检方撤回起诉，宋氏助“药师毒贩”获清白
三年前，药剂师小何被指控贩卖毒品罪，一审判决罪名成立，锒铛入狱。小何经营的药房被关闭，药剂师证也面临吊销。宋氏周泳秀律师、宋福坚律师、杨琳律师经过研究后，接下了这个看似没有争议的案件，决定为小何提起无罪的上诉。
二审、发回重审，经历了三年之后，在法院的建议下，检察机关撤回起诉，小何终于洗脱“毒贩”罪名，为该案画上了圆满的句号。
坚守信念，迎难而上
小何在广东某市经营一家药房，拥有处方药的销售资质，可凭医生处方售卖复方曲马多。2021年，小何私下出售了复方曲马多给两名自称头痛的老乡，被公安机关以贩卖毒品罪抓捕。
一审判决认定，复方曲马多制剂的主要、有效成分是曲马多，而曲马多是国家二类精神管制药品，属于毒品，所以小何的行为属于贩卖毒品。
这个判决结果，让小何大喊冤枉。在他的认知中，复方曲马多不是二类精神药品，仅仅是一个处方药，药房是可以进货售卖的，药监局也从未将复方曲马多当作二类精神药品予以管制。这怎么就成了毒品了呢？
带着同样的疑问，辩护律师进行了类案检索，然而检索的结果却让大家大失所望：实践中已有大量的司法案例，把复方曲马多认定为毒品。甚至最高人民检察院的官方网站也转载了一篇持有同样观点的文章，其中写道：“复方曲马多的主要药用成分就是盐酸曲马多，而盐酸曲马多是我国《精神药品品种名录》列明的二类管制药品。从实质审查的视角出发，贩卖复方曲马多本质上等同于贩卖盐酸曲马多。”
可见，司法实践中已普遍将复方曲马多认定为毒品，作无罪辩护的成功概率非常小。
但辩护律师认为，从法律上分析，复方曲马多不在国家管制的二类精神药品名录内，不能类推解释认定为毒品；从证据上分析，一审公诉机关没有提供鉴定意见、专家意见等证据证明复方曲马多的药效等同于曲马多，不能作实质解释，一审法院的判决既无法律依据，也无证据支撑。即便是已经有大量的司法判例，也不能代替法律的认定。
听了辩护律师的分析，小何说他终于看到了上诉的希望。
仔细研究，找出二者的本质区别
根据刑法第三百五十七条的规定，毒品是指国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。因此，认定毒品的关键在于，第一药品是否属于国家管制的麻精药品，第二药品是否具有成瘾性。案发当时，复方曲马多不在国家管制的二类精神药品名录中，并且，我们让小何提供了复方曲马多的说明书，上面清楚地写着“无成瘾性”。
这说明在案发当时的医学认定中，复方曲马多是不具备成瘾性的，也即不符合毒品的本质特征。
有效的辩护，除了建立自己的辩护观点之外，还需要攻破控方的指控逻辑。一审法院认为复方曲马多的药效作用等同于曲马多，如果辩护律师能说明二者药效的区别，得出二者不能等同的结论，那么定罪的依据就会被推翻，大大增加无罪辩护的成功率。
那么，复方曲马多是什么？和曲马多的区别在哪里？围绕着这两个问题，辩护律师研究了大量的医学文献。
复方曲马多片是由盐酸曲马多和安络小皮伞菌提取物组成。安络小皮伞是一种药用真菌，其菌丝体提取物有很好的长效镇痛作用，具有起效慢、持续时间长的特点。相比于单纯的盐酸曲马多，复方曲马多加入了安落小皮伞菌提取物，其吸收程度、吸收速率较低，在人体中的药物作用时间长，药效更加持久。这就意味着患者在单次服药时不会快速吸收到大量的曲马多成分，降低患者对药物的依赖性。这也解释了为什么在案发当时，药监局在复方曲马多的说明书中注明了“无成瘾性”。
（图为部分医学论文中摘取的信息，其表明盐酸曲马多和复方曲马多之间存在较大的区别，药效作用不能等同）
据理力争，逐个打破指控罪名
案件被发回重审后，小何非常高兴，在大家都以为案件有了重大转机时，公诉机关突然变更起诉非法经营罪，指控小何未经备案、未凭处方销售处方药，构成了非法经营罪的第（四）项情形，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
众所周知，非法经营罪的兜底条款被视为“口袋罪”，辩护难度大。根据刑法规定，非法经营罪的前（三）项情形均为未经许可或者批准经营，因此从本罪含义上分析，第（四）项兜底条款的范围应当限缩解释为“未经许可或者批准经营”的情形。而小何的药房具备售卖处方药的资质，显然不构成非法经营罪。况且，未凭处方销售处方药的行为只违反了部门规章，未违反法律、行政法规，达不到本罪的入罪条件。
辩护律师从刑法规定、司法判例，结合非法经营罪的立法目的、立法背景，进行了全面细致的辩护。庭审圆满结束，大家都满怀期望，期盼迎来无罪判决。
钻研医学术语，推翻不利的鉴定结论
让人意料不到的是，在庭审结束后的五个月后，公诉机关又补充了新证据。这次是一份新的鉴定意见，鉴定结果竟然是本案被查扣的曲马多药片中“未检出安络小皮伞菌”。这意味着公诉机关又重新指控贩卖毒品罪，且直接将本案的事实做了实质变更，认为贩卖的药片是盐酸曲马多而不是复方曲马多，让人始料未及。
这时，案件从一审到现在已经过去了两年多，从贩卖毒品罪，到非法经营罪，再变更到贩卖毒品罪，几经曲折，小何的信心已经被漫长的诉讼程序消磨殆尽。小何甚至产生了自我怀疑，他明明销售的是复方曲马多，怎么又变成了盐酸曲马多了呢？
辩护律师仔细研究，发现这份鉴定意见存在诸多错误。首先，侦查人员是在2021年9月查获药品，但2年后才对药品进行鉴定，已经远远超过司法解释中关于毒品送检的时间。其次，辩护律师让小何提供了药品的进货清单，发现药品的有效期是2022年10月，鉴定时药品已经过期一年了，根本不具备鉴定的条件。最后，该份鉴定意见是由复达检测中心出具的《测试报告》。根据2021年修订的《检验检测机构资质认定管理办法》第二十一条规定，“检验检测机构向社会出具具有证明作用的检验检测数据、结果的，应当在其检验检测报告上标注资质认定标志。”该《测试报告》上未加盖资质认定标志（CMA标志），不具有证明作用。
更重要的是，公诉机关错误解读了《测试报告》的结论。一共有两份《测试报告》，第一份的结论为“未检出安络小皮伞菌”，第二份的结论为“样品在麦角甾醇处出峰，保留时间一致”。公诉人在法庭上称，麦角甾醇是检测安络小皮伞菌的标志物，检测结果表明样品不存在麦角甾醇，所以扣押的药品不是复方曲马多，而是盐酸曲马多。然而，辩护人仔细研究医学文献，得出了截然相反的结论。
关于第一份检测报告，检测机构检测的是“安络小皮伞菌”，而不是“安络小皮伞菌提取物”。前者是一种真菌，采用的是真菌测试的方法；后者是真菌提取物，主要成分为麦角甾醇和肉桂酸，应采用高效液相色谱（HPLC）的方法测试。因此，侦查人员混淆了概念，导致检测对象错误。
关于第二份检测报告，公诉人错误解读了结论，实际上结果表明已检测出“安络小皮伞菌提取物”，证明药品为复方曲马多。根据高效液相色谱（HPLC）测试方法的相关医学术语介绍，“出峰”的意思为检出了某项物质，“保留时间”意味着某项物质出现浓度最大值的时间。为此，辩护人还专门咨询了药剂师，也得到了同样的回复。
撤回起诉，小何最终重获自由
第二次庭审结束后，又过了三个多月，案件终于迎来好消息：因证据不足，检察院决定撤回起诉。
收到喜讯时，小何激动地流下了泪水，回想起三年来的艰辛，无罪之路的确不易。获得清白和自由的小何和家属非常激动，连忙感谢辩护律师，还专门制作了锦旗，以表感谢。
罪刑法定，不能撼动的基本原则
近几年来，社会上出现吸毒人员大量滥用复方曲马多的现象，但截至案发之日，监管部门却迟迟未将复方曲马多纳入国家管制药品的名录。原因在于，行政部门需综合考虑社会的医疗需求和社会滥用的情况。如复方曲马多被列管，有实际医疗需求的患者会更难以获取该类药品，从而影响社会医疗效率。
因此，在案发当时，复方曲马多作为处方药管理，而非精神管制药品管理，具有一定的现实合理性，且监管部门在认定复方曲马多的“成瘾性”等方面仍有着亟待解决的问题。
在此情况下，公检机关打击涉毒犯罪的决心是可以理解的，但是法院坚持罪刑法定原则的裁决更让法律人点赞。
注：案件发回重审期间，复方曲马多被正式纳入了二类精神药品管制名录，市面上的药品说明书，也增加了“可能发生成瘾、滥用和误用的风险，严重者可致用药过量和死亡”等警示语。
这进一步说明，在法规修订之前，复方曲马多不是毒品，修订后的贩卖行为，才能入罪
本文作者
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周泳秀
宋氏律师事务所
合伙人
chloezhou@songchambers.com
广东省涉外律师新锐人才库成员
广东省律师协会涉外刑事法律专业委员会委员
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宋福坚
宋氏律师事务所
合伙人
songfujian@songchambers.com
广州市白云区第十六届人大代表
监察和司法委员会委员
广州市侨联法律顾问委员会委员
供稿 | 周泳秀 宋福坚
排版 | 张芸慈