敲诈勒索，才算是索贿吗？

通常受贿案件，行受贿双方一拍即合，愉快地达成权钱交易。但有时候，拥有权力的人采用各种精巧的技法“强拿硬要”，威风凛凛地索贿；有时候，需要权力谋利的人积极主动“围猎”，黏黏腻腻地行贿。

吴思先生《潜规则》一书有过这样一段精彩的描述：“只要你手中有了权，它就会主动找上门，甜蜜蜜地腻上你，叫你在绝对不好意思翻脸的情境中缴械投降，放下武器，跟他们变成一拨的，团结起来一致对外。......良心的障碍和礼节的训练在此全面倒戈，反对他们本应维护的东西。人非圣贤，孰能无过？大多数人恐怕只有叹一口气，然后甜蜜蜜地，无可奈何地，半推半就地倒在美人的怀抱里。又一位清官从此消失。”

法律上设置了索贿的概念。《刑法》第三百八十六条规定“索贿的从重处罚。”第三百八十九条规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”

REC

张先生的公司中标了一个工程项目，张先生是项目负责人，拥有推荐工程分包商的重要权力。张先生联系邱先生，说可以分包一部分工程给他做，条件是上交给公司15%管理费，邱先生欣然同意。紧接着，张先生提出，“工程工期比较紧，你先安排人经常施工，合同后续走流程。”

邱先生作为乙方，自然非常积极卖力，马上应承没问题，安排人员、物资进场着手施工。开工两个多月后，到准备签订合同时，邱先生已经付出了不少成本，期待工程带来的回报。然而，在合同签字前的最后一刻，张先生提出除给公司15%的管理费外，还要邱先生解决他们公司这个项目对外应当支付的居间费XXXX万元，还需要给他个人工程款10%的回扣。张先生强调，回扣是他们公司历来的做法，用于支付高管们的福利。

面对审讯，邱先生向办案人员坦言：“张先生太强势，说项目是他的，如果不照他的要求办理会被清退出场，所以迫于无奈只能按张先生的要求给他。”

“那你支付回扣给他，对工程有什么作用？”

“满足张先生的要求给他回扣对取得项目没有作用，因为当时项目已经谈好了，满足张先生的要求只是能保证我们继续实施项目，不被他清退出场。还有张先生是项目的总负责，拨付工程款需要他签字安排，我们满足了他的要求，对拨付工程款有帮助，能保证按时收到工程款，如果不满足他的要求肯定不能正常的收到工程款。”

“项目中你是否自愿向张先生支付回扣？”

“我个人肯定不愿意给他回扣和居间费，在他强势的要求下，我和公司为了避免亏损和维护公司的形象，才同意给张先生回扣。按照我的理解，如果有一次不满足张先生的要求，随时都会被张先生终止合作清退出场的。”

办案人员对邱先生的遭遇深表同情。邱先生认为自己是幸运的，他的认罪态度特别好，在得知司法机关调查给回扣一事，就已经写好了认罪的自述材料，准备自首。到案后，侦查人员对邱先生的认罪态度非常满意，或许也体会到邱先生作为工程人的难处，非常客观公允地进行审讯，如实记录了邱先生的诸多无奈。

然而，邱先生又是不幸的，因为他虽获得了侦查机关对他的认可，但并没有获得其他诉讼环节办案人员的认可。

“行贿、受贿双方讨价还价，我倾向于认为与索贿还是不同。”

“如果认为被索贿，那就是作无罪辩护，对他认罪态度的认定会有影响。”

“商量好了给回扣，才签的分包合同，这就说明给回扣是为了获得项目，与索贿不同。”

检察院办案人员不认可邱先生存在被索贿的情节，认为这是比较典型的讨价还价行为，邱先生完全可以不答应，不做工程，但他为了获得工程项目还是答应给了回扣，这就是行贿。所以，本案不存在被索贿的情节。

在看守所会见时，我问邱先生，“你有没有讨价还价的余地？”

“项目监理、地勘、副总等都是张先生请的，我们不满足他的回扣要求，工程也做不下去的。”邱先生说，在工程项目中，道理其实很简单，张先生是“甲方爸爸”，他不高兴，后果很严重。

“当时先让我们进场施工，后面才提出高额回扣要求，实际上把我们的利润都拿走了，我们很不情愿的，但我们好不容易拿到的项目，放弃了不但可惜，还会亏损，不放弃就只能把利润让渡出去。”

邱先生回想整个过程，就像遭受诈骗一样，被张先生的精巧安排牢牢控套住：先口头确定他们可以获得分包的一部分工程，再要求他们人员、材料先行进场，开工两个月后，在签合同之前再提出高额回扣要求，邱先生就很难有说“不”的机会。

如果行贿是金钱黏黏腻腻地腐蚀权力，那索贿则是威风凛凛地变现权力，两者都是复杂的“技艺”，都需要深谙人性和职场、生意场以及权力场的潜规则。

通过另外一个案件的对比，我们就可以更加清晰地判断，主动行贿与被索贿的区别。

REC

欧阳先生是某公司的领导，手上有项目的审批权。晋升没多久后，他多年前认识的、已经好久没联系的老乡找到他，约他吃饭。前面几次，欧阳先生都委婉拒绝。碍于情面，欧阳先生无法每次都拒绝，偶尔也会应邀前往，但两人并没有深入交往。后来，老乡在欧阳先生家对面买了房子，由于两人不仅是老乡，还成为了邻居，于是往来就逐渐密切起来，经常相约一起出去玩。

有一天，老乡跟欧阳先生说，想要做点项目，请他帮忙，多多支持和关照，项目做成给他20%的提成作为好处费。

起初，欧阳先生不置可否，没有明确表态。就这样过了几个月，老乡约欧阳先生吃饭，吃饭前递给了欧阳先生一个塑料袋，说是一点心意。老乡以为没有给好处费，所以才没有给业务做。当时，欧阳先生推辞了一下，但老乡说这是预付的辛苦费。欧阳先生就没再说什么，收下那10万元现金。

随着两人关系越来越好，欧阳先生在职权范围内协助老乡获得业务也成为了“默契”，老乡还为此成立“合作经营”的公司。欧阳先生与老乡约法六章：我不参股，不参与经营，不介绍客户，不接见客户，不管你们公司的任何事情，只负责项目审批。随后，双方“合作”项目越来越多，欧阳先生因此半推半就地获得不少好处。

显然，老乡对欧阳先生是主动的“围猎”行贿，不存在索贿情节。没有对比就没有“伤害”。经过对比，我们就可以更清晰地评判邱先生的案件中有没有被索贿的情节。

邱先生和他的家属对过重的量刑建议耿耿于怀，他家属和我们说：“这个工程，利润被拿走了，白做了一个工程，还要坐牢这么多年，人财两空。我父亲什么也没有做错，不应该判那么重。”我们非常理解邱先生及其家属的心情。

反腐政策只是时代的一粒灰，但对邱先生和他家属而言，就是一座不可逾越的大山。打击犯罪对社会公义而言很有必要，但我们还需要对每个案件的当事人寻求情理法的最优解，宽严相济是公平正义的应有之义。

庭审中，邱先生始终认为他遭到索贿，本来就没打算给回扣，只是自己进场施工后，没有拒绝的勇气和放弃工程应对工程纠纷的魄力，才不得不给。当然这其中也有对如此大体量工程的不舍，遂同意。辩护律师也提出邱先生属于被索贿的辩护意见，提交了诸多案例。

然而，法院裁判坚持认为这不是索贿，主要理由是双方商谈好回扣比例和金额后才签订工程合同的，没有证据证明有索贿行为。“至于邱某辩解在进场施工后因支付回扣的问题被张某以要求退场为由予以要挟的情况，因双方行受贿在此之前就已经达成合意，该后续行为不足以认定张某索贿。但本院对此作为一个酌定量刑情节予以体现。”法院最终也做了个折中处理，不认定邱先生具有被索贿情节，但可以作为酌定量刑情节考虑。裁判观点看起来“完美”，细品却有自相矛盾之感。

是否必须达到敲诈勒索程度才叫索贿？由于法律上没有明确具体的索贿界定标准，裁判者对此具有较大自由裁量权。但目前人民法院案例库新鲜出炉的裁判案例，有较为清晰的索贿认定标准，可供裁判参考：

张某受贿案【入库编号2023-03-1-404-015】裁判要旨：“索贿行为伴随的心理强制，应当是现实的、确定的，虽未达到抢劫、敲诈勒索的威胁程度，但必须能够引发一定的作用，即足以致使受贿人产生若不给付财物，其人身、名誉、财产或正常行为将遭受损失的恐惧心理。”

吴某宝受贿案【入库编号2023-03-1-404-025】裁判要旨：“索贿的本质为违背行贿人的主观意愿，虽然不要求达到被胁迫、勒索的程度，但应当反映出行贿人是出于压力、无奈、不情愿才交付财物。”

胡某松行贿案【入库编号2024-03-1-407-002】裁判要旨：“行受贿双方形成长期权钱交易关系，受贿人向行贿人主动提出给付财物的要求，行贿人积极回应、投其所好，未受到心理强制而被迫行贿的，不属于被索贿。”

汤某某受贿案【入库编号2024-03-1-404-003】裁判要旨：“钱款系受贿人主动向行贿人提出给付要求，行贿人欣然同意，钱款给付未违背行贿人意愿，不宜认定为索贿。”

根据裁判要旨，索贿不需要达到敲诈勒索的程度。索贿本质为违背行贿人的主观意愿，使行贿人受到现实的、确定的心理强制，并足以致使行贿人产生若不给付财物，其人身、名誉、财产或正常行为将遭受损失的恐惧心理，出于压力、无奈才交付财物。

最高人民法院印发的《人民法院案例库建设运行工作规程》（法〔2024〕92号）第十九条规定：“各级人民法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判。”第二十条：“各级人民法院审理案件时，经检索发现人民法院案例库收录有类似案例，但认为正在审理的案件具有特殊情况，不宜参考入库案例的，应当提交审判委员会讨论决定。”第二十一条：“各级人民法院审理案件时参考入库类似案例的，可以将类似案例的裁判理由、裁判要旨作为本案裁判考量、理由参引，但不作为裁判依据。公诉机关、当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交入库案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中予以回应。”

这些入库案例，针对索贿情节的认定提出了多角度的细致标准，应当对成为认定索贿情节的重要参考。但这些裁判案例对具体个案的办理有多大参考意义？如何评判是否属于类似案件应当参考？具体如何参考？有待进一步实践检验。

本文作者

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赖建东

宋氏律师事务所合伙人

重大刑事部部长

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代表著作：                                        

《全流程辩护：思路指引与办案技巧》

《全方位质证：思路指引与办案技巧》

《刑事控告实务：思路指引与办案技巧》

校对 | 吕凡   

排版 | 张芸慈

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