纪执敏 | 新《行政处罚法》视角下的集体讨论程序评析
摘要
新的《行政处罚法》规定的“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定”，删除了“较重的行政处罚”中的“较重的”一词。虽然只删除了三个字，但对集体讨论程序的影响不容小觑。结合其他条款的修订和内容增加，以及其在以往实践中暴露出来的问题，对集体讨论程序的主体、参与人员、程序适用、讨论时机等需要重新检视。
1996年制定的《行政处罚法》第三十八条第二款规定，“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”。2021年修订后的《行政处罚法》第五十七条第二款规定，“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定”。删除了“较重的行政处罚”中的“较重的”一词。虽然只删除了三个字，但对集体讨论程序的影响不容小觑。结合其他条款的修订和内容增加，以及其在以往实践中暴露出来的问题，对集体讨论程序需要重新检视。
集体讨论程序，是指对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当通过集体讨论决定的法定程序。促使行政机关在对情节复杂或者重大违法案件处罚时集思广益、审慎决策，作出兼顾法律效果与社会效果的处罚，是行政处罚决定程序的关键内容和行政处罚结果公平、公正的有效屏障。集体讨论决定程序是我国宪法规定的民主集中制原则在行政处罚领域中的具体体现，其制度功能不仅体现了重大行政决策的民主性，也是对行政处罚权运行的监督制约，归根到底，还是为了更好地保障当事人的合法权益。
“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。”集体讨论的主体是哪些行政机关呢？
《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第二条规定，“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关”，“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。”行政机关是政府机关。因此，中国共产党各级组织及其所属工作部门、直属机构、派出机构等；行政议事协调机构、临时机构；其他国家机关监察机关、审判机关、检察机关、军事机关和各级人民代表大会；群团组织工会、共青团、妇联等就排除在行政机关之外了，不能作为集体讨论的主体。
《行政处罚法》第三章“行政处罚的实施机关”中，规定了行使行政处罚权的两类行政机关，即法定行使处罚权的行政机关和国务院或者省、自治区、直辖市人民政府决定的行使有关行政机关的行政处罚权的行政机关;两类组织，即法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织和接受行政机关委托行使行政处罚权的组织。行使处罚权的行政机关作为集体讨论的主体是《行政处罚法》的应有之意。
《行政诉讼法》第二条规定，“ 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。
前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”。
《行政处罚法》第二十条规定，“行政机关依照法律、法规、规章的规定，可以在其法定权限内书面委托符合本法第二十一条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。
委托行政机关对受委托组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任”。
行政机关在行使行政处罚权的过程中依法进行的集体讨论，符合规定，没有异议。对两类组织学界和务实界都有不同看法。笔者认为，按照《立法法》及相关法规、规章确定的权责统一原则，由谁承担行政行为的法律责任谁来进行集体讨论。
授权的组织在行政机关授权范围内行使处罚权，同时也要承担相应的法律责任。授权组织是集体讨论主体。受托组织在受托范围内行使处罚权，委托机关“对该行为的后果承担法律责任”，委托机关是集体讨论的主体。承接行政处罚权的街镇人民政府、街道办事处可参照授权或受托组织集体讨论的模式进行。
综上所述，集体讨论的主体有：法定处罚权的行政机关，省级人民政府决定的行使其他行政机关处罚权的行政机关，委托组织行使处罚权的行政机关和行政机关授权行使处罚权组织。
集体讨论的人员主要包括出席集体讨论人员和列席集体讨论人员。
（一）出席集体讨论人员。即行政机关负责人。对“行政机关负责人”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（2018）第一百二十八条第一款做出说明，“行政诉讼法第三条第三款规定的行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人”。对行政机关的正职、副职负责人没有异议，对“其他参与分管的负责人”，有多种观点。最有代表性是认为应包括党组成员、党委委员等。党的机关和组织不是行政主体，独立的党组成员、党委委员既不能分管行政事务,更不能成为集体讨论的出席者。笔者认为，“其他参与分管的负责人”应当包括：1.上级干部管理部门任命(备案)的主管案件、法制工作的行政机关主要领导助理；2.由于工作需要，行政机关分工负责行政执法案件、法制工作的职级相当行政机关副职及以上人员。出席人员对案件进行讨论，形成的最终意见就是此次集体讨论的结论。
（二）列席人员。主要包括案件办理人员、主管处（科）室的负责人、法制部门负责人，以及法制审核人员、公职律师、法律顾问等。案件办理人员汇报案件基本情况、告知与复核情况、对案件的处理建议、存在问题或分歧意见、需要讨论决定的事项等；行政机关主管处（科）室的负责人就需要讨论决定的事项发表意见；行政机关法制部门负责人汇报审核情况或者就需要讨论决定的事项发表意见并负责记录，形成《行政处罚案件集体讨论记录》，由出席人员在讨论记录上签名。列席人员参与讨论，提出意见和建议，但不参与最后决策，也不在《行政处罚案件集体讨论记录》签字。
（三）参加讨论的人数。《行政处罚法》没有做出详细规定。各地或各领域规定并不一致，有的省规定参加集体讨论的行政机关负责人不得少于2人。《江西省市场监管局行政处罚案件审核及部门负责人集体讨论工作规则》要求集体讨论会议出席人员人数应当超过省局负责人总数的半数，最少3人等。笔者认为，集体讨论出席人数应是3人及以上。理由有二：
1.集体，《现代汉语辞典》解释为“许多人合起来的有组织的整体” [1]。讨论，《现代汉语辞典》解释为，“就某一问题交换意见或进行辩论” [2]。集体讨论就是许多人合起来就某一问题交换意见或进行辩论。“许多人”，自然不是一两个人，至少是三人及以上。
2.国务院《重大行政决策程序暂行条例》（国务院令第 713 号）第三十条规定,“决策草案应当经决策机关常务会议或者全体会议讨论。决策机关行政首长在集体讨论的基础上作出决定。
讨论决策草案，会议组成人员应当充分发表意见，行政首长最后发表意见。行政首长拟作出的决定与会议组成人员多数人的意见不一致的，应当在会上说明理由。”
按照这个规定，2个人出席讨论，行政首长的意见就是就是集体讨论的结论。“讨论”就失去了其本意(行政机关负责人只有2人符合出席集体讨论条件的除外)。
1996年《行政处罚法》第三十八条第二款规定,“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”。2021年《行政处罚法》第五十七第二款规定，“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定”。
2021年《行政处罚法》删除了1996年《行政处罚法》中“较重的”三个字，缩小了集体讨论的内涵，扩大了外延。“对情节复杂或者重大违法行为”给予行政处罚的需要集体讨论，不仅包括“较重的”，也包括非一般的行政处罚。“较重的”行政处罚可以量化较容易把握。例如，2012年文化部发布的《文化市场综合行政执法管理办法》第二十六条规定，“对情节复杂或者重大的案件作出责令停业整顿、吊销许可证或者较大数额罚款等行政处罚前，应当经过集体讨论后，再做决定（本办法所称＂较大数额罚款＂是指对公民处以１万元以上、对法人或者其他组织处以５万元以上的罚款，法律、法规、规章另有规定的，从其规定）”。“情节复杂”和“重大违法行为”均属于不确定的法律概念，不同的执法机关、执法人员，以及行政机关、司法机关之间都会存在不同认识，这就给集体讨论的适用增加了难度，需要法律、法规、规章的进一步明确。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释〔2018〕1号，自2018年2月8日起施行）第五条规定， 有下列情形之一的，属于行政诉讼法第十五条第三项规定的“本辖区内重大、复杂的案件”：（一）社会影响重大的共同诉讼案件；（二）涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；（三）其他重大、复杂案件。这三点解释也难以解决集体讨论适用情形不确定性的难题。
2021年12月7日修订的《农业行政处罚程序规定》第五十五条规定，下列行政处罚案件，应当由农业行政处罚机关负责人集体讨论决定：
（一）符合本规定第五十九条所规定的听证条件，且申请人申请听证的案件；
（二）案情复杂或者有重大社会影响的案件；
（三）有重大违法行为需要给予较重行政处罚的案件；
（四）农业行政处罚机关负责人认为应当提交集体讨论的其他案件。
2021年7月15日起施行《交通运输行政执法程序规定》第七十六条规定， 行政处罚案件有下列情形之一的，应当提交执法部门重大案件集体讨论会议决定：
（一）拟作出降低资质等级、吊销许可证件、责令停产停业、责令关闭、限制从业、较大数额罚款、没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物的；
（二）认定事实和证据争议较大的，适用的法律、法规和规章有较大异议的，违法行为较恶劣或者危害较大的，或者复杂、疑难案件的执法管辖区域不明确或有争议的；
（三）对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的其他情形。
以上两部新的《行政处罚法》颁布实施后修订实施的《规定》对集体讨论的适用情形做出了界定。除了对较重的处罚的描述具体，可操作强之外，其他方面虽然“对情节复杂或者重大违法行为”进行了分解细化，但依然存在较大的不确定性，也很难达成普遍共识。
因此，笔者认为，应由国务院相关部门通过制定规章或者规范性文件的形式，对各执法部门能够统一的适用情形予以确定；对不能确定的具体事项，要确定原则、划定范围，由各执法部门结合自身的特点再进行细化分解。这样虽不能解决所有的问题，但能最大限度地完善集体讨论程序的适应情形，达到立法的初衷和目的。
目前，笔者综合部分理论界和务实界的观点，认为应把以下几种情形列入集体讨论程序适用范围，供业界讨论。（一）给予较重处罚的案件，包括较大数额的罚款或者没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业、责令关闭或者吊销许可证件、行政拘留等的案件；（二）涉及外资、外籍（包括港、澳、台）的案件；（三）行刑衔接、刑行衔接的案件；（四）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系且行政执法机关内部存在重大分歧的案件；（五）已经形成社会焦点，造成社会影响，或经研判可能引起社会关注的案件。
集体讨论作为行政处罚过程中的重要程序，在何时启动，影响着其作用的发挥和立法意图的实现。行政机关告知前还告知后进行集体讨论，务实中存在明显的分歧。
告知前集体讨论违法。江苏省金湖县人民法院徐冬然 王伏刚认为“处罚告知前集体讨论处罚，当事人陈述申辩的效果会明显打折，行政机关难以中肯采纳意见，陈述申辩会流于形式而无实质意义。” [3]辽宁省高级人民法院【行政判决书（2019）辽行终1320号】，“在告知听证权利之前即已进行案件讨论（会审）……实际上是剥夺了当事人享有的听证权利，属于严重违反法定程序”。[4]
告知前可以集体讨论。江苏省高级人民法院吕长城认为，“行政机关在告知之前进行集体讨论具有一定的合理性”。[5]
笔者认为，集体讨论程序应在告知前进行。理由有三：
（一）《行政处罚法》的内在的逻辑要求。其第四十四条规定,“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利”。第四十五条第二款规定，“行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚” 。按照“不能给于更重的处罚”的要求，集体讨论程序放在在告知后的，其处罚内容只能是维持、从轻或减轻处罚了，这与集体讨论的立法本意不符。
（二）信赖保护原则的基本要求。信赖保护原则是行政法领域的基本原则，其基本含义就是“政府对自己做出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常”。[4]对符合集体讨论情形的案件，行政机关应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。告知前集体讨论，告知当事人是经过行政机关集体讨论的拟处罚内容。如果当事人在陈述、申辩、或听证中提供了行政机关没有调查到的相关的证据，行政机关再次进行集体讨论，修改处罚内容；当事人放弃陈述、申辩、要求听证等权利的，行政机关可以直接做出处罚决定，符合信赖保护原则。
告知后集体讨论，虽然告知的内容是案件办理人员的建议，机关负责人的决定，而且还是“拟”处罚，不是最后的决定。但对当事人来说，就是政府决定，是征求其意见、告知其陈述、申辩、要求听证等权利的。如果当事人默认处罚内容，既不陈述，也不申辩，符合听证条件的也不要求听证，行政机关再进行集体讨论，修订拟处罚内容，违背了信赖保护原则；以不修订拟处罚内容为前提进行集体讨论，集体讨论程序就失去了意义。
（三）集体讨论程序的自身要求。集体讨论程序设计的目的就是保护当事人的合法权益。符合集体讨论情形的情节复杂或者重大违法案件的处罚往往较重，特别是巨额罚款和降低资质、限制经营、停产停业等重大处罚，不仅对影响当事人权益，还会影响到投资、就业等经济发展、社会稳定等问题。尽管是“拟”处罚内容，但对当事人的也有着不可估量的影响。因此，为了保证过罚得当，体现行政机关的集体意志，拟处罚内容也不能只由行政机关负责人单独做出的，要通过集体讨论，对自由裁量权予以限制和规范，防止错误决策，确保处罚决定的正确、有效。通过综合研判案件法律适用和社会影响，做出接近最后处罚决定的结论，再告知当事人，把不利影响减少到最低限度。切实起到行政处罚打击违法、校正行为、推动发展、稳定社会的作用。
告知之前就进行集体讨论程序，在告知的期限内，当事人既未提出陈述和申辩意见，也未提出听证申请的，行政机关可以不再启动集体讨论程序，并直接作出行政处罚决定；如果在告知期限内，当事人提出陈述、申辩意见，或者依申请组织召开了听证会，行政机关应当再次进行集体讨论。集体讨论后改变告知的拟行政处罚内容的：加重处罚的，应当再次告知当事人决定的内容和依据等，并保障当事人依法享有的陈述、申辩权，符合听证情形的还应当告知其依法申请听证的权利；维持拟处罚内容或采信当事人意见，从轻、减轻或不予处罚的，则无需再次告知。当事人对行政机关做出的行政处罚决定依然不服的，可采取行政复议、行政诉讼等救济手段。
以上仅个人观点，敬请业界批评、指正。
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