电子数据的有效质证要点
随着科技水平的发展、人与人交往工具越来越电子化，电子数据成为案件非常重要的证据。如相关人员之间的通话记录、银行流水记录、手机短信往来记录、邮件往来记录及其附件、微信聊天记录截图、微信转账记录截图、微信支付记录截图、网站后台销售数据等证据材料。审查质证电子证据的效果，对全案辩护产生的影响无疑将越来越大。
以蔡某涉嫌寻衅滋事罪案为例，蔡某对指控的犯罪事实不予认可，其他同案人也没有直接指证蔡某为幕后指使人。控方依据的最重要证据就是各个犯罪嫌疑人之间的微信聊天记录，公安机关将各个犯罪嫌疑人手机查扣在案之后，将所有聊天记录都截图打印作为证据使用，聊天记录充分、全面地还原了各个犯罪嫌疑人之间如何策划、组织、实施寻衅滋事行为的过程。这些微信聊天记录对辩护非常不利，是控方指控蔡某寻衅滋事罪的关键证据。如果不能对这些微信聊天记录进行有效审查质证，辩护将会陷入非常艰难的境地。
对电子数据可以从以下五个方面进行审查质证：
一、电子数据是否合法
当前法律规定及司法解释对电子数据取证合法性的要求，主要体现在取证程序的合法性。电子数据取证合法性具体包括五个方面：
其一，收集、提取电子数据是否由二名以上调查人员、侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；
其二，收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经调查人员、侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章；没有签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；
其三，是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；
其四，采用技术调查、侦查措施收集、提取电子数据的，是否依法经过严格的批准手续；
其五，进行电子数据检查的，检查程序是否符合有关规定。电子数据的收集、提取程序上如果存在瑕疵，经过补正或者作出合理解释，才可以作为定案的根据。
例如，雷某涉嫌职务侵占罪案
侦查机关向某公司调取雷某的电子邮箱的往来内容和IP地址数据。侦查机关出具了《调取证据通知书》和《调取证据清单》，《调取证据清单》由证据持有人、保管人、办案人员签名盖章。但是，并没有见证人，也没有注明原因，也没有对相关调取活动进行录像，这是不符合规定的，取证合法性存疑。
二、电子数据是否真实
真实性是电子数据的重要审查内容，电子数据被篡改、伪造或者无法确定真伪，被增加、删除、修改等，存在无法保证电子数据真实性的情形时，电子数据不得作为定案的根据。
电子数据的真实性需从以下五个方面进行审查：
（一）是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；
（二）是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；
（三）收集、提取的过程是否可以重现；
（四）如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；
（五）完整性是否可以保证。
其实，从真实性角度审查电子数据，并不是需要完全否定电子数据的真实性，也不需要充分证明电子数据是伪造的，案卷材料中也往往不会出现“子虚乌有”的电子数据。辩护律师对电子数据的真实性进行审查，实际上就是审查电子数据是否已经失真或者存在失真的合理怀疑，只要电子数据不能完整、真实、全面地反映指控的内容，其真实性就应当被质疑。
例如，曲某涉嫌销售侵权复制品罪案
公安机关提取了曲某等人的销售财务软件数据，并将该等销售数据整理出来，以此认定曲某销售侵权复制品的销售金额。这些财务软件的销售记录，就是指控曲某等人犯罪金额的重要证据。能否对这些电子数据进行有效审查质证，直接关系到曲某的定罪量刑标准。
辩护律师仔细审查这些销售记录，发现案涉的普通毛绒玩具售价奇高，部分售价157.46美元、215.17美元，部分甚至高达505.19美元。辩护律师通过向被告人核实，这些产品的正常售价是几十元人民币，不可能几百美元。而且，正品的销售价格才几十美元。显然，这些销售记录明显失真。由此，辩护律师提出这些销售记录不具备真实性、不能反映真实销售情况的质证意见。
在庭审中，法官也就案卷材料中销售数据的真实性是否失真、真实售价等问题，向公诉人、被害单位诉讼代理人多次核实，但公诉人、被害单位诉讼代理人都无法给出合理解释。
最终，法院判决认为，销售统计表显示，部分产品的价格明显偏离实际销售价，如×××毛绒玩具成交单价157.46美元，×××动画毛绒袋成交单价215.17美元，×××动画手机带成交单价48.02美元，部分×××毛绒公仔成交单价高达 505.19美元，因此，财务管理软件能否真实反映被告人销售侵权产品的金额存疑，控方提供的证据不足以证实被告人曲某销售侵权产品的金额，无法排除合理怀疑，公诉机关就该部分的指控事实不清，证据不足，不予支持。
在司法实践中，相比于证据的取证程序是否合法的问题，裁判者往往更加关注证据是否失真、证据取证程序违法是否会导致证据失真的问题。对电子数据的审查质证，从是否失真、是否存在失真的可能性角度出发，往往可以取得良好的质证效果。
三、电子数据是否完整
电子数据的完整性，主要包括两个方面：其一，电子数据本身是否经过篡改，如经过篡改，无法保证与原数据一致，则属于不具备完整性的情形；其二，电子数据是否被完整呈现，部分电子数据需要借助一定技术手段才能以直观的方式呈现出来，如果选择性呈现、未完整呈现，则该电子数据的完整性需要慎重审查。
审查验证电子数据完整性的通常方法有五种：
其一，审查电子数据的原始存储介质是否处于扣押、查封状态。部分案件中，案涉的电脑、手机、U盘等电子数据的原始存储介质应当查扣在案，就是为了确保能够核验电子数据的完整性。
其二，审查电子数据的收集、提取过程是否有同步录音录像。部分案件中，侦查人员会将电子数据的提取、固定过程通过同步录音录像或者录屏的方式固定下来，以证明所提取的电子数据具备完整性。
其三，审查电子数据的完整性校验值。电子数据的完整性校验值比对方法之一，就是MD5值（哈希值）。办案过程中可以发现，部分案件的电子数据文件中，每一个电子数据文件都附带有一个特殊的“MD5值”文件，以记录该电子数据的完整性校验值。而在电子数据鉴定意见中，对电子数据的MD5值进行审查、记录，也是必不可少的鉴定事项。通过完整性校验值来审查电子数据的完整性，是十分常见的审查内容。
其四，与备份的电子数据进行比较。在控辩双方对电子数据完整性有异议时，如果有备份的电子数据，则可以将之与备份的电子数据进行比较，以审查是否确实完整。
其五，冻结电子数据。在部分案件中，办案机关可以根据IP地址，向相关服务器的保管机构发布协助冻结电子数据的通知书，对案涉的IP及其对应的服务器数据进行冻结。
例如，张某涉嫌组织、领导传销活动罪案
公安机关侦查所得的检材是一张名称为“814专案”的光盘，案卷也记载了该光盘内文件压缩包的MD5值。公安机关委托司法鉴定机构对该案电子数据鉴定，鉴定检材就是该光盘。
辩护律师审查该电子数据的完整性时，就发现一个问题。鉴定意见中所列检材的名称是三个文件，该三个文件的MD5值，与光盘内文件压缩包的MD5值不同。公安机关办案人员在提取电子数据时，没有对光盘的各个文件MD5值进行测验，仅对光盘的文件压缩包MD5值进行测验，而鉴定人员在电子数据鉴定时，仅对光盘中各个文件的MD5值进行测验，没有检测光盘文件压缩包的MD5值。因此，鉴定过程中，鉴定人员没有对鉴定检材和勘验所得电子数据的同一性进行比对。于是，辩护律师提出，本案鉴定意见的电子数据检材，与办案机关侦查所得的电子数据完整性校验值不同，无法证明电子数据的完整性。这是比较有效的质证意见。实际上，这种情况在司法实践中经常发生。
四、电子数据签认情况
案卷材料中的电子数据往往需要由相关当事人签认，包括电子数据的持有人、保管人、犯罪嫌疑人等。由相关人员对电子数据材料进行签认是取证程序要求，也是电子数据要如何解读的要求。电子数据究竟该如何解释、哪些与案件有关、哪些与案件无关等，都需要借助于相关人员签认。因此，电子数据有无经过相关当事人的签认以及具体如何签认等，关系到电子数据该如何解读的问题。
例如，高某涉嫌走私淫秽物品罪案
除了被办案机关查扣的淫秽漫画书之外，高某还交代了自己在网站上也销售淫秽漫画书，并将淘宝店的账号、密码全部交给办案机关。办案机关经过仔细梳理分析，打印出20多页的销售记录清单。这20多页销售记录中，涉及几千本书刊。
这20多页销售记录就是本案认定犯罪数额的关键证据，直接影响对高某的定罪量刑标准。这部分销售记录中是否都为淫秽漫画书、有多少是淫秽漫画书、有多少不是淫秽漫画书，侦查机关让高某进行签认。高某签认认为，其中有一部分是淫秽漫画书，有一部分不是淫秽漫画书，具体有多少无法区分出来。
高某的签认情况，对辩护而言是非常有利的。无法区分销售记录中哪些是销售淫秽漫画书的数据，哪些是销售正常漫画书的数据，则犯罪数额无法认定。将这些销售数据认定为犯罪数额的证据链条达不到“事实清楚，证据确实充分”的标准。
五、电子数据的关联性
对电子数据从形式到内容，审查是否真实、完整、合法，在此基础上，还需要审查电子数据的关联性，包括电子数据与待证事实之间、与其他证据之间的关联性。即使内容完整、形式完善的电子数据，深入电子数据内容细节，审查其内容表述的逻辑链条，往往会发现，从电子数据到指控的犯罪事实之间，逻辑链条也不一定是环环相扣的，存在很大的解释空间。
例如，杨某涉嫌对非国家工作人员行贿罪案
公安机关指控：杨某在2017年×月期间，为了在其××市国际花园××号别墅顺利进行违建，找到装修施工的王某，商量装修加建别墅，并转账给王某19万元作为装修、物业关系费，为其别墅违建提供便利，王某向物业公司经理夏某行贿13万元，导致案发。
王某首先被抓获归案，其供述自己向物业公司经理行贿以谋求对涉案别墅进行违建装修，都是向业主杨某提议，并且经过了业主杨某同意的。他所做的一切，每一步都有跟业主杨某通过微信、电话等方式汇报，征得同意之后，在业主杨某的示意下进行的。因此，王某认为主犯是业主杨某，他自己是从犯，请求认定其从犯的情节，对其从宽处理。
案卷材料显示，能证明王某所谓向业主杨某汇报、两人有过“共谋”的证据，只有王某和杨某的微信聊天记录截图这些证据。公安机关将微信聊天记录截图逐一打印出来交给王某进行辨认，如何审查质证这些证据就成为辩护的关键。
辩护律师审查之后发现，杨某的手机微信聊天记录截图显示，她的微信聊天记录绝大部分语音后面有一个小红点，这意味着绝大部分聊天记录内容，她是没有听取过的。王某供述向业主杨某汇报行贿过程的那一段，正好全部是没有播放过的语音。这些聊天记录不能证明两人有过“共谋”，反而证明业主杨某并没有与施工人员王某共谋，在没有证据证明杨某通过其他方式“共谋”的情况下，认定业主杨某是对非国家工作人员行贿共同犯罪的证据不足。
六、结 语
电子数据具有很强的客观性，是非常有证明力、说服力的证据。随着通信手段越来越信息化，电子数据在刑事案件定罪量刑中发挥的作用越来越重要，辩护律师能否有效质证，对辩护产生的影响无疑将越来越大。
赖建东
宋氏律师事务所合伙人
重大刑事部部长
laijiandong@songchambers.com
代表著作：
《全流程辩护：思路指引与办案技巧》
《全方位质证：思路指引与办案技巧》
宋氏律师事务所
gongzheng@songchambers.com
武汉大学法学院法学学士
日本京都大学法学研究科刑法学硕士
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