鉴定意见的七种有效质证方式

长期以来，刑事案件中的司法鉴定的启动权几乎完全掌握在司法机关手中，具有很强的封闭性。被告人及其辩护律师往往很难通过重新鉴定、另行委托鉴定、补充鉴定等方式对鉴定意见进行深入、彻底的审查质证。在现有法律制度框架下，我们应当充分运用当事人的诉讼权利，加强当事人对司法鉴定活动的参与，以权利制约权力，才是审查质证鉴定意见的有效方式。根据笔者总结，对鉴定意见的有效质证方式有七种：

一

辩护人自行审查

辩护律师紧紧围绕法律、司法解释、鉴定规范、辩护律师了解的相关领域知识等对鉴定意见进行审查，在经验、知识范围内，将鉴定意见研究透彻，是审查鉴定意见的基础工作。在此基础上，辩护律师才可以进一步寻求有专门知识的人协助审查、申请鉴定人出庭、申请有专门知识的人出庭质证、申请重新鉴定抑或自行委托重新鉴定等。

二

专家辅助人审查

在很多刑事案件中，被告人及辩护律师都会求助于有专门知识的人，让他们出具专家意见或者出庭作证。尤其是在出现DNA鉴定意见、伤情鉴定意见、电子数据鉴定意见等专业性很强的证据时，被告人及辩护律师往往需要求助于法医学专家、医学专家、电子数据领域专家等。

具体而言，辩护律师可以将案卷材料中的DNA鉴定意见、伤情鉴定意见、电子数据鉴定意见等证据拿给专家审查，由专家对该鉴定是否符合鉴定程序、鉴定标准、鉴定方法，鉴定意见是否科学、准确等进行判断，协助分析、审查鉴定意见。经过专家的初步审查，认为鉴定程序、鉴定标准、鉴定方法等方面存在问题，可以进一步探讨，让专家就该等证据出具专家审查意见，辩护律师可以将该专家意见提交法庭，作为审查质证鉴定意见的重要理据。

例如，潘某死亡索赔案

潘某因为涉嫌诈骗犯罪被公安机关抓获归案，后被送至××市看守所。在该看守所羁押4个月后，意外死亡。看守所委托司法鉴定机构对潘某的死亡原因进行法医鉴定，鉴定意见显示：“潘某符合因慢性硬脑膜下出血致急性中枢神经系统功能障碍死亡，死亡数天前的摔跌可致上述死亡。”看守所也出具情况说明，潘某在死亡前3天摔倒一次。检察院及看守所认为，潘某案发前曾摔倒两次，可导致潘某出现上述原因死亡，因此，看守所不需要承担责任。

潘某家属对该死因鉴定意见不满意，寻求律师的帮助。律师认真研读法医鉴定意见后，发现潘某是摔倒导致死亡还是由于其他外力导致死亡存疑。法医报告显示，潘某的“心、肝、脾、肺、肠胃等器官淤血”，“左前额、右前额、左上臂、右小腿等位置皮下出血，符合钝物作用形成”。而监控录像显示，潘某两次摔倒时都是扶着墙慢慢倒下，出现这些伤情不可理解。然而，死因鉴定意见仅仅对这些伤情进行客观描述，并未作任何评价解释，更没有对伤情成因进行鉴定分析，最终作出了潘某慢性硬膜下出血致中枢功能衰竭死亡的结论。因此，该司法鉴定意见能否证明潘某是摔倒而死亡，关联性存疑。律师建议家属寻找更多法医专家的帮助，对潘某身上出现的诸多伤情，进行解释。

在律师的引荐下，潘某的家属委托某法医专家作为有专门知识的人对鉴定意见进行审查，法医专家出具了《法医学书证审查意见书》，认为“被审查人潘某系慢性硬膜下血肿死亡，慢性硬膜下血肿的形成时间在3周以上，与3天前的所谓‘跌倒’无关；××人员缺乏必要的谨慎注意，存在明显的救治延误，其过失行为与被审查人潘某最终死亡存在一定的因果关系”。该审查意见有力地支持了死者潘某家属的诉求，为他们争取合法权益提供了有利的专业意见。

三

申请鉴定人出庭

在办案过程中，辩护律师很多时候需要申请鉴定人出庭作证，要求就鉴定意见相关问题作出明确解释。在以庭审为中心、庭审实质化的制度背景下，对鉴定意见有争议时，由鉴定人出庭接受质证的制度安排显得非常必要。

申请鉴定人出庭往往成为审查质证鉴定意见的有效方式。一方面，根据《刑事诉讼法》第192条第3款的规定，“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”。因此，经过申请，法院通知鉴定人出庭，如果鉴定人拒不出庭，相关鉴定意见不得作为定案的根据；另一方面，鉴定人出庭接受询问，经过控、辩、审各方的充分审查，鉴定意见的合法性、科学性、准确性才经得起推敲。

然而，当前司法实践中，被告人及辩护律师申请鉴定人出庭往往不那么顺畅。被告人及辩护律师申请鉴定人出庭作证，是否被准许，完全取决于法官的自由裁量。部分案件裁判者完全不理会辩护律师的申请，当作什么都没有发生，认为完全没有必要通知鉴定人出庭作证。

法院的程序性自由裁量权非常大，有的法官会以没有必要为由拒绝诉讼参与人所提出的各种申请。再有道理的鉴定人出庭作证申请书都抵不过裁判者认为的“没有必要出庭”。而且，被告人及辩护律师是没有救济渠道的。

不少观点认为，对鉴定人是否出庭的问题，应当限制或排除法院的自由裁量权，明确鉴定人出庭的条件为，“对鉴定意见有异议，鉴定人应当出庭作证”。笔者认为，排除法院对于鉴定人是否出庭的自由裁量权，当事人对鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭作证，法院就应当通知鉴定人出庭，这种做法值得提倡。

四专家辅助人出庭

有专门知识的人，包括具备鉴定资格的专业人员，还包括不具备鉴定资格、不从事鉴定业务的专业人员，如科研单位的研究人员、大学教授、医生、工程师等，这些人虽然不是鉴定人，但其学识、能力、经验也往往可以对鉴定意见进行有效审查，并胜任出庭就相关专门问题接受询问、提出意见的角色。

有专门知识的人出庭对鉴定意见提出意见，目的是借助专家的审查，发现鉴定意见的瑕疵或不可靠之处。在庭审安排中，法律应当允许他们和鉴定人之间相互发问、相互质证，才能充分、有效审查鉴定意见。

例如，念斌涉嫌投放危险物质罪案

该案鉴定意见显示被害人尿液检材，铝壶水、高压锅和铁锅表面残留物检材，工具碗、塑料盆和铁盆检材等都检测出了一种名为氟乙酸盐的灭鼠药。一审法院结合鉴定意见和被告人的有罪供述等证据，认定念斌的投放危险物质罪成立。

二审阶段，辩护律师聘请有专门知识的人出庭、法庭通知鉴定人出庭，各方对于检材的检验数据能否判定存在氟乙酸盐鼠药成分，意见严重分歧。最终，法院判定被害人尿液检材，铝壶水、高压锅和铁锅表面残留物检材，工具碗、塑料盆和铁盆检材等的检验数据检测出氟乙酸盐鼠药成分的检验结论可靠性存疑，作为定罪核心证据的鉴定意见，不予采信。法院最终判决认为，被害人系中毒死亡，原判认定致死原因为氟乙酸盐鼠药中毒依据不足，认定的投毒方式依据不确实，毒物来源依据不充分。

五

申请重新鉴定

在当前司法制度下，案卷材料中已经有一份鉴定意见，法院就会依赖该鉴定意见，即便辩护律师、有专门知识的专家出具书面审查意见甚至出庭质证，也很难推翻鉴定意见的证据效力和证明力。裁判者往往会认为，辩护律师发表的只是质证意见，有专门知识的人发表的只是参考意见，不足以完全推翻鉴定意见，只有一份与鉴定意见同级别的新鉴定意见，才能推翻鉴定意见。例如，李某涉嫌故意伤害罪案李某和邻居冯某因为口角纠纷发生了肢体接触，后双方都报警，公安机关介入调查处理，安排两人都去进行损伤程度鉴定。鉴定结果显示，李某的损伤程度系轻微伤，冯某的损伤为右胫骨平台骨折（累及关节面），损伤程度构成轻伤一级。公安机关对李某以涉嫌故意伤害罪为由刑事立案，追究李某故意伤害罪的刑事责任。该案定罪量刑的关键证据就在于《法医学人体损伤程度鉴定书》。辩护律师审查发现，该鉴定意见存在很大的问题。鉴定意见并未进行成伤机制的鉴定，直接按照公安机关对“踢伤”被害人的案情描述进行伤情鉴定；未考虑被害人的疾病情况，不符合损伤与既往伤共同作用的鉴定原则。在该案中，被告人、辩护律师坚持不懈地认为原司法鉴定仅仅针对“损伤程度”进行鉴定，作出“轻伤”的鉴定意见，不客观、不真实、不全面，需要对“损伤程度”“成伤机制”“伤病关系”重新进行全面的鉴定。坚持了几年，最后终于得到办案机关的同意，而重新鉴定的结果也对被告人非常有利。
六

申请补充鉴定

鉴定意见往往会声明“当事人对鉴定意见有异议，应当通过庭审质证或者申请重新鉴定、补充鉴定等方式解决”。补充鉴定是委托事项有遗漏、委托人在原委托事项的基础上提供了新鉴定材料等情况，才需要进行补充鉴定，补充鉴定是原委托鉴定的组成部分。补充鉴定意见和原鉴定意见是一体的，共同构成对诉讼中涉及的某一专门性问题的认定与判断，两者的结合是一个完整的证据。从辩护的角度，审计报告是经常存在补充鉴定（补充审计）空间的证据。审计报告的补充鉴定（补充审计），通常都是根据辩护律师提出的质疑，剔除某部分不足以认定为犯罪金额的部分数额，达到降低犯罪金额的目的。例如，曲某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪案公安机关通过远程勘验，获得了曲某的公司后台数据，其中有全部的销售记录表。公安机关将该销售记录表委托会计师事务所进行专项审计。会计师事务所出具审计报告，认定曲某等人的销售金额为2000余万元。该审计报告是直接关系到曲某等人定罪量刑及罚金数额的关键证据。辩护律师在审查起诉阶段仔细阅卷，发现该销售记录表存在很多问题：部分交易记录交易量为零，却有不少成交金额，这部分销售数据失真；部分销售记录显示，产品的销售时间远早于被害单位的商标注册时间，这部分销售数据不能认定为侵犯注册商标权的销售金额；部分涉案商标已经被宣告无效，这部分商标对应的销售数据也不能认定为侵犯注册商标权的销售金额。因此，审计报告将该销售记录表的数据全部认定为销售侵犯注册商标商品的销售记录，显然结果是失真的。辩护律师针对审计报告提出这些质证意见后，公诉机关将案件退回公安机关补充侦查，公安机关让会计师事务所对审计报告出具了补充说明，根据不同的计算方式，重新计算得出的销售金额从2000余万元降至1500余万元。七

自行委托鉴定

在刑事诉讼司法实践中，裁判的观点通常认为，鉴定是我国刑事诉讼法规定的侦查措施，根据《刑事诉讼法》相关规定，诉讼参与人如对鉴定意见有异议，申请补充鉴定或重新鉴定的，应当在侦查机关告知结论后及时提出。这无疑对犯罪嫌疑人、被告人的辩护权产生了一定的限制。

在当前法律框架下，自行委托鉴定出具的鉴定意见，即使不被作为证据使用，也能作为辩护意见的重要组成部分，起到加强辩护观点，有效质疑案卷材料中鉴定意见的可靠性，坚定当事人及家属申请再次鉴定、补充鉴定的信心，并让司法机关更可能委托重新鉴定或者补充鉴定等作用。因此，自行委托鉴定也具有重要的辩护意义。

例如，马某涉嫌职务侵占罪案

马某原来是某公司（被害单位）的实际控制人、控股股东、董事长，他被指控在公司任职工作期间，利用职务便利，利用控制的关联公司和关联账号，采用虚构工程合同、虚构借款等各种手法，侵占公司资金44亿元。对马某未经正常审批程序，将被害单位款项支付给关联公司的资金情况，公安机关委托会计师事务所进行专项审计，出具专项审计报告，作为指控马某职务侵占罪犯罪金额的关键证据。

辩护律师审查发现，马某的关联公司很多，这些关联公司与被害单位之间的资金往来非常密切，被害单位支付给关联公司的款项很多，众多关联公司支付给被害单位的款项也很多，而且被害单位和众多关联公司之间也存在资金代付的情况。

为准确查明马某个人账户、关联公司与被害单位之间的全部资金往来情况，辩护律师委托会计师事务所，以被害单位公账银行流水为核心进行专项审计。审计结果显示，被害单位收到关联公司的款项，高于被害单位支付关联公司的款项金额，即被害单位多收取了马某其他关联公司的资金。如此，马某挪用被害单位资金的事实并不成立。辩护律师自行委托出具的审计报告，起到了非常好的辩护效果。

八

结 语

鉴定意见往往会被认为是非常权威的，辩护律师并非鉴定事项领域的专业人士，提出的质疑理据如果不充分，则基本不受重视。充分运用各种恰当的方式方法，质证鉴定意见无疑效果更好。

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本 文 作 者

赖建东

宋氏律师事务所合伙人

重大刑事部部长

[e-mail]

代表著作：                                        

《全流程辩护：思路指引与办案技巧》

《全方位质证：思路指引与办案技巧》

龚政

宋氏律师事务所

[e-mail]

 武汉大学法学院法学学士

 日本京都大学法学研究科刑法学硕士

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