纪执敏：疫情期间网吧处罚案件适用法律探析
作者：纪执敏 副书记
摘要
网吧被吊销《网络文化经营许可证》，是因为其接纳3名未成年人的违法行为，符合《文化部关于加大对网吧接纳未成年人违法行为处罚力度的通知》的规定。“明知疫情期间暂停营业相关规定下擅自营业”的违法行为，不能作为对网吧违法行为从重处罚“情节严重”。《互联网上网服务营业场所管理条例》规制下的网吧的经营行为，特别是接纳未成年人等违法行为不在《行政处罚法》第四十九条“突发事件应对措施”范围之内，不适用《行政处罚法》的从快从重原则。接纳和允许二者的含义既有重合的部分，又有不同的部分。办理案件过程中，从取证到定性是有所不同的。在该案中，既然执法部门最后认定网吧“接纳3名未成年人进入营业场所”，那么，还是适用《互联网上网服务营业场所管理条例》为宜。
在《未成年人保护法》颁布实施一周年之际，部分省市公布了一年来查处的涉及未成人保护的案件，其中大部分是疫情期间网吧违法案件。择其一例，就疫情期间对网吧违法行为进行处罚适用法律法规进行分析讨论。
基本案情
2022年3月26日，某市某网吧在明知疫情期间暂停营业相关规定下擅自营业且接纳3名未成年人进入营业场所的行为，情节严重，造成恶劣的社会影响，违反了《中华人民共和国未成年人保护法》第五十八条的规定。2022年3月27日，该市文化旅游体育局对本案予以立案调查。4月13日，经该市文化旅游体育局集体讨论，决定依据《中华人民共和国未成年人保护法》第一百二十三条的规定给予该网吧吊销《网络文化经营许可证》的行政处罚。
一、“明知疫情期间暂停营业相关规定下擅自营业”是加重处罚的情节吗？
（一）疫情期间暂停营业相关规定。《中华人民共和国传染病防治法》第四十二条规定，传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：
1.限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；
2.停工、停业、停课。
《突发事件应对法》第四十九条规定，自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施。
4.禁止或者限制使用有关设备、设施，关闭或者限制使用有关场所，中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及采取其他保护措施。
从以上两部相关的法律规定中可以看出，网吧在疫情期间暂停营业属于“传染病暴发、流行时”采取取的“紧急措施”或者是在“自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后”采取的“应急处置措施”。不采取“暂停营业”措施是违反以上两部法律的违法行为，应有相关部门予以惩戒。
（二）对网吧接纳未成年人处罚的裁量。《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条 规定，对“接纳未成年人进入营业场所的”，由文化行政部门给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》。但是对“情节严重”并未作出明确说明。
《文化部关于加大对网吧接纳未成年人违法行为处罚力度的通知》（文市函〔2010〕458号）对网吧接纳未成年人处罚的裁量作出了具体规定。其中，对依法吊销《网络文化经营许可证》的处罚情节也做出了具体的规定[[1]]。即：
1.对一次接纳3名以上（含3名）未成年人；
2.在规定的营业时间以外接纳未成年人；
3.接纳未成年人引发重大恶性案件的。
对符合以上三个情节中任何一个的，都可以视为“情节严重”并且要依法吊销《网络文化经营许可证》。这其中不包括“明知疫情期间暂停营业相关规定下擅自营业”等违法行为。
本案中，尽管网吧被吊销《网络文化经营许可证》，不是因为“明知疫情期间暂停营业相关规定下擅自营业”，而是其接纳3名未成年人的违法行为，符合《文化部关于加大对网吧接纳未成年人违法行为处罚力度的通知》的规定。“明知疫情期间暂停营业相关规定下擅自营业”的违法行为，不能作为对网吧违法行为从重处罚“情节严重”。
二、适用《行政处罚法》从快从重原则吗？
《行政处罚法》第四十九条规定，发生重大传染病疫情等突发事件，为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害，行政机关对违反突发事件应对措施的行为，依法快速、从重处罚。
对“突发事件应对措施的行为”《突发事件应对法》做了具体的规定。其第四十九条规定，自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施:
(一)组织营救和救治受害人员，疏散、撤离并妥善安置受到威胁的人员以及采取其他救助措施;
(二)迅速控制危险源，标明危险区域，封锁危险场所，划定警戒区，实行交通管制以及其他控制措施;
(三)立即抢修被损坏的交通、通信、供水、排水、供电、供气、供热等公共设施，向受到危害的人员提供避难场所和生活必需品，实施医疗救护和卫生防疫以及其他保障措施;
(四)禁止或者限制使用有关设备、设施，关闭或者限制使用有关场所，中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及采取其他保护措施;
(五)启用本级人民政府设置的财政预备费和储备的应急救援物资，必要时调用其他急需物资、设备、设施、工具;
(六)组织公民参加应急救援和处置工作，要求具有特定专长的人员提供服务;
(七)保障食品、饮用水、燃料等基本生活必需品的供应;
(八)依法从严惩处囤积居奇、哄抬物价、制假售假等扰乱市场秩序的行为，稳定市场价格，维护市场秩序;
(九)依法从严惩处哄抢财物、干扰破坏应急处置工作等扰乱社会秩序的行为，维护社会治安;
(十)采取防止发生次生、衍生事件的必要措施。
从以上十项应急处置措施中可以看出，《互联网上网服务营业场所管理条例》规制下的网吧的经营行为，特别是接纳未成年人等违法行为不在《行政处罚法》第四十九条“突发事件应对措施”范围之内，不适用《行政处罚法》的从快从重原则。
三、适用《未成年人保护法》吗？
本案认定“接纳三名未成年人进入营业场所”，违反了《未成年人保护法》第五十八条规定。即，学校、幼儿园周边不得设置营业性娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所。营业性歌舞娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动场所的经营者，不得允许未成年人进入……。
“接纳”和“允许”是两个不同的法律概念。接纳，来源于《互联网上网服务营业场所管理条例》。其第二十一条规定，互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所。百度百科释义：接受容纳。允许，百度百科释义：许可，答应，同意。放在法律环境中，接纳，一方面，既有主观意愿，又有客观事实的“接受”部分；另一方面，又有无主观意愿，但有客观事实“容纳”部分。例如，在网吧管理者不知情的情况下，未成年人从消防通道进入网吧等。按照《行政处罚法》的规定，如果网吧经营者有证据证明没有主观过错，是不能对其进行处罚的[[2]]。允许，既有主观意愿，又有客观事实，二者是合一的。
接纳和允许二者的含义既有重合的部分，又有不同的部分。办理案件过程中，从取证到定性是有所不同的。在该案中，既然执法部门最后认定网吧“接纳3名未成年人进入营业场所”，那么，还是适用《互联网上网服务营业场所管理条例》为宜。
思考和建议
维护法律权威
越是防范疫情的特殊时期越要维护法律权威。靠法律为上至社会管理者，下至每一个公民提供统一性、可预见性、指导性的行为规则。使得整个社会有明确的行为方向，知道自己该干什么，不该干什么，形成合力，共同抗疫。
坚持依法行政
坚守法无定则不可为，法定职责必须为的底线。在疫情面前权衡各方关系，顶住于法无据的压力，既不能无所作为，又不能过度使用法律。不给经营者带来麻烦，也不给执法者带来不必要复议和诉讼风险。
要“专”也要“博”
文化市场的执法者不仅要融会贯通本专业的法律法规，也要最大限度地了解其他领域的法律法规，从不同视角检视文化市场执法。疫情期间更要熟悉掌握和疫情相关的法律法规，使得文化市场执法于法有据，有的放矢。在疫情防控的同时，维护经营者的合法权益。
以上仅个人观点，不妥之处，敬请业界批评指正。
注释：
二、对一次接纳2名以下未成年人的网吧，依法责令停业整顿30日；一年内2次接纳2名以下未成年人的网吧，依法吊销《网络文化经营许可证》。
三、对连续3次（含3次）未按规定核对登记上网消费者有效身份证件的网吧，依法责令停业整顿30日。
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