韬安数据观察 | 《个人信息保护法》《数据安全法》二审稿公开征求意见；全国人大常委会专题讲座聚焦完善反垄断法律制度

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2021年第1期（4.26-5.2）

 本期观察员 

王军律师  

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北京韬安律师事务所首席合伙人

欧盟认证个人信息保护、隐私保护与数据保护官（DPO）

工信部区块链与数据安全治理工作组成员

2013-2021年度连续获评“钱伯斯亚太地区领先的TMT律师/娱乐法律师”

2015年度汤森路透ALB中国15佳诉讼律师

2016年度汤森路透ALB中国15佳知识产权律师

本周聚焦

• 《个人信息保护法（草案二次审议稿）》公开征求意见

• 《数据安全法（草案二次审议稿）》公开征求意见

• 工信部发布《移动互联网应用程序个人信息保护管理暂行规定（征求意见稿）》

• 十三届全国人大常委会专题讲座——完善反垄断法律制度

• 市监总局对互联网领域九起违法实施经营者集中案作出行政处罚决定

• 市监总局对美团实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查

• 市监总局：加大对反垄断和反不正当竞争执法信息公开力度

• 天药股份因垄断被罚4402万元

• 七国集团签署网络安全宣言，强调优先保护儿童

• 欧盟AI监管新规：人脸识别信息应用划入高风险等级，罚款可达年收入6%

• 欧盟监管机构本周将对苹果提起反垄断诉讼

• 俄反垄断监管机构罚苹果1200万美元

• 苹果ATT功能被指冲击在线广告业务，在德国遭反垄断投诉

国内热点

一、数据合规与个人信息保护

• 《个人信息保护法（草案二次审议稿）》公开征求意见

近日，第十三届全国人大常委会第二十八次会议对《中华人民共和国数据安全法（草案二次审议稿）》进行了审议并公开征求意见。草案二次审议稿较之前作出以下主要修改：一、针对当前个人信息过度收集使用等突出问题，完善个人信息处理应遵循的原则；二、完善、充实合法处理个人信息的情形、撤回同意、自动化决策、跨境提供个人信息等方面的规则；三、增加死者个人信息保护的规定；四、强化超大型互联网平台个人信；五、增加接受委托处理个人信息的受托方，应当履行的个人信息保护义务；六、明确国家网信部门统筹推进个人信息保护工作的有关职责；七、明确个人信息权益因个人信息处理活动受到侵害，个人信息处理者不能证明自己没有过错的，应当承担损害赔偿等侵权责任。（来源：中国人大网）

【韬安观察】

1. 《个人信息保护法》立法，数据最小化与目的限制是应对个人信息过度收集的基本原则，而大数据（数据最大化）、算法（全方位精准的用户行为画像）支撑下的商业模式显然与此原则天然对冲，解决这个问题，单纯靠堵只会让矛盾越来越突出，处罚不是目的，监管机构、行政许可机构应该在平台的商业模式、技术模式设计上做合规疏导。
2. 个保法关于“死者个人信息保护”的关注，着眼点不应止于“死者”近亲属/受托人遵照“死者”生前遗愿处理“死者身后的个人数据”，也应包含死者的精神/财产利益关联方的权益保护，二审稿对此应予完善明确，以便回应《民法典》的制度规定，“死者名誉权”“死者肖像权”“死者个人信息保护”不是新问题，也不应一直作为老难题。
3. 试图通过外部成员组建独立机构来加强对超大平台的监督，听起来很难，官方可以组建数据监管机构来行使数据监督执法权、处罚权，也可以强制性要求数据平台/数据控制者设立专门的DPO（数据保护官）岗位来对内督导合规、对上沟通、汇报。

• 《数据安全法（草案二次审议稿）》公开征求意见

近日，第十三届全国人大常委会第二十八次会议对《中华人民共和国数据安全法（草案二次审议稿）》进行了审议并公开征求意见。草案二次审议稿较之前作出以下主要修改：一、对草案中的数据活动、数据安全等用语的含义予以完善；二、明确由国家层面确定重要数据目录，再由地方、部门据此制定具体目录；三、明确开展数据处理活动应当“在网络安全等级保护制度的基础上”建立健全全流程安全管理制度，加强数据安全保护；四、完善重要数据出境的安全评估体系；五、增加未经批准擅自向境外提供数据的处罚规定。（来源：中国人大网）

【韬安观察】

国家网信部门会同有关部门制定了《个人信息和重要数据出境评估办法》以及《重要数据识别指南》，对有关问题作出了明确规定；数安法没有要求所有数据都应留在境内，只是对个人信息和重要数据提出了要求：个人信息经个人明示同意后可以出境；数安法中的重要数据是对国家而言属于重要的，并非针对企业和个人，但“重要数据”作为法律术语本身的指向性与确定性存在较大歧义，建议做出调整。

• 工信部发布《移动互联网应用程序个人信息保护管理暂行规定（征求意见稿）》

4月26日，为加强移动互联网应用程序个人信息保护，规范App个人信息处理活动，工业和信息化部发布《移动互联网应用程序个人信息保护管理暂行规定（征求意见稿）》，向社会公开征求意见，截止日期为5月26日。征求意见稿共二十条，界定适用范围和监管主体；确立“知情同意”“最小必要”两项重要原则；细化App开发运营者、分发平台、第三方服务提供者、终端生产企业、网络接入服务提供者五类主体责任义务；提出投诉举报、监督检查、处置措施、风险提示等四方面规范要求。（来源：工信部）

二、反垄断与竞争法

• 十三届全国人大常委会专题讲座——完善反垄断法律制度

4月29日上午，十三届全国人大常委会第二十八次会议在北京人民大会堂闭幕。闭幕会后，十三届全国人大常委会举行第二十三讲专题讲座，栗战书委员长主持。对外经济贸易大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员黄勇作了题为《完善反垄断法律制度　强化竞争政策基础地位》的讲座。黄勇提出，第一，尽快建立健全“强化竞争政策基础地位”的法律制度，为我国反垄断法律制度完善和实施奠定坚实制度基础。第二，以构建新发展格局、推动高质量发展、建设创新型国家和世界科技强国为导向，进一步推进反垄断法的修改与实施。第三，反垄断法修改的整体导向，要注重进一步增强我国反垄断执法的专业性和程序法制化。第四，进一步完善强化反垄断法实施的体制机制。（来源：中国人大网）

• 市监总局对互联网领域九起违法实施经营者集中案作出行政处罚决定

4月30日，市场监管总局发布，根据《中华人民共和国反垄断法》规定，总局对腾讯控股有限公司收购Bitauto Holdings Limited股权案、腾讯控股有限公司收购上海阑途信息技术有限公司股权案、林芝腾讯科技有限公司与大连万达商业管理集团股份有限公司设立合营企业案、上海汉涛信息咨询有限公司收购上海领健信息技术有限公司股权案、嘉兴创业环球有限公司与丰田汽车公司设立合营企业案、嘉兴创业环球有限公司收购赢时通汽车租赁有限公司股权案、滴滴智慧交通科技有限公司与济南浪潮智投智能科技有限公司设立合营企业案、苏宁润东股权投资管理有限公司收购上海易果电子商务有限公司股权案、弘云久康数据技术(北京)有限公司与上海云鑫创业投资有限公司设立合营企业案等九起违法实施经营者集中案件立案调查。经查，上述九起案件均违反了《中华人民共和国反垄断法》第二十一条，构成违法实施经营者集中，评估认为不具有排除、限制竞争效果。近日，市场监管总局根据《中华人民共和国反垄断法》第四十八条、四十九条作出行政处罚决定，对腾讯控股有限公司等企业分别处以50万元人民币罚款。（来源：国家市监总局网）

• 市监总局对美团实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查

据4月26日市场监管总局消息，近日，市场监管总局根据举报，依法对美团实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。美团随后发布公告称，将积极配合监管部门调查，进一步提升业务合规管理水平。今年3月，市场监管总局发布深圳美团优选科技有限公司不正当价格行为案行政处罚决定书，依法对其涉嫌实施不正当价格行为立案调查，合并罚款150万元。此前2月，浙江省金华市中级人民法院也就饿了么起诉美团不正当竞争纠纷作出过判决：美团向商户推送了部分诋毁饿了么平台的信息以及要求“二选一”独家合作构成不正当竞争，判美团向饿了么赔偿100万元。（来源：上海证券报）

• 市监总局：加大对反垄断和反不正当竞争执法信息公开力度

4月26日，国新办举行新闻发布会，介绍《中国知识产权保护与营商环境新进展报告（2020）》有关情况。国家市场监督管理总局副局长甘霖表示，在反垄断执法信息公开方面，市监总局主要做了如下工作：一是立法信息及时公开、主动公开，如最新的反垄断规章、指南等法规和文件等。二是办案，即案件信息依法公开，公开垄断案件的执法信息、执法公告、相关法律文书。三是公开对重大政策的宣传解读，通过图解、专题文章、答记者问等来开展政策解读。在反不正当竞争信息的公开方面，2017年对《反不正当竞争法》进行了修订，专门增加了一条，即对行政处罚信息的公示进行规定。甘霖强调，下一步，市场监管总局还会进一步对反垄断和反不正当竞争“两反”执法的相关信息加大公开力度，加大对违法案件的公示，发挥它的以案释法作用。甘霖表示，市场监管部门依法对互联网平台企业涉嫌垄断行为立案调查，严厉查处原料药垄断、虚假交易等一批重大典型案件，严肃处理平台企业未依法申报集中和不正当价格行为案件。共办结垄断案件108件、不正当竞争案件7371件、经营者集中审查案件473件，查处价格违法案件2万件。（来源：每日经济新闻）

• 天药股份因垄断被罚4402万元

4月27日晚间，天津的老牌药企——天药股份收到一张反垄断罚单。公告显示，天津市市场监督管理委员会认为，公司以协议形式对醋酸氟轻松原料药销售市场进行划分，并变更、固定醋酸氟轻松原料药价格，排除限制了醋酸氟轻松原料药销售领域的竞争，违反了《中华人民共和国反垄断法》。因此，天津市市场监督管理委员会决定没收天药股份违法所得889多万元，并处2019年度销售额4%的罚款3512多万元，以上罚没款合计4402多万元。（来源：第一财经）

【韬安观察】

相信大部分企业在收到《行政处罚决定书》时还是懵的，并不能准确判断“被处罚”本身是不是合法。反垄断领域，行政处罚是未来的第一战线，司法恐怕在未来较长时间内主要发挥外围与捡漏的职能。各地市场监督局做出的各种高额处罚有着“比学赶帮超”之势，“为啥被罚”“为啥罚这么多”“面对处罚该如何应对”将是今后“韬安反垄断观察”的实务视角。

海外动态

一、数据合规与个人信息保护

• 七国集团签署网络安全宣言，强调优先保护儿童

4月28日，来自加拿大、法国、德国、意大利、日本、英国、美国和欧盟的领导人签署了一项宣言，涉及一系列关于如何应对全球网络安全挑战的共同原则，包括网络公司应建立适当的系统和流程，以减少非法和有害活动，并将保护儿童放在首位。G7成员国承诺，以互联网安全原则指导工作，提高网络安全，保护网络人权，同意科技公司对其用户安全负有企业责任，并优先保护儿童；建立使用电子可转移记录的框架，解决法律障碍并协调国内改革；达成共识，即需要一种更加联合的方式来监管和促进数字市场中的竞争，以更好地为消费者和企业服务；开展合作，抓住可信数据自由流动的机会，为人民、企业和经济创造价值；加强民主政府和利益相关者支持开发数字技术标准的协作等等。（来源：gov.uk）

• 欧盟AI监管新规：人脸识别信息应用划入高风险等级，罚款可达年收入6%

近日，欧盟委员会发布人工智能行业监管草案。欧委会将人工智能应用场景分为“低、有限、高、不可接受”四个风险等级，等级越高的应用场景受到的限制越严格。关于人工智能最受争议的细分领域——人脸识别，欧委会称，人脸识别所基于的所有远距离生物识别系统也都被认定为高风险，并禁止执法部门在公共场合使用这一技术，除非发生儿童失踪、恐怖袭击、甄别犯罪分子等情况，上述情况也需得到司法部门授权。此前，欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）已对此有所限制，GDPR对生物数据的处理，遵循“原则禁止、特殊例外”的原则。数据控制者可援引“数据主体的同意”作为个人生物数据处理的例外，但该同意必须是“自由给予、明确、具体、不含混”的。欧委会称，如果人工智能公司不遵守上述草案，首先将受到警告，其产品有可能将被下架。如果人工智能公司仍违反规则，可没收年收入6%。（来源：第一财经）

【韬安观察】

“未成年保护”与“人脸识别”是全球个人信息保护领域里的最热词，也是移动互联网App和人工智能领域最烫手的两块山芋，“优先保护儿童”是绝对刚性要求，“人脸识别的生物数据属于高风险类别”属于全球共识，我们注意到一些电子支付App仍在保留“人脸识别”的支付页面，在“自由给予、明确同意、具体知情”维度上存在较大隐患，不进一步做出限制和调整，合规（被高额处罚）风险极大。

二、反垄断与竞争法

欧盟监管机构本周将对苹果提起反垄断诉讼

4月27日，一位知情人士表示，欧盟反垄断监管机构本周将对苹果提起反垄断诉讼，指控该公司在其应用商店不公平限制竞争对手，此前音乐流媒体服务公司Spotify向欧盟执委会投诉苹果。此举是欧盟首次对苹果提起反垄断指控，可能导致苹果被处以相当于其全球营收10%的罚款，并调整其利润丰厚的商业模式。路透社在3月率先报导了欧盟即将对苹果提起反垄断诉讼的消息。瑞典的Spotify在2019年向欧盟执委会投诉苹果，称其以不公平的方式限制Apple Music的竞争对手。另一项投诉内容是苹果向使用其应用内购买(IAP)系统的应用程序开发商抽取30%的费用。欧盟竞争执法部门拒绝置评，目前该部门正在针对苹果进行四项调查，其中包括了Spotify的投诉。苹果表示可以参考其在2019年3月、Spotify提起投诉后发布的博文，文章称，苹果帮助Spotify从数亿次应用下载量中受益，成为欧洲最大的音乐流媒体服务公司。（来源：路透社）

• 俄反垄断监管机构罚苹果1200万美元

4月27日消息，俄罗斯联邦反垄断局(FAS)周二表示，该机构已对美国科技巨头苹果提起诉讼，指控其在2019年滥用在iOS应用分发市场的主导地位。FAS以违反俄罗斯法律为由，决定对苹果处以超过1200万美元的罚款。这一惩罚性措施是在该机构于2020年8月审结针对苹果的反垄断案件后做出的。FAS裁定，苹果滥用其在iOS应用分销市场的主导地位，使其产品相对于其他市场参与者具有竞争优势。特别是，该公司为家长控制应用程序的开发者设置了障碍，并且缺乏在应用程序商店上审批应用程序的简明规则。针对苹果的诉讼是应俄罗斯IT安全公司卡巴斯基实验室(Kaspersky Lab)的要求展开的，后者表示，苹果拒绝了其版本的家长控制程序KSK，并在iOS 12更新中推出了自己的类似应用，名为Screen Time。根据FAS的说法，自2018年10月以来，苹果始终在限制开发父母控制应用的工具。苹果在电子邮件中回应称，该公司尊重FAS，但不同意该机构以违反反垄断法为由对苹果罚款1200万美元的决定，并计划对该裁决提出上诉。（来源：腾讯科技）

• 苹果ATT功能被指冲击在线广告业务，在德国遭反垄断投诉

4月26日，由德国媒体广告公司组成的联盟指控苹果推行应用追踪透明功能（ATT，App Tracking Transparency），涉嫌滥用市场支配地位，违反反托拉斯法。这起投诉是由德国广告联合会ZAW代表多个行业协会提出的。该协会的成员包括Facebook和媒体巨头Axel Springer，后者拥有Insider和Bild。德国联邦卡特尔办公室发言人对媒体确认，已经收到了投诉，目前正在调查。据悉，2020年6月的全球开发者大会上，苹果宣布了新系统iOS 14的系列隐私新规，其中就包括了ATT功能。这一功能将迫使应用程序开发人员询问用户是否同意处于广告目的而对其进行跟踪，否则苹果将从应用商店下架该应用程序。本周起，苹果将在iOS14.5系统正式上线ATT功能。由于iPhone用户通常会拒绝授予此类许可，依赖在线广告的公司认为，此举将降低目标广告的有效性和盈利能力，并有可能扰乱在线广告业务。（来源：南方都市报）

【韬安观察】

反垄断法在很大程度上是“商业利益平衡法”“市场地位限制法”，传统商业模式的第一思维是“利益最大化”“赢家通吃（ALL IN）”，很显然，这是政府监管部门所最不喜欢的，政治、经济、民生、舆情，赢家寡头们如果不被扼制，就有可能越界损害公共利益、国家利益乃至政权权益，在“反垄断”蔚然成风的时代背景下，企业首先需要建构的思维是三种关系，企业与政府的关系，企业与市场的关系，企业与用户的关系。韬安观察，今后将在这一维度上做个案解析。

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