上市公司财务造假案的律师业务及办案要点
上市公司财务造假案的律师业务及办案要点
近年来，上市公司财务造假案频发。如瑞幸咖啡虚增收入22.46亿元财务造假案、康得新虚增利润115亿元、广州浪奇虚增营业收入129亿、康美药业虚增货币资金887亿元和收入275亿元，恒大地产2019年和2020年累计虚增收入5641亿元等一系列重大案件。这一系列财务造假案，对当前资本市场相关法律法规造成极大的冲击。
此类案件往往关注度高，影响较大，涉及多方面的问题。我们代理的科创板财务造假“第一案”、康美药业财务造假案等就是典型。中国政法大学法与经济学研究院院长、中国政法大学破产法与企业重组研究中心主任李曙光教授，在最高人民法院的官方刊物《法律适用》发表《康美药业案综论》一文，对康美药业案的影响给予了高度评价：“康美药业案作为教科书级的案例,展现出我国当前整体的立法水平、执法水平、司法水平、法律服务水平和法学学术水平,开启了‘刑行民民金破’六类型的多重交叉，创造了我国司法史上的多个第一。”
无疑，上市公司财务造假案频发，暗含了对律师法律服务的内在需求，给律师业务带来了非常有潜力的增长点。不过，对于在此类案件中，律师可以发挥哪些作用、可以提供哪些法律服务、该如何提供有效的法律服务等问题，却鲜有同行的总结。基于此，笔者根据办理多起财务造假案的办案经验进行了一定的总结，以馈同道。
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财务造假案的特点
（一）案件的敏感性
上市公司都是达到相当规模、与地方经济发展有密切关联的公司。其能否正常运营，直接影响当地的经济发展、工人就业、银行坏账数额等问题。体量大的上市公司财务造假案发，甚至有引发局部金融危机的风险。因此，政府部门对上市公司财务造假案的处理介入程度比较深，甚至会成立由政府要员组成的专班全程跟进协调处理。这些法律之外的现实情况，导致此类案件具有较大的敏感性。
（二）案件的系列性
上市公司财务造假，会导致其股价急剧下跌、公司资金周转困境、项目停摆等诸多连锁反应，由此引发一系列的纠纷案件，包括债权债务纠纷案、证券索赔纠纷案、行政调查案、刑事追责案等。上市公司财务造假引发的法律问题往往是综合性的，引发的案件都是系列案。
（三）以刑事为核心
财务造假案的处理过程中，刑事诉讼是核心。对于专班及办案机关，刑事诉讼是最好的调查手段，刑事诉讼可以为案件调查提供几乎最有力度的手段；对于财务造假的所涉当事人，尤其是上市公司及其实际控制人、高级管理人员来说，刑事责任是悬在他们头上的“利剑”，何时可能被追责、是否被追责完全由专班及办案机关掌握，刑事责任因此成为他们的心头大患，直接影响他们及其家属的切身利益。对于社会公众而言，影响重大的财务造假案，对相关责任人员采取刑事措施、追究刑事责任，也是专班及办案机关对社会呼声的回应。因此，不论对于哪一方而言，刑事诉讼都是核心。对于上市公司实际控制人及其高级管理人员而言，寻求最专业的刑事律师团队的帮助，是他们首要且最急迫的诉求。
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财务造假案引发的律师业务
在了解上市公司财务造假案的特点后，律师就可以为此类案件量身定制服务内容，开拓律师的业务范围。一般而言，在上市公司财务造假案中，律师可以提供的服务主要有如下六个方面：
（一）面对行政调查
上市公司财务造假首先会引发中国证监会的行政调查。很多其他民事案件、刑事案件的开端，就是中国证监会对财务造假事实的行政调查认定。在行政调查过程中，律师可以协助被处罚人更为积极主动地应对，也可以作为被处罚人的代理律师，直接参与财务造假的全部行政调查程序，包括行政处罚案的阅卷、行政听证、行政诉讼等一系列程序。
（二）证券索赔应诉
上市公司财务造假案往往意味着动辄数以万计投资者的财产损失，他们会以虚假陈述证券责任纠纷为由向法院提起民事诉讼，要求上市公司、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、会计师事务所、会计师等承担连带赔偿责任。
在证券索赔案应诉中，律师往往能够发挥不小的作用。例如，针对虚假陈述的实施日、揭露日、基准日认定，适格投资者的人数，投资者的损失与证券虚假陈述因果关系，赔偿金额等诸多问题，提出有效的法律意见，为上市公司及相关责任人员进行抗辩。
例如，在某上市公司财务造假系列民事索赔案中，经最高人民法院指定管辖，广州市中级人民法院适用特别代表人诉讼程序审理本案，启动证券集体诉讼。由中证中小投资者服务中心有限责任公司作为代表人参加诉讼，代表5万多名证券市场投资者请求判令某上市公司、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、会计师事务所等相关责任人员赔偿投资者损失将近50亿元。
在代理过程中，诸被告的代理律师主要针对赔偿金额提出诸多异议，并向法院申请进行专项审计。后法院委托第三方机构，对原告提交的权利人名单及证券交易数据，进行适格权利人的名单筛选，并扣除由于财务造假之外的其他因素（系统风险、非系统风险）所导致的损失，最终损失测算报告将赔偿金额降低一半至24亿多元。
（三）刑事案件辩护
上市公司财务造假案所引发的刑事犯罪风险极高，涉嫌的犯罪罪名数量往往也非常多。例如，行贿罪、单位行贿罪、挪用资金罪、操纵证券市场罪、违规披露、不披露重要信息罪、欺诈发行股票、债券罪、背信损害上市公司利益罪等，相关责任人员面临的刑事处罚也比较重，律师提供专业的刑事辩护服务就必不可少。
例如，在康得新财务造假案中，公司相关责任人员就被指控涉嫌违规披露、不披露重要信息罪、欺诈发行股票、债券罪、背信损害上市公司利益罪等多项罪名。在康美药业财务造假案中，公司相关责任人员被指控涉嫌违规披露、不披露重要信息罪、挪用资金罪、操纵证券市场罪、单位行贿罪。
（四）破产重整顾问
上市公司财务造假案往往导致公司资不抵债或者暴露公司资不抵债的财务现状，加之财务造假曝光后公司股价大跌，遭到债务挤兑、银行断贷等，陷入经营困境，公司将很可能面临破产重整。破产重整意味着实际控制人的股权被极大稀释，甚至“出局”。而重整过程又离不开实际控制人的配合，破产重整工作组需要与实际控制人进行密切沟通、谈判，并适时要求实际控制人签署各种权益转让文件，破产重整程序才能顺利推进。因此，实际控制人就非常需要专业的律师团队，为他在上市公司破产重整中争取最大权益。实际控制人的代理律师此时就作为实际控制人的重整法律顾问，支持实际控制人参与政府、托管方、债权人、破产管理人的谈判、会议，为实际控制人的重整决策提供重要的法律意见支持。
（五）债权债务处理
股价下跌会导致上市公司市值大量缩水，上市公司、实际控制人的银行贷款等往往会因为质押物价值不足，而遭到银行停贷、提前催收等。而银行也面临少则数十亿、多则数百亿的应收账款成为坏账的风险。上市公司、关联公司、实际控制人、关联人与银行之间的债权债务纠纷，往往数量巨大，这些债权债务纠纷都需要律师提供专业的法律服务。
（六）项目盘活顾问
在财务造假案发后，上市公司及实际控制人的很多项目都会由于资金不足而停工。在行政处罚、民事索赔、刑事辩护、破产重整等案都尘埃落定之后，上市公司或原实际控制人的一些资产项目如何盘活逐渐提上日程。这就需要非常熟悉财务造假案前期处理过程的律师提供专业顾问服务。例如，协助厘清待盘活的项目与财务造假案有无关系、是否属于刑事案件中的赃款赃物、是否属于重整已处置的资产、权属人究竟是上市公司、关联公司抑或是原实际控制人或其家属等。厘清项目资产的最后权属之后，律师还需要协助权属人与银行、项目工程承包商、材料供应商、业主、当地政府等进行协商、谈判，确定项目的盘活方案，并促进盘活方案的落实。
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财务造假案的办案要点
上市公司财务造假引发的系列案件都以刑事案件为核心。一方面，刑事案件直接关系到客户的自由，且刑事案件辩护效果，往往会直接影响到其他案件的处理；另一方面，律师团队能否提供值得上市公司实际控制人及其家属信任的辩护服务，决定了律师团队能否在整个系列案中发挥重要作用。因此，办理上市公司财务造假系列案，需要以刑事案件辩护为核心。客户需要的是以刑事为主的综合性法律服务。以刑事为主导的综合性法律服务有如下几个要点：
（一）介入越早越好，避免走弯路
司法实践中发现，上市公司及其实际控制人往往并不信任律师，对律师发挥的作用不以为然，错失了律师的前期有效辅导。很多上市公司财务造假案都由于前期缺少专业律师团队有效指导，为后期妥善处理造成了更多的障碍。
财务造假曝光是上市公司及其实际控制人的严重危机。危机处理需要专业的律师团队尽早介入，充分了解案件事情真相，评估可能涉嫌的刑事风险，才能对后期刑事风险进行准确判断，给予客户有效的法律辅导，为他们接受行政调查、刑事调查，进行充分的准备。毕竟，绝大多数的处罚、定罪证据，都依赖于相关人员的配合，他们如何辩解会直接关系到案件的处理结果。
（二）重视行政调查的救济
不少观点认为监管部门的行政调查，代理律师很难有效介入，很难提出有效的法律意见，而且行政调查阶段上市公司、实际控制人与监管部门还保持“良好沟通”，因此，由代理律师介入协助应对行政调查没有多大作用。
其实不然。行政机关的调查会直接影响后续所有案件的走向，尤其是后续刑事案件的走向。行政机关调查结束之后，会向公安机关移送犯罪线索，其移送的财务造假事项、金额、所涉罪名、罪数，对后期刑事案件的办理与辩护，影响非常大。
例如，在某上市公司财务造假案中，我们作为行政调查阶段的代理律师参与了阅卷、听证等程序。阅卷时发现可能涉及挪用资金116亿多元。于是，我们马上委托会计师事务所对实际控制人与上市公司通过关联方的资金往来进行专项审计，逐步向司法机关提供证据，并得出与控方指控金额不同的结论。最后，证监会调查结束移送犯罪线索时认定涉嫌挪用资金116亿多元，公安机关侦查终结时认定涉嫌挪用资金44亿多元，而检察院起诉时指控的挪用资金数额变成了14亿多元，法院判决认定挪用资金罪不成立。
该案挪用资金罪是数罪中刑罚最重的罪名，能辩护成功的主要原因，在于律师参与行政调查应对中已经预判到指控挪用资金的方向和金额，及时安排进行针对性的审计，证明挪用资金罪相关证据不可靠的事实。
（三）注重案件证据细节的解读
上市公司财务造假所引发的案件，尤其是刑事案件，是公检法等部门都高度重视的案件。专案组会从各个部门、各个单位、各个地区抽调经验最丰富的办案人员来主办案件，因此他们的办案水平普遍比较高，证据收集比较齐全。犯罪嫌疑人及其家属对刑事案件也非常重视，对辩护律师的工作给予了非常高的期待。辩护律师面临的压力是比较大的。
此时，辩护律师如何能获得犯罪嫌疑人及其家属的信任，又能最大限度说服办案人员？最有效的办法，就是通过对案件证据细节的挖掘，发现有利的辩点，得出有利的结论。
例如，在某上市公司财务造假案中，实际控制人被指控涉嫌操纵证券市场罪，涉及的资金两百多亿元。公诉机关指控其提供了大量资金给某基金管理公司，设立和控制了几十个信托基金，共同操纵证券市场。行政机关和侦查机关经过大量的取证，认为形成了完整的证据链条。但是辩护人在几千卷的案卷里面找出了三个证据细节的漏洞：
1、案涉公司的资金进入信托账户的时间，比股票交易的时间晚；即案涉公司的资金还没进入信托账户，基金公司就已经完成操纵行为。
2、辩护人对资金来源进行了追溯，发现涉嫌操纵那段时间内信托账户的资金来源，不是来源于被告人的关联公司，而是来源于其他资金。
3、案涉公司的资金进入相关账户之后，交易量并未超标，不构成犯罪。
该案判决无法解释这三个漏洞，回避了这三个问题。由于各种原因，最后认定罪名成立。辩护意见虽然没有被采纳，辩护人发现的问题、所提辩护方案仍然得到被告人及其家属的高度认可。
（四）与有关部门保持良好沟通
上市公司财务造假所引发的一系列案件，因其具有高度敏感性，证监会、公安机关、检察机关、法院往往会在政府的协调下处理案件。律师代理此类案件往往需要直接与有关部门的经办人保持沟通，或者通过当事人及其家属与有关部门保持沟通。
律师在认真履行法定职责的同时，也保持理性规范专业的风格，不宜过度对抗、独立，与有关部门保持良好的沟通，有时能有效维护当事人的合法权益，得到当事人的认可，也保障法律的正确实施。
（五）提供前瞻性的全局法律服务
上市公司财务造假所引发的行政调查、民事索赔、刑事处罚、破产重整等系列案件，这些案件并不是同步展开的，而是随着时间推移、调查深入而逐步推进的。律师需要根据办案经验，提前预判案件的发展趋势，为客户提供前瞻性的全局法律服务。建立在办案经验基础上的前瞻性全局法律服务，是客户所亟需的，不仅直接体现了律师处理此类案件的综合能力，更能体现律师的法律服务价值。办案经验证明，对上市公司财务造假案，律师提供以刑事为主的综合性、全面性法律服务，往往能够最大程度地维护客户的利益。
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结语
很多人认为在上市公司财务造假案等敏感且带有政治性的案件中，法律和专业无法发挥作用。然而，我们国家是注重法律效果和政治效果、社会效果的有机统一的，也就是说法律和律师的专业能力也是不可忽略的。有时候，律师提供的专业法律服务，对案件处理的影响比我们想象得要大。
本文作者
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赖建东
宋氏律师事务所合伙人
重大刑事部部长
laijiandong@songchambers.com
代表著作：
《全流程辩护：思路指引与办案技巧》
《全方位质证：思路指引与办案技巧》
《刑事控告实务：思路指引与办案技巧》
校对 | 吕凡
排版 | 李敦灏
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