行业聚焦丨精彩回顾：“2021年度AIPPI 中国分会版权热点论坛”演讲实录（二）

导语

2021年12月11日，2021年度AIPPI中国分会版权热点论坛成功举行。因受疫情影响，本届版权热点论坛采取线上方式进行，国内版权界专家、京内外高校学者、互联网及影视传媒企业代表、AIPPI会员、政府官员、律师、知识产权从业者等近800人次参与了线上论坛。论坛上发布了2021年度AIPPI中国分会版权十大热点案件，六位版权专家还就2021年度版权领域的热点、难点问题发表了精彩演讲。论坛由国际保护知识产权协会（AIPPI）中国分会主办，AIPPI中国分会版权专业委员会承办，北京韬安律师事务所协办。

TA娱乐法公众号对论坛嘉宾的全程演讲进行了整理，经嘉宾授权、审核，即日起将陆续推送论坛演讲实录。

今天为大家带来无讼研究院高级顾问苏志甫的演讲实录，更多精彩内容敬请持续关注 TA娱乐法！

新著作权法下著作权案件“旧纷新争”的回顾、思考及展望

苏志甫

无讼研究院高级顾问

各位同仁大家好，非常高兴受邀参加AIPPI版权热点论坛，我今天主要从实务角度跟大家介绍一下个人的一些体会。我要分享的内容分为三部分，第一部分内容是对于旧法下主要争议的回顾，第二部分是针对修法之后，有些争议随着新法的实施迎刃而解，但有些争议依然存在，针对这些争议，应该怎么去妥善处理？第三部分是新著作权法实施后的一些展望。

第一部分是旧著作权法下“旧纷”回顾。

著作权法主要解决了有关作品保护的三个问题，一是著作权法保护的门槛问题，二是权利保护的范围和限制问题，三是权利保护的强度问题。

关于保护门槛方面。主要存在三方面争议，我把它归纳为作品形式要件对作品保护的影响、作品类型的法律意义、作品类型开放与具体划分在保护中的意义和影响。

以上是根据个人理解归纳的几个方面，由于时间关系，针对每一个问题不再具体展开，我们简单过一下。其一，关于旧法下形式要件的理解。大家都比较熟悉的案件是体育赛事直播案件，其中对于固定的理解。对于赛事节目到底是不是应该有一个固定的要求，这是在旧法下比较有争议的问题。其二，关于作品类型的法律意义和划分作用。在音乐喷泉案件当中，一、二审法院在法律适用的理念上是一致的，尽管法律对此没有规定相对应的作品类型，但是对于具有独创性的作品，仍倾向给予保护，而不完全拘泥于作品类型的法定性。在保护方式选择上，可以从法律解释的角度对现有作品类型进行扩张性解释，对于新类型客体，按照与之最相近的作品类型给予保护。在本案二审判决中，法院即指出：从法律解释的角度，法律解释要适应科技的发展，要跟上时代的步伐。此外，对于一些可以归入现有作品类型的客体，在是否给予著作权法保护存在争议时，应该怎么适用法律？比如在过去几年的司法实践当中，关于体育赛事、晚会节目、游戏画面以及短视频的作品属性应该如何认定？是按照类电作品和录像制品择一给予保护，还是仅从作品一般定义出发予以保护。例如，在新浪诉凤凰案中，就存在两种不同的作品，体现了不同的法律适用思路。在游戏画面保护上，旧著作权法对电影、类电作品的保护，强调采用摄制手段，但游戏画面来讲，更多是通过事先的技术设计完成的，并没有采用传统的摄制手段，在这种情况下涉及对法律的解释问题。在网易和华多案中，法院采用了更加主动、能动性的解释方法，没有拘泥于电影和类电作品定义中对摄制的要求。以上解释，我理解，是基于对作品类型划分作用的认识，如果将作品类型划分作用界定为例示性，在例示性的前提下，对于具体作品类型的定义不应该过于强调其限定作用，而是更多的考虑每一种作品类型在本质上要保护的是哪类客体，在法律解释时更具有能动性。但是如果将作品类型划分作用界定为法定性，严格遵循对具体作品类型的定义，可能就会有不同的理解。

关于权利保护范围和限制。从实践的角度，在旧法下有几个问题一直存在争议。一是关于修改权和保护作品完整权之间的界限，尤其是保护作品完整权的保护边界问题；第二个问题涉及到网络环境下，广播权和信息网络传播权的区分；第三个问题是影视游戏改编案件中改编权的保护范围和保护边界问题；第四个问题，由于旧法下针对合理使用明确限定了具体情形，对于一些法律没有明确规定的情形，能否适用合理使用，也是有争议的问题。

关于权利保护强度。一是对停止侵权适用的限制，在侵权成立情况下，什么情况下可以不判定停止侵权。二是关于损害赔偿，损害赔偿数额的确定是世界级难题，以往很多指责说司法存在判赔低，但这并不是裁判本身造成的，其中存在制度上的局限以及证明规则的限制。第三个问题是针对恶意侵权、重复侵权如何加大赔偿，或者说如何妥善加大赔偿。在旧法下，从一些司法政策文件的规定看，法院已经做了一些积极探索。在2016年最高法院专利侵权司法解释二引入举证妨碍规则后，在之后的著作权案件当中，已经在尝试适用举证妨碍规则，通过被告侵权获利来推定损害赔偿数额。但是在旧法下，针对恶意、重复侵权行为，在确定赔偿数额时，更多是在裁量权范围内进行裁量，而无法依职权进行惩罚性赔偿。第四个问题是涉及到诉前禁令适用问题。在最高法院有关行为保全司法解释之后，这个问题讨论热度有所降低，但最近也看到一些案件引发了争议，关于诉前禁令到底应该把握一个怎样的尺度，在个案中还是一个有争议的问题。

以上是关于第一部分有关旧法下著作权一些相关争议的回顾。

第二部分是新著作权法下著作权案件“新争”之思考。

新法的修改目的之一是为了解决旧法下存在的实践争议，或者说对旧法存在的不完善之处进行修改，但相关修改是否使得在旧法下存在的争议都得到迎刃而解？

我这里做了一个列表，针对前述提到的争议，通过这张表做一个直观的对比和总结。

例如，对于作品形式要件的争议，在新法下，由于作品定义从原来的“可复制性”改为“能够以一定形式表现”。虽然著作权法实施条例还没有修改，但预计随着作品一般定义的修改，针对作品形式要件的争议，在新法下应该不会再成为重要的争议。

关于作品类型的作用，到底是例示性还是法定性？随着新法采用了开放式的作品定义，同时在规定作品类型时也有一个兜底条款，上述争议也将不存在。但是在作品类型划分上，我们看到新法使用视听作品替代了之前的电影和类电作品。一些观点认为在旧法下有关类电作品保护的争议可能会消失。但是我们注意到，新法下仍然保留了录音制品的设置，对于视听作品和录音制品二者之间的区分标准如何界定？预计仍然是很多案件中存在争议的问题。

关于权利保护范围，在新法制定过程中曾经存在修改权和保护作品完整权合并、取消修改权的建议方案，但该修改方案没有被采纳，这就导致在新法下有关保护作品完整权、修改权的区分以及各自的保护边界、法律适用逻辑仍然存在争议。对于影视游戏行业比较关注的改编权问题，改编权的保护争议仍会存在。关于广播权的保护，由于新法扩充了广播权的定义，原有的争议在很大程度上会消除。关于合理使用的抗辩，由于新法引入了三步检验法和兜底条款，扩充了合理使用的范围，相关争议也会减少。

关于著作权的保护强度，新法引入了举证妨碍规则，同时将法定赔偿数额提高到500万元，以往议论较多的赔偿数额低问题、原告举证难问题，从制度层面得到了解决。至于在个案层面，如何准确确定赔偿责任，还需要个案当事人尽量的举证，由法官根据个案情况裁判。此外，在新法引入惩罚性赔偿后，由于惩罚性赔偿适用与否对案件的实体结果会产生非常巨大的差异，如何准确把握惩罚性赔偿的适用要件、赔偿基数以及赔偿倍数如何确定的问题，会直接影响到个案保护的力度问题。对刚才提到的临时禁令适用问题，在旧法下和新法下仍然会存在争议，由于临时禁令对当事人之间的利益存在巨大的影响，在适用尺度的把握、适用程序规范的把握上，值得思考和讨论。这是对新法下争议进行的总体概括。

下面结合大家关注比较多的视听作品保护问题，给大家简单做一个回顾。新法和旧法均存在对连续画面的二分保护，新法下对视听作品和录音制品的界限如何划分，仍然存在争议。下面以新浪和凤凰为例，这样一件在旧法上最具争议的案例，是不是能给我们带来一些启示？

在新浪和凤凰案中，二审法院认为从法律标准上，作品独创性的标准是以独创性高低来判断。针对纪实性的体育赛事节目，由于受到的客观限制因素很多，个性化表达空间有限，故很难达到较高的独创性高度，至于哪些客观因素会限制个性化选择的发挥，这里列举了几个因素。再看一下再审法院的观点，再审法院认为独创性标准是独创性的有无，而不是独创性的高低。针对如何考量体育赛事画面的独创性，首先对体育赛事节目的构成内容进行了归纳，同时认为其独创性体现在：为了向观众呈现比赛的现场感，呈现竞技的对抗性，大量运用了镜头技巧、蒙太奇手法、剪辑手法，在拍摄镜头切换、拍摄场景等方面体现了摄像、编导等创作者的个性。对比二审法院和再审法院的说理，可以看出在是否具有独创性的判断上，说理的角度是不一样的。再审法院更侧重从赛事节目的制作过程，创作者如何运用创作手法的角度进行分析。

在旧法下另一个较有争议问题是关于保护作品完整权的问题。这个争议预计在新法下仍然存在。

第三部分是新著作权法下著作权案件之展望。

根据前面的分析，可以看到在旧法下的一些争议问题，在新法下依然会存在，对于这些争议问题如何更加稳妥地处理，是值得思考的问题。

这里给大家分享一段话，也是在过去十多年的法律实务工作中，对我个人影响很大的一句话。“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，霍姆斯大法官曾经讲过的这句名言，大多法律人都很熟悉，但是他后面的这段话其实是对前面一句话的解释，往往被忽略了。“对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。法律包含了一个民族许多世纪的发展历史。它不能被当作由公理和推论组成的数学书。”这段话给我个人的启发在于，对一个有争议的法律问题，如果仅仅从规则本身去争论时，或者从理论角度去争议时，各自的观点永远都有它的合理性。但是对于一个司法裁判，更多要解决的是它的合理性问题，而不是解决它的精确性问题。因为司法裁判不是通过公理和公式得出来的，而是采用哪种结论会更加合理，更容易被产业、被社会公众所接受。基于这样的理解，在处理争议问题时，起码要做到：事实认定准确，对实体规则的运用和程序规范的运用要准确。在法律规则不清晰时，我们对法律解释的逻辑和方法应该是正确的，同时还要兼顾社会需求、公共政策。最后一点是容易被忽略，但也是最重要的一个检验角度，就是司法裁判是否合乎社会常识和行业共识？以刚才讲的视听作品为例，我找到了两个比较有意思的视频给看一下。第一个是网络上热传的张同学的视频短片，如果简单看录制的成片，可能很多人会认为这就是一个纯粹记录生活片段的短片，没有独创性，但是如果看了他的拍摄过程之后，知道这个短片的制作过程时，我们的认知可能就会发生改变。

另外，关于作品改编，在针对获得作者合法授权情况下，判断改编是否合理时，北京高院《侵害著作权案件审理指南》的相关条款指出要考虑作品的特点、创作规律和行业惯例。面对该规定，我们需要思考在个案中对行业惯例如何呈现？个案中，首先需要当事人去收集更多证据，对行业有一个深入的了解。我在这里举两个例子，第一个是金庸老先生曾经针对他非常不满意的两部改编作品《笑傲江湖东方不败》和《东邪西毒》公开表达过不满。大家如果看过这两部电影，就会发现跟老先生的原著差别很大，老先生非常不满意，因为他作品的改编权已经授权出去，事后也没有去提起诉讼。第二个是作品被改编较多的作家毕飞宇的例子。他曾经讲过：“如果作品卖出去之后，我是从来不管的。小说作者也没有必要把自己和自己作品后续的电视剧和电影捆在一起，那是人家的东西。”上述例子体现了两个知名创作者的认知，这些认知是否代表了行业的共识，有待进一步考证，但起码表明在面对争议问题时，案件当事人应该有意识地把行业共识通过举证的方式呈现给裁判者，让裁判者带着这种认知去解释法律和适用法律。

以上是我今天要分享的全部内容，谢谢大家！

文稿整理：韬安排版编辑：张雨

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