关于卖祖传秘方中药是否构成犯罪的全面分析

卖祖传配方中草药的行为，是否构成生产、销售假药罪，司法实践中长期存在诸多争议。裁判观点不统一，有损裁判的公信力和说服力。而此类行为的定性，对当事人的利益影响也非常重大。

我们近期遇到一个这类案件。犯罪嫌疑人张女士因偶然机会被朋友推荐一款祖传咳喘药，亲测感觉效果非常好，张女士的亲戚朋友包括医生朋友，在试用后也发现这款祖传咳喘药确实效果非常好。而且，这款祖传咳喘药的配料表很干净，没有西药成分，都是桔梗、半夏、甘草、桑白皮、虫夏草、野生虎奶粉、野生凤仙花。于是，张女士就采购了不少这款祖传咳喘药，部分赠送给有需要的亲戚朋友，部分用于出售。

后生产该款祖传咳喘药的“医生”黄某被抓获归案，以生产、销售假药罪被追究刑事责任。原来，经检测，这款祖传咳喘药中含有西药成分，主要发挥药效的是其中的西药成分。公诉机关认为，根据《药品管理法》（2019年8月26日修订）第九十八条：“有下列情形之一的，为假药:（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品。”该“医生”的行为属于“以他种药品冒充此种药品”的生产、销售假药行为。

在调查该“医生”行为的过程中，连带牵出了张女士的销售假药案。办案机关认为，案涉的祖传咳喘药是假药，张女士明知该药品是三无产品的假药，仍然销售牟利，构成销售假药罪。

张女士很苦恼，她认为真的只是配料表干净的祖传咳喘药，不知道其中有西药成分，不知道这种情况属于假药，即便是假药她也并不明知。本案引发了张女士这类行为究竟构不构成销售假药罪的争议。

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旧法：卖祖传秘方中药，构成销售假药罪

部分案件直接认定当事人未经国家药监部门批准，擅自生产、销售假药，构成生产、销售假药罪。

例如，于都县人民法院（2018）赣0731刑初268号杨某、张某涉嫌生产、销售假药罪一案中，他们被指控研究开发用于治疗痛风骨质增生、腰椎间盘突出等疾病的“苗药”秘方，根据秘方加工制做成药丸并用塑料瓶装好，做好说明书标签及广告宣传，并将该药取名为“金蝎丹”。在该药未取得国家批准的情况下，将贴有“金蝎丹”标签的药品用于销售。裁判认为，其未经国家药监部门批准，擅自生产、销售假药“金蝎丹”，构成生产、销售假药罪，根据刑法和司法解释，生产、销售假药系行为犯，生产、销售数额不影响定罪。

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新法：祖传秘方中药不再按假药论处，

卖祖传秘方中药不构成销售假药罪

然而，2019年《药品管理法》修改后，对于生产、销售祖传配方中草药是否构成犯罪的裁判观点发生了根本性变化。大量的案件直接认定，祖传配方中草药不属于假药，生产、销售祖传配方中草药的行为已经不属于犯罪行为，没有犯罪事实，依法不构成生产、销售假药罪。

案例1：重庆市南川区人民检察院渝南川检刑不诉〔2019〕82号。2017年2月至2018年9月，杨某某与孙某某伙同开设“祖传秘方枇杷膏”门市，以贴膏药为患者治病的方式销售无药品批准文号的自制膏药。食药监局根据2015年4月24日修正的《药品管理法》规定，认定上述药膏按假药论处。后因《药品管理法》于2019年8月26日修订，取消了原《药品管理法》按假药论的规定，未取得药品批准文号的情形不再认定为假药，但涉案自制药膏是否是功效方面的假药尚无确凿证据证明，作出不起诉决定。

案例2：宜兴市人民检察院宜检诉刑不诉〔2020〕27号。2016年12月至2017年7月期间，高某乙、高某甲、宋某某明知“半步痛清虫草蝮蛇胶囊”等系假药，仍通过“我们的幸福商城”淘宝店铺对外销售。经食药监局出具的产品认定函认定，上述产品均应按假药论处。检察院认为，本案在法庭审理期间，因《药品管理法》修订，导致现有证据无法认定上述涉案产品为假药，故认定高某甲的行为涉嫌销售假药罪事实不清、证据不足，决定对高某甲不起诉。

案例3：唐山市古冶区人民检察院冀唐古检二部刑不诉〔2020〕2号。2019年5月20日,被告人王某某出售麝香杜仲天麻丸，被执法人员当场查获，共查扣麝香杜仲天麻丸1盒。经认定，该麝香杜仲天麻丸按假药论处。检察院认为，本案在法庭审理期间，因《药品管理法》修订，导致现有证据无法认定上述涉案产品为假药，故认定王某某的行为涉嫌销售假药罪事实不清、证据不足，决定对王某某不起诉。

案例4：汝州市人民检察院汝检二部刑不诉〔2020〕6号。从2012年起，杨某甲在未取得《药品生产许可证》、《食品经营许可证》的情况下，擅自生产、销售****药酒、**通关酒、**通关酒等药酒和****康药片。2018年3月6日，食药监局现场查扣药酒173瓶、****康药片5盒。经认定：****药酒符合《药品管理法》第一百零一条规定的药品含义，应按药品管理，但该药酒无标示有效的批准文号，依据《药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，按假药论处。2019年12月18日，市场监督管理局根据新修订的《药品管理法》认定：杨某甲生产销售的****丸和****药酒符合药品含义的定性情形，但不符合《药品管理法》第九十八条第二款规定的假药情形。检察院认为，因《药品管理法》修改，涉案药酒、药片不属于假药，杨某甲现没有生产、销售假药罪的犯罪事实，不构成犯罪。决定对杨某甲不起诉。

案例5：广州市花都区人民检察院穗花检刑不诉〔2020〕63号。杨某某在其经营的药房内，销售必须检验而未检验的“梅花牌鹿茸”、“翠港牌鹿茸”。2018年9月20日，市场监督管理局执法人员对上述药店进行检查，发现该药店柜台内摆放用以销售的“梅花牌鹿茸”27盒、“翠港牌鹿茸”2盒，并依法予以扣押。检察院认为，由于《药品管理法》已经修订，杨某某销售的药品不再属于“假药”，杨某某的行为不构成犯罪，决定对杨某某不起诉。

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祖传秘方中药是不是假药？

没有经过食药监部门批准同意生产、销售的祖传秘方中药，并不都是假药。

“中药材已不列入药品批发、零售企业经营范围内。自2024年1月1日起，经营中药材不需要办理《药品经营许可证》。”

https://mp.weixin.qq.com/s/Z_j2W_BOG_MvPQ7jbfL20g，最后访问时间：2024年6月17日。

祖传秘方中药是不是假药，如果仅以日常生活常理为根据，很容易作出错误的判断。是不是药品、是不是假药，应当按照《药品管理法》来评判。《药品管理法》2019年作出了重大修改，假药的判断标准发生了根本变化，影响了祖传秘方中药是不是假药的评判。

2015年《药品管理法》第四十八条规定：“禁止生产(包括配制，下同)、销售假药。有下列情形之一的，为假药：(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；(三)变质的；(四)被污染的；(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”第四十九条：“禁止生产、销售劣药。药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处：（一） 未标明有效期或者更改有效期的；（二） 不注明或者更改生产批号的；（三） 超过有效期的；（四） 直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；（五） 擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；（六） 其他不符合药品标准规定的。”

2019年《药品管理法》第九十八条规定：“禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药。有下列情形之一的，为假药:（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。有下列情形之一的，为劣药：（一）药品成份的含量不符合国家药品标准；（二）被污染的药品；（三）未标明或者更改有效期的药品；（四）未注明或者更改产品批号的药品；（五）超过有效期的药品；（六）擅自添加防腐剂、辅料的药品；（七）其他不符合药品标准的药品。”

综上对比可以发现：

1、根据2015年的《药品管理法》，药品分为：假药、按假药处理的假药、劣药三种。前两种都是假药，假药的范围非常宽泛，国内没有批准上市的境外药品、祖传秘方中药、变质及被污染的药品等都按假药处理，都属于假药。这导致假药的认定范围过于宽泛，引起不少争议。

2、根据2019年的《药品管理法》，药品分为：假药和劣药两种，没有“按假药处理”的假药。第九十八条规定：“有下列情形之一的，为假药: （一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。”因此，真正的假药只有严格的四种情形，没有兜底条款。

那么，祖传秘方中药是不是假药，就只要比对审查其是否符合2019年《药品管理法》中规定的四种情形。对比发现，如果是不掺假、掺杂的真正祖传秘方中药，是不符合假药定义的。也就是说，生产、销售祖传秘方中药的行为，不构成生产、销售假药罪。如果在祖传中药中掺入西药，实际上销售的是西药，属于“以他种药品冒充此种药品”，则该祖传中药就属于《药品管理法》中的假药，其生产、销售行为，构成生产、销售假药罪。

具体到本案的祖传咳喘药是不是假药的问题，我们可以得出结论：如果祖传咳喘药真的是卓有成效的祖传秘方中药，没有西药成分，则这款配料表干净的祖传秘方中药不应该按假药论处，生产者、销售者不构成生产、销售假药罪。

但可惜的是，本案中的中药祖传咳喘药是假，西药止咳喘药是真。因此，该祖传咳喘药的生产者确实存在“以他种药品冒充此种药品”的生产、销售假药行为，构成生产、销售假药罪。

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销售假祖传秘方中药的人，

构成销售假药罪？

办案机关惯性思维认为，“黄医生”作为案涉祖传咳喘药的生产者、销售者，他的行为构成生产、销售假药罪；既然这些祖传咳喘药属于假药确定无疑，那么，所有销售这款祖传咳喘药的人，都构成销售假药罪，两者理所应当是必然的对应关系。

其实，这种思维惯性违背了主客观相统一的基本原则，虽然不论是“黄医生”还是张女士，客观上都销售了假药，但两者的主观故意内容完全不同。假药的生产者、销售者“黄医生”明知案涉祖传咳喘药是假药，仍然生产、销售，构成犯罪。但本案张女士这类人群，他们与假祖传秘方中药生产者有本质区别。实际上，他们是遭受蒙骗的普通销售者，虽然无证卖中药，但并不符合销售假药罪的主观要件。

（一）张女士只认识到这款祖传咳喘药是中草药混合物，配料表非常干净，由桔梗、半夏、甘草、桑白皮、虫夏草、野生虎奶粉、野生凤仙花根组成。假药的生产者向张女士等销售者隐瞒了祖传咳喘药的真实配料，让张女士等人误以为这只是他们家传统配方的中草药。

（二）桔梗、半夏、甘草、桑白皮、虫夏草、野生虎奶粉、野生凤仙花根草药混合物，并不是假药。如前所述，根据2019年的《药品管理法》第九十八条规定：“有下列情形之一的，为假药: （一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。”因此，这几类中草药混合物并不是法律意义上的假药。

（三）案涉祖传咳喘药被认定为假药的理由是其中有西药成分，属于“以他种药品冒充此种药品”的假药，但张女士并不知情。“黄医生”隐瞒、欺骗张女士等普通销售者的行为，让张女士等人不知道涉案祖传咳喘药中含有西药成分，不知道涉案咳喘药属于“以他种药品冒充此种药品”的假药，因此，张女士等普通销售者不具有销售假药的主观故意。

由此可见，张女士的案涉行为是：张女士被生产者欺骗，误以为是祖传秘方中药，基于对配料表干净和疗效显著的信任，客观上销售了祖传咳喘药，但她主观上不知道其中含西药成分，无法认识到这款药是“以他种药品冒充此种药品”的假药，因此不构成销售假药罪。

为更好理解，我们可以进一步假设论证，假设案涉祖传咳喘药含有毒品成分，被认定为毒品，则张女士显然也不构成贩卖毒品罪，因为缺乏对毒品的主观明知。同样的道理，案涉祖传咳喘药中混杂了西药成分而被认定为假药，张女士对掺杂的西药成分没有主观明知，自然不构成销售假药罪。

本文作者

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赖建东

宋氏律师事务所合伙人

重大刑事部部长

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代表著作：                                        

《全流程辩护：思路指引与办案技巧》

《全方位质证：思路指引与办案技巧》

《刑事控告实务：思路指引与办案技巧》

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吕凡

宋氏律师事务所律师

中国人民大学法学学士

中国人民大学刑法学硕士

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校对 | 吕凡   

排版 | 李敦灏

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