，不但损害了包括淘宝公司在内的众多经营者的合法利益，也无法满足消费者明明白白消费的需求，最终将破坏市场公平竞争的经营秩序。因此，法院最终认定被告的涉案行为构成不正当竞争。^[1]

总结法院的观点，比价工具的商业模式具有正当性，出于消费者权益保护和市场公平竞争的考量，购物平台应当对消费者比价之后做出不同选择带来的市场机会或者市场利益的得失有合理的预期并予以一定程度的容忍。但其提供的服务必须谨慎适度，否则可能涉嫌不正当竞争。在判断比价工具是否构成不正当竞争时，法院重点关注以下几个方面：第一，是否有明确的区分标识。比价工具在运行过程中应向用户表明其插入的内容来源于比价工具自身而非购物平台，以免用户对相关服务来源产生混淆和误认。第二，作用方式是否合理。比价工具在购物网站拓展服务须谨慎适度，其所插入信息的位置和大小应当充分尊重网站自身内容的展示空间。第三，提供的信息是否真实公允全面。比价工具的基础价值在于便利消费者选择质优价低的商品，因此其提供的信息应当真实公允并应尽可能全面，仅客观中立地呈现信息，将最终选择权留给消费者。

（二）刷机是否构成不正当竞争

OPPO广东移动通信有限公司、东莞市讯怡电子科技有限公司等与杭州登先网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案是全国首例安卓智能手机系统刷机案。原告为OPPO手机权利人，通过移动应用程序预置等形式开展经营活动。被告开发“线刷宝”网站及“线刷宝”刷机软件，为其用户提供针对OPPO品牌手机系统ROM的开发、定制、下载及安装服务，并向用户收取费用，原告认为该行为构成不正当竞争。法院经梳理认为：原告取得基于其用户对手机的使用所形成的流量优势和移动互联网入口优势，需要投入大量研发成本和运营成本，故其应享有后续流量变现的权益，原告通过应用软件分发服务的商业模式实现盈利需求，获得的是合法竞争利益和商业优势，应当受到反不正当竞争法的保护。而案涉刷机行为在行为手段上替换了涉案OPPO手机原生系统和应用；在行为目的上具有相应刷机和牟利的故意；在结果上破坏原操作系统的完整性，可能导致操作系统控制权遭到破坏，使得相应手机用户个人数据处于不安全状态，最终损害了手机厂商和用户的合法权益；且直接干扰了原告的商业模式，实质性替代了原告的竞争优势，违背了公认的商业道德，扰乱了正常的竞争秩序，应认定具有不正当性。^[2]

本案涉及应用分发服务商业模式的法律定性和刷机技术的合法性认定。应用分发服务带来的竞争利益和商业优势是否受法律保护，是否与消费者权益冲突；刷机服务属于提升用户体验还是构成不正当竞争，本案作为首例安卓智能手机系统刷机案，对这些问题进行了积极探索和回应。法院认为应用分发商业模式“终端+通道+应用”的移动互联网产业链，为用户提供多样化的产品和服务，已成为硬件客户端普遍的商业模式，且在该模式下手机生厂商投入大量成本和资源，应享有其后续流量变现的权益。而对于刷机技术的合法性，法院认可刷机作为一种技术手段，在为手机用户解决手机卡顿、死机、系统崩溃、花屏、定屏、无法开机等故障、为用户定制专属操作界面等方面具有积极作用，手机厂商应当对刷机行为保持一定容忍。但刷机服务应当通过正当合法的方式进行，即应当以公开、公用的系统为基础，通过技术创新、智力创造独立开发出符合用户需求、能够吸引手机用户的手机操作系统。通过对他人具有智力成果和技术保护的操作系统进行破解、删除、修改而实施的刷机行为，难称技术中立，属于非法刷机。

（三）寄生软件是否构成不正当竞争

腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与上海虹连网络科技有限公司、上海我要网络发展有限公司、许子华侵犯计算机软件著作权及不正当竞争纠纷案，被告完全针对腾讯QQ开发寄生软件彩虹显IP软件，其主要功能在于改变QQ软件用户上线时具有的隐身功能和显示在线好友的IP地址及地理位置，原告腾讯公司认为该行为构成不正当竞争。法院认为，被告为其商业目的，开发出寄生于腾讯QQ软件的彩虹显IP软件，分享了腾讯QQ的用户资源；彩虹显IP软件寄生运行，改变了腾讯QQ软件的隐IP、隐身功能，致具有隐身意愿的腾讯QQ用户在不知情的情况下，被动地显现了自己的IP地址和物理位置，有可能导致该部分用户弃用腾讯QQ软件，分离了腾讯QQ软件的客户群；被告推出的“彩虹显IP-360安全版”下载安装，实质是将该版本的彩虹显软件与360安全卫士软件产品进行捆绑下载，既是对自己软件产品的推广，又是对他人产品的捆绑促销。因此，被告的行为构成不正当竞争。^[3]

涉案寄生软件不仅搭便车分享了腾讯QQ的潜在市场，有损部分腾讯QQ用户的用户体验，还通过捆绑搭售促销获利，其行为违反诚实信用原则，给腾讯QQ软件造成不当影响，没有给消费者带来明显利益，更破坏了市场竞争秩序，因此被法院认定为不正当竞争。

从上述案例中可以看出，并非所有共生经营行为都属于违法行为。反不正当竞争法维护的利益主体是多元化的，法院在判断共生经营是否构成不正当竞争时，通常综合考虑该行为是否破坏竞争秩序，是否属于中立性技术，是否造成其他经营者交易机会损失，以及是否促进消费者福利和社会公共利益。即使为了消费者利益和社会公共利益不得不对“被共生”经营者的商业利益进行限制，共生经营行为也应当审慎有度，符合合理且必要的标准，尽量减少对其他经营者的干扰和损害，否则亦可能构成不正当竞争。

二、数据财产权益类不正当竞争纠纷案件

随着互联网行业不断发展，数据所蕴含的巨大商业价值日益凸显，虽然《民法典》（《民法总则》）第一百二十七条确立了数据的财产属性，但数据领域的法律规则尚不完善，数据何以成为受保护的财产权益，应对数据财产权益保护到何种程度都是理论和实务界的关注要点。

（一）数据何以成为受保护的财产权益

网络空间存在海量数据，何种数据属于受保护的财产权益，是有待回答的首要问题。

1.数据产品/衍生数据

淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司利用技术手段非法共享零售电商数据产品案是我国首起确认网络运营者对数据产品享有财产性权利的案例，从司法层面首次明确了数据产品和用户信息、原始数据之间的界分，肯定了数据产品作为劳动成果应具有独立的财产性权益。对于数据产品与用户信息、原始数据在法律性质上的界分，法院提出如下观点：第一，网络运营者对单个用户信息不享有财产权益。用户信息本身不具有直接的经济价值，在无法律规定或合同特别约定的情况下，网络用户对于其提供于网络运营者的单个用户信息尚无独立的财产权或财产性权益可言。第二，网络运营者对原始数据不享有独立的财产权益。原始网络数据只是对网络用户信息进行了数字化记录的转换，受制于网络用户对于其所提供的用户信息的控制，网络运营者只能依其与网络用户的约定享有对原始网络数据的使用权，而不能享有独立的权利。第三，网络运营者对数据产品享有独立的财产性权益。网络大数据产品不同于原始网络数据，其提供的数据内容虽然同样源于网络用户信息，但经过网络运营者大量的智力劳动成果投入，经过深度开发与系统整合，最终呈现给消费者的数据内容，已独立于网络用户信息、原始网络数据之外，是与网络用户信息、原始网络数据无直接对应关系的衍生数据。^[4]

有学者将大数据产品的基本特征概括为四点，即基于巨量的原始数据、经过匿名化处理、凝结着网络运营者的劳动创造、具有特定功能。^[5]作为符号的数据之所以能够成为蕴含重大价值的数据财产权益，最主要还是倚赖于数据收集者对海量脱敏化处理后的原始数据的分析和加工。正是基于数据开发公司的技术劳动和资本的投入，才使得符号层面的大数据转换成内容层面的数据产品，后者包含着巨大的商业价值，能够提供商业竞争优势。^[6]

2.平台自采数据

在杭州阿里巴巴广告有限公司、阿里巴巴（中国）网络技术有限公司等与南京码注网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案中，法院认为原告投入大量资源建立的数据库是原告经营活动的重要资源，涉案数据虽已经公开，但并非可以任意获取、使用的开放数据，被告抓取、使用涉案数据超过合理限度，构成不正当竞争。此案充分表明司法上认可平台自采数据在一定条件下可以构成受法律保护的财产权益。^[7]

知识产权对缺乏独创性的“额头出汗”型劳动成果不予保护，但当平台付出人力、财力、物力收集和整理数据，获得能为平台带来商业利益的数据资料（数据产品或服务），甚至成为平台的一种经营模式，此种商业上的竞争优势及财产性权益，可能受到法律保护。

3.用户信息和用户发布的数据

北京微梦创科网络技术有限公司诉上海复娱文化传播股份有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认为微梦公司为运营新浪微博投入大量成本，应享有其用户规模的竞争优势，并结合微梦公司与新浪微博用户间的约定，认定微梦公司作为新浪微博的运营者，对涉案新浪微博前后端全部数据享有权益，并通过新浪微博这一生态链实现商业利益。即，涉案明星新浪微博中的数据对于微梦公司显然具有商业价值，微梦公司可就他人非法抓取并使用该数据的行为主张权益。^[8]

用户信息和用户发布的数据的权益归属于用户个人。但对于某些平台而言，这些数据是其开展经营活动的基础，平台方在运营过程中，长时间投入经营成本以吸引用户注册和发布信息，并产生网络效应。因此，平台对这类信息的集合或整体享有权益。如果他人未经授权抓取大量甚至海量的数据集合，会侵犯平台的商业利益，涉嫌不正当竞争。

（二）涉数据不正当竞争行为的认定

在当前数据财产权益保护规则缺位的背景下，司法实践倾向于以反不正当竞争法保护数据合法权益。也正因如此，数据财产权益的边界不甚清晰，如何认定涉数据不正当竞争行为成为此类案件的难点。有学者总结出证成涉数据不正当竞争行为的2个要素，分析如下。^[9]

1.违反“三重授权原则”收集和使用数据

“三重授权原则”是指在收集和利用用户数据时，数据从业者应当逐一取得“用户授权、平台授权和用户授权”。具而言之，网络平台收集和使用用户数据需要告知用户并取得其同意，而第三方通过平台提供的Open API接口等方式间接获取数据，既需要得到该平台授权，也要获得用户授权。该原则由“新浪微博诉脉脉案”所确立，该案中，法院认为互联网中第三方应用通过开放平台例如Open API模式获取用户信息时，应坚持“用户授权”＋“平台授权”＋“用户授权”的三重授权原则。本案淘友公司与微梦公司通过新浪微博平台Open API进行合作，淘友公司未经新浪微博用户的同意，且未取得新浪微博的授权，获取并使用新浪微博用户的职业信息、教育信息，侵犯了微梦公司的竞争优势，破坏了互联网行业的公平竞争秩序，构成《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。^[10]

2.所涉数据产品或服务存在实质性替代关系

若被告利用原告的数据信息提供的产品或服务构成对原告的部分或全部实质性替代，则会造成原告交易机会流失，可能构成不正当竞争。杭州阿里巴巴广告有限公司、阿里巴巴（中国）网络技术有限公司等与南京码注网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案中，被告码注公司将1688平台公布的商家数据直接用于其网站，甚至可以直接替代1688平台的部分功能，显然超过合理限度。^[11]在淘宝诉美景公司利用技术手段非法共享零售电商数据产品案中，美景公司自营具有实质性替代关系的“咕咕互助平台”，爬取淘宝“生意参谋”这一大数据产品中的数据信息，使淘宝公司流失现实客户或者潜在客户，丧失交易机会，蒙受商业利益损失，构成不正当竞争。^[12]

目前看，司法实践倾向于将数据作为竞争法意义上的财产权益，而否定适用知识产权或财产所有权制度。对于何种数据属于受保护的财产权益，经过深度开发与系统整合的数据产品/衍生数据一般不存在争议；对于平台自采数据，一般要考察其商业价值和对平台经营的重要性；对于用户信息及用户发布的数据，一般认为平台对数据集合或整体存在财产权益。在认定何种行为是涉数据的不正当竞争行为时，是否符合“三重授权原则”及是否构成实质性替代是重要的考察因素。

三、新型网络服务提供者侵权及避风港条款类案件

避风港规则是网络服务提供者应对侵权指控的主要免责规则，“通知删除”规则率先确立于《信息网络传播权保护条例》，《侵权责任法》“互联网条款”将其扩展为“通知加采取必要措施”，并使其广泛适用于一般网络侵权领域，《电子商务法》知识产权保护条款又有相应的规定。^[13]而随着互联网技术迅速发展，新型网络服务提供者在适用避风港规则时产生了新问题和新争议。

（一）微信小程序平台是否适用“通知删除”规则及“必要措施”认定

杭州刀豆网络科技有限公司与长沙百赞网络科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，百赞公司未经许可，擅自通过其所有并经营的微信小程序提供刀豆公司享有信息网络传播权的作品的在线播放服务，刀豆公司认为百赞公司构成侵权，并认为腾讯公司作为微信小程序的平台管理者，对小程序内容具有审核义务，对百赞公司侵权构成帮助，应立即删除涉案侵权小程序，并与百赞公司共同承担赔偿责任。腾讯公司提出，其提供的小程序服务是一种移动页面接入技术服务，其性质属于基础性技术服务，并非一般意义上的网络服务提供者，小程序平台技术上无法针对实际由开发者提供的具体服务内容采取处理措施。法院认为，微信小程序服务提供者提供的是一种新型的网络服务，不属于《信息网络传播权保护条例》规定的任何一种服务类型，故应根据《侵权责任法》第36条认定其是否构成帮助侵权。微信小程序服务提供者在收到权利人通知后所应采取的必要措施，应综合考量相关网络服务的性质、形式、种类，侵权行为的表现形式、特点、严重程度等具体因素，以技术上能够实现，合理且不超必要限度为宜。在被诉小程序内仅少量内容侵权的情况下，直接对该小程序采取整体下架措施过于严厉，故不能仅因微信小程序服务提供者未采取该项措施即认为其构成帮助侵权。^[14]

（二）阿里云服务器租赁服务提供者是否适用“通知删除”规则及“必要措施”认定

北京乐动卓越科技有限公司与阿里云计算有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，侵权内容存储于阿里云服务器，并通过该服务器向客户端提供游戏服务。法院认为，阿里云公司提供的云服务器租赁不同于《信息网络传播权保护条例》规定的信息存储空间、自动接入、自动传输和自动缓存服务，不适用《信息网络传播权保护条例》规定的“通知删除”规则。阿里云公司属于《侵权责任法》第36条规定的网络服务提供者，适用“通知加采取必要措施”规定。本案中阿里云公司提供的是云服务器租赁服务，其对云服务器中运行的软件系统和存储的具体信息内容无法直接进行控制，在技术上不能针对具体信息内容采取“删除、屏蔽、断开链接”的措施。基于云服务器租赁服务的技术特点，阿里云公司所能采取的与“删除、屏蔽、断开链接”相同效果的措施是“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”。鉴于信息服务业务类型不同，以及权利人主张权利内容不同，阿里云公司仅根据权利人通知即采取后果最严厉的“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”措施，有可能给云计算行业乃至整个互联网行业带来严重的影响，并不适当，不符合审慎、合理之原则。即使接到有效通知，阿里云公司亦非必须采取“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”的措施，而应当基于通知内容所能提供的信息及根据该信息所能作出的一般性合理判断，采取与其技术管理能力和职能相适应的措施。“转通知”可以成为合格通知场景下阿里云公司的必要措施。^[15]

（三）云存储服务提供商的责任边界

北京百度网讯科技有限公司与北京焦点互动信息服务有限公司南京分公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认为信息网络传播权指向的主要是作品在信息网络环境中面向公众并可以使公众获得作品的传播行为，单纯的存储行为亦不必然构成对相关作品信息网络传播权的侵害。百度网盘的性质不同于百度贴吧等其他信息发布平台。相较于其他将信息对所有公众开放的信息网络发布平台而言，百度网盘更加具有私密性的特征，在百度网盘用户自己没有主动对外分享网盘帐号下的文件时，普通用户或公众并不能在个人选定的时间和地点随意获取到网盘内的任何内容。焦点南京分公司主张百度公司应根据其通知直接删除百度网盘服务器中相关文件的请求，有可能损害未实施侵权行为的普通网盘用户的相关权益，导致信息存储空间网络服务提供者、信息存储空间网络使用者（网络用户）、作品权利人三方不同权益主体之间的利益失衡，亦超出了其所享有的涉案作品信息网络传播权的保护范围。^[16]

新型网络服务提供者帮助侵权责任纠纷的核心争议焦点包括：（1）新型网络服务提供者是否为适用“通知删除”规则的“网络服务提供者”；（2）如何确定新型网络服务提供者责任免除所应采取的“必要措施”。审判实践中，法院一般倾向于认定新类型网络服务应当适用《侵权责任法》第36 条规定的“通知加采取必要措施”，而“必要措施”的界定应当在个案中根据利益衡量的方式权衡对权利人的影响程度、侵权可能性及新型网络服务的产业发展需要。

四、结语

数字经济时代，数据安全是各方经营者都极为关注的问题。由于法律并未将经营模式或数据权益规定为法定权利，这一领域的权益纠纷通常不得不诉诸竞争法，这就导致权益与责任边界模糊。司法干预市场竞争时，一方面要维护经营者正当的数据权益，使投入大量成本和资源的经营者保有竞争优势，另一方面也要允许数据合理的开放和利用，防止数据垄断。反不正当竞争法保护竞争利益、规范竞争秩序，要平衡各方利益，从整体上促进产业发展和社会福利。新技术层出不穷，法律必然滞后于行业，研究司法裁判能体现一定时期的司法动向，为数据安全与合规指明方向。而如何更好地界定不正当竞争行为和侵权行为，仍是理论界和实务界的未尽课题。

注释：

[1]参见北京知识产权法院(2019)京73民终1489号民事判决书 

[2]参见杭州铁路运输法院(2019)浙8601民初1079号民事判决书 

[3]参见湖北省武汉市中级人民法院(2011)武知终字第00006号民事判决书 

[4]参见浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01民终7312号民事判决书 

[5]李永明,戴敏敏.大数据产品的权利属性及法律保护研究[J].浙江大学学报(人文社会科学版),2020,50(02):26-37. 

[6]阙梓冰. 数据财产权益的形成、归属与保护[N]. 人民法院报,2019-03-28(007). 

[7]参见浙江省杭州市滨江区人民法院(2019)浙0108民初5049号民事判决书 

[8]参见北京知识产权法院(2019)京73民终2799号民事判决书 

[9]刁云芸.涉数据不正当竞争行为的法律规制[J].知识产权,2019(12):36-44. 

[10]参见北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书 

[11]参见浙江省杭州市滨江区人民法院(2019)浙0108民初5049号民事判决书 [12]参见浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01民终7312号民事判决书 

[13]孔祥俊.“互联网条款”对于新类型网络服务的适用问题——从“通知删除”到“通知加采取必要措施”[J].政法论丛,2020(01):52-66. 

[14]参见杭州市中级人民法院（2019）浙01民终4268号民事判决书 

[15]参见北京知识产权法院(2017)京73民终1194号民事判决书 

[16]参见江苏省高级人民法院(2018)苏民终1514号民事判决书 

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