行业聚焦| 试述在先权利维度下的作品与角色名称保护的证明思路
——以商标确权授权案例为路径
题述：
商标在商业中的作用及价值逐渐受到重视，商标布局及维权观念蔚然成风。与之相对应的，如何协调、制衡商标权与其他权利之间的关系亦成为热点话题，解决“在先权利”与“商标权”间冲突的案例层出不穷。个中观点各有千秋，值得一探。
商标是一种重要且特殊的知识产权，与著作权等其他民事权利处于同等地位。现有注册商标的数量浩如烟海难以统计，而每个商标的组成中通常都包含文字、图形、字母或者上述要素的组合，因此在一定程度上，不可避免地会出现商标构成中含有其他在先作品或角色名称这一情况。
特别是对于广为公众所知的知名作品而言，因其自身带有的广泛关注度及巨大潜在商业利益而引发的商标抢注、恶意注册等侵权现象更是屡见不鲜。
因此，如何妥善地协调商标权与知名作品及角色名称所代表的在先权利之间的关系，或者说，如何对商标注册之前即已存在的知名作品及角色名称形成有效的保护机制、避免商标权的滥用，同时又能在合理范围实现商标价值的最大化，是十分重要的讨论课题。
本文亦将以此为核心，选取诉争商标侵犯权利人知名作品或角色名称在先权利的经典案例，对相关名称能够被认定为在先权利的要件进行梳理明晰，以期探究类案中的规律，为作品名称在先权利的保护提供实务参考。
一
知名作品在先权利保护路径之演变
有关在先权利保护的条款最初被引入《中华人民共和国商标法》（以下简称为“《商标法》”）是在2001年的修订中。2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
然而彼时对“在先权利”的内涵并未做出进一步的解释说明，即便是在2010年出台的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中也仅将“在先权利”简要定义为“商标法已有特别规定的在先权利”以及“商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益”。
2013年修订的《商标法》中基本延续了2001年《商标法》中的相关规定，并未对在先权利的类别，特别是知名作品或角色名称能否被认定为在先权利之一予以明确。
直至2015年，北京市高级人民法院在梦工厂动画影片公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会一案[1]明确，“当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用2001年《商标法》第三十一条‘在先权利’予以保护的在先‘商品化权’”。由此，知名作品、角色名称首次被明确为在先权利中的一种。
此后，2017年施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称“《商标确权规定》”）成为在先权利保护在立法层面的重要里程碑，该规定第二十二条第二款中首次明确，对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。
2019年修订的《商标法》以及2020年修订的《商标确权规定》基本对前述相应规定予以保留并继续适用，至此共同构成了作品名称在先权利的现行立法保障体系。
二
作品及角色名称能够作为在先权利保护的要件
承前所述，在现行法律法规中，对知名作品或角色名称在先权利的规范及保护主要体现在《商标确权规定》第二十二条第二款。在此基础上，结合该款规定的内涵，以及既有作品或角色名称在先权利保护判例中对于争议焦点的归纳总结，可初步将作品及角色名称在先权利保护的要件概括为以下四点：（1）相关作品是否具有较高知名度；（2）与诉争商标的近似程度；（3）诉争商标核定使用的商品或者服务与作品及其衍生产品的关联性；（4）将其作为商标使用是否容易使得相关公众误认为获得了作品权利人的许可[2]。
（一） 作品知名度的判断
作品拥有较高的知名度，是作品或角色名称有可能被认定为在先权利的基础，同时也是有必要对作品及角色名称进行保护和限制使用的前提。亦即，只有当作品的知名度足够高、作品及角色名称足以形成一定的代表性，或是对相关名称的使用足以带来一定程度上的商业收益时，才有必要对在商标中使用相关名称的行为进行限制。
更进一步而言，仅当作品具有足够显著的知名度时，相关公众才会在作品及角色名称与作品权利人之间形成特定的对应联系，而这种对应关系实际上即为一种来源识别。此种来源识别关系是作品权利人耗费大量成本、历经长时间的辛勤创作后方能取得的，亦可以为权利人带来利益，故而需要对其采取一定的保护手段，以防止商标申请人不当利用或侵害作品及角色名称中蕴含的商业价值。
相关作品的知名度通常需要由主张在先权利一方举证证明，能够用于证明作品知名度的证据种类多样，包括作品销量或播放量、点击量、作品获奖记录以及新闻宣传报道等。
同时需注意，作品权利人所提交的知名度证据应当具有一定的现时性，或者至少能够证明在距离诉争商标申请日前较近的一段时间内，相关作品是具有较高知名度的。北京知识产权法院在（2019）京73行初12003号案中判断涉案小说是否具有较高知名度时即指出，小说的完成时间距离诉争商标申请日较远，并无证据表明在诉争商标申请之时，该小说的影响力仍在持续，因此不足以证明在诉争商标申请日前，涉案小说的作品名称已经具有较高知名度[3]。
（二） 作品及角色名称与诉争商标的近似程度
通常情况下，诉争商标中包含的文字或图形等要素与作品或角色名称相同或高度近似，这也是作品权利人察觉其权利被侵害的线索。但实践中不乏部分商标申请人考虑到将相关名称一字不改地照搬为注册商标所带来的风险较高，故而尝试在原有在先名称的基础上添加部分修饰（如拼音、英文翻译等），或是对原有名称进行细微改动。
这类修饰或改动能否从根本上达到将诉争商标与作品或角色名称完全割裂、进而否认二者之间存在冲突关系的目的，取决于法院综合案件全面情况后作出的判断。通常情况下，这一判断需要结合改动或修饰的幅度、改动或修饰是否对名称的内涵作出了根本性改变，或是否已经在实质上消除了诉争商标与在先名称间的关联关系等各项因素进行考量。
比如北京市高级人民法院审理的（2018）京行终4484号案中，诉争商标系在角色名称的基础上增加了拼音字母，该案中的角色名称为《大头儿子和小头爸爸》中的“大头儿子”，而诉争商标为“大头儿子DATOU ERZI及图”。法院经审查后认为二者构成近似，因“大头儿子”并非固定搭配词组，系因动画片的广泛持续播放而获得了较高的知名度。争议商标中的汉字“大头儿子”及其拼音“DATOU ERZI”与“大头儿子”的角色名称相同，构成实质性相似[4]。
又如北京知识产权法院审理的（2019）京73行初10328号案中，诉争商标系在作品名称的基础上增加了英文字母，该案中的作品名称为《小羊肖恩》，而诉争商标为“小羊肖恩SHAUNTHESHEEP及图”。法院经审查后认为二者构成近似，因诉争商标虽为图文组合商标，但其文字“小羊肖恩SHAUNTHESHEEP”为显著识别部分，该标识与《小羊肖恩》的作品名称及角色名称完全相同，在《小羊肖恩》在先具有较高知名度的情况下，难谓巧合[5]。
再如北京市高级人民法院审理的（2020）京行终2500号案中，诉争商标系在角色名称的基础上增加了修饰词“一家人”，该案中的角色名称为《葫芦兄弟》中的“葫芦娃”，而诉争商标为“葫芦娃一家人”。法院亦认为二者构成相似，理由是诉争商标标志“葫芦娃一家人”与“葫芦娃”角色名称在文字上具有包含关系，在含义上与动画片中七个“葫芦娃”和一位老爷爷组成一家人也具有较强的关联，故诉争商标标志与“葫芦娃”角色名称构成近似[6]。
注：表中图片均来源于网络
由此可见，法院在评判诉争商标与在先作品或角色名称是否构成近似时，并非仅局限于文字层面的单纯对比，其本质上是对诉争商标是否以知名作品或角色名称为核心，或者说诉争商标的外在表达、内在含义等方面是否已经与在先作品或角色名称形成了实质上的关联性这一问题进行判断。
（三） 诉争商标核定使用的商品或者服务与作品及其衍生产品是否存在关联性
作为区别商品或服务来源的一种标志，每一个注册商标都指定用于某一商品或服务上。在相同或类似商品或服务上通常不允许与在先商标相同或近似的商标存在，而在不相同和类似的类别中，则可能存在多个相同或近似的商标。
就包含作品或角色名称的商标而言，对于“类别”的审查和判断则显得更为重要。因为从权利基础而言，在先作品的影响力一般仅能辐射至作品本身及与其具有一定关联性的衍生品类别上。前述“关联性”并不只局限于作品类别层面所表现出来的关联性，如小说作品与影视剧、文化产品之间，或是动画片与漫画、人物模型手办之间存在的关联性，同时还包含因作品内容、角色特征等而形成的具有作品个性的关联性。
而一旦诉争商标核定使用的商品或服务与作品及其衍生品所处领域相同、类似或具有较大关联时，则容易被推定为落入了该作品或角色名称的保护范围。
如在北京知识产权法院审理的（2018）京73行初9034号中，涉案作品为电影《绿灯侠》，诉争商标为使用在灯具类商品上的“绿灯侠”商标。在判断诉争商标核定使用的商品或者服务与在先作品之间的关联性时，法院认为，诉争商标“绿灯侠”与该作品名称和角色名称“绿灯侠”标识相同，诉争商标核定使用的“电灯泡、电灯、灯、手持探照灯”等商品与《绿灯侠》电影作品中的主要道具“提灯”属于相同或类似商品，故诉争商标的注册使用容易使相关公众误认为其经过电影作品权利人的许可或者与其存在特定联系[7]。
除上述判断商标核定使用范围关联性的标准以外，在部分案例中还体现出一种观点，即如果诉争商标核定使用的商品范围属于日常生活所必需的常见商品类别，则即便该等商品范围与在先作品的联系并不十分紧密，法院仍有可能认定诉争商标核定使用的商品或者服务与在先作品存在关联性。
在北京市高级人民法院审理的（2018）京行终1310号案中，诉争商标“阿童木”系核定使用于第25类“靴、运动靴、运动鞋”等商品上。就诉争商标核定使用的商品范围与在先作品之间的关联性这一问题，法院则认为，诉争商标核定使用的第25类“靴、运动靴、运动鞋”等商品属于日常生活用品，与动画片及漫画商品相关公众的重合程度较高，也是常见的影视作品的衍生商品。故诉争商标权利人在运动鞋等商品上使用诉争商标，利用了《铁臂阿童木》的知名度，容易使得相关公众认为其获得了作品权利人的许可[8]。
又如，在该院审理的（2020）京行终2012号案中，诉争商标“王者荣耀”系核定使用于第12类“运载工具”商品上。法院则认定，诉争商标核准注册的第12类商品系日常生活必需品及相关游戏的常见衍生商品，极大可能借用了在先作品所形成的市场声誉或不当地损害了商业利益，使相关公众对诉争商标核定使用的商品来源于在先作品名称的所有人产生混淆误认[9]。
此外，与前述知名度的判断类似，对诉争商标核定使用的商品范围是否与作品存在关联性进行判断时，亦需注重“与时俱进”。在当前商业环境下，作品衍生品的覆盖范围在一定程度上也获得了拓展和扩大。这一观点亦体现在本所此前代理的“三生三世十里桃花”商标无效宣告请求行政纠纷一案中，法院认为“在商业实践中，利用小说作品名称进行商业衍生商品或服务开发已经成为普遍现象……诉争商标核定使用的‘计算机编程、计算机软件设计’等服务，与目前商业环境下小说衍生品的覆盖范围……关联密切”[10]。
（四） 诉争商标的使用是否容易使得相关公众误认为获得了作品权利人的许可
判断诉争商标的使用是否容易使得相关公众误认为获得了作品权利人的许可，实质上即为评判作品或角色的名称是否与作品权利人之间存在明确的指向性关系、将相关名称使用于商标中的行为是否足以使相关公众误认为诉争商标与作品或作品权利人之间存在关联，最终还是判断诉争商标的使用是否可能造成相关公众对商品或者服务来源的混淆。
一般而言，这种关联性的判断通常是在前述三项条件的基础上进行综合评估，以明确作品或角色名称是否与作品权利人存在相对较为唯一、明显的指向性，亦即该等名称是否足以导致相关公众最先、最多地联想至作品权利人。
另一方面，部分既有案例中还存在另一种否定性的判断方式，即将关联性的存在判断转化为判断作品或角色名称与作品及作品权利人之间的指向性是否存在阻碍，如确有阻碍存在，则推断前述关联性不存在。
这一判断方式目前尚未见于作品与角色名称相关的案例中，但（2018）京行终6240号案中已使用该种方式对作品重要元素与作品及作品权利人之间的指向性进行了判断，具有一定的参考及借鉴意义。
该案在判断“葵花宝典”与《笑傲江湖》之间的关联性时认为，即使相关公众对“葵花宝典”一词的理解和使用是建立在金庸先生创作的小说《笑傲江湖》基础之上的，与该作品之间具有相当程度的联系，但“葵花宝典”已经超出了原有范畴而演化成为可以指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册的词汇。因此，“葵花宝典”已不再仅指向小说《笑傲江湖》和金庸先生，而因其广泛使用而形成了阻断[11]。
由此可见，在认定在先名称与作品之间是否存在足够紧密的关联性时，除需判断作品或角色名称是否基于作品产生了较高知名度，或是否在作品中具有重要作用外，还需以延展性的视角审查该等名称的传播演变过程。如该等名称在演变过程中已经具有了其他引申、象征意义等内涵，或已经脱离原始作品而有了其他知名度基础，则法院可能会认定该等名称与作品之间的指向性存在阻断因素。
三
结 论
从现行法律规定及既有判例观点来看，作品名称在先权利的认定要件主要体现为作品知名度、二者近似程度、诉争商标核定使用的商品或者服务与作品的关联程度，以及在先名称与作品之间是否存在足够明确的指向性等四点。而在具体案件中如何适用、理解，则需要根据案件情况进行个案判断。
但可以预见的是，对作品名称和角色名称在先权利的保护模式及架构，将随着商标价值备受关注、商品化权益理论日臻完善的趋势不断向前发展，这也是我国商标法体系适应时代、与时俱进的重要体现之一。
注释（上下滑动查看）：
[1] 北京市高级人民法院（2015）高行（知）)终字第1969号行政判决书
[2] 岳丹丹：《商标注册中作品和角色名称在先权益保护的裁判思路及其理论意义》，载于《河南科技》总731期第74-80页；北京市高级人民法院（2018）京行终1310号行政判决书
[3] 北京知识产权法院（2019）京73行初12003号行政判决书
[4] 北京市高级人民法院（2018）京行终4484号行政判决书
[5] 北京知识产权法院（2019）京73行初10328号行政判决书
[6] 北京市高级人民法院（2020）京行终2500号行政判决书
[7] 北京知识产权法院（2018）京73行初9034号行政判决书
[8] 北京市高级人民法院（2018）京行终1310号行政判决书
[9] 北京市高级人民法院（2020）京行终2012号行政判决书
[10] 北京知识产权法院（2019）京73行初4926号行政判决书
[11] 北京市高级人民法院（2018）京行终6240号行政判决书
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