纪执敏 | “没收违法所得”与新《行政处罚法》的逻辑悖论评析
摘 要
新《行政处罚法》保留了“没收违法所得”的处罚种类，第二十八条第二款又做了普遍授权和“违法所得是指实施违法行为所取得的款项新” 的规定，使其与新《行政处罚法》部分条款形成罚与不罚都违法的内在逻辑悖论。
《行政处罚法》与《宪法》保护公民的合法的私有财产规定相悖。《宪法》第十三条，“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。在没有证据证明生产经营成本是违法获得前提下，予以没收，不符合《宪法》的规定。
“刑新国用轻典；刑平国用中典；刑乱国用重典”。[4]目前我国的现状应该是盛世，至少已在走向盛世的路上了。因此，更应该创造一个以“轻典”为核心的法治环境，推动经济发展和社会的进步与繁荣。新《行政处罚法》中“不罚”、“轻罚”、“一事不二罚”的相关规定基本上体现了这一法治思想，但是第二十八条第二款的规定又使其走向了相反，于法、于理、于情皆不通。
一、问题的提出
新《行政处罚法》法定了“没收违法所得”处罚种类，并对其普遍授权，同时确定了计算方法。由于对如何认定没收违法所得的范围、因果关系、违法所得和合法所得的界限等，新《行政处罚法》规定并不具体，给执法实践带来困难。
（一）认定难。以网吧为例，《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十四条，“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由公安机关给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》：(一)利用明火照明或者发现吸烟不予制止，或者未悬挂禁止吸烟标志的；(二)允许带入或者存放易燃、易爆物品的；(三)在营业场所安装固定的封闭门窗栅栏的；(四)营业期间封堵或者锁闭门窗、安全疏散通道或者安全出口的；(五)擅自停止实施安全技术措施的”。以上违法行为没有直接的违法所得，条例也没有规定没收违法所得，网吧营业收入与违法行为没有因果关系，是间接所得，需要没收吗？尽管袁雪石（司法部行政执法协调监督局）认为，“单行法规定没收违法所得的，应当先适用单行法，单行法没有规定的，再适用本法，但是应遵从目的限制，行政违法行为与违法所得没有因果关系的，不应予以没收违法所得”[1]，但这是专家观点，不是法释，不能作为执法依据。
（二）计算难。以酒吧擅自举办营业行演出为例，依据《营业性演出条例》第四十三条，“有下列行为之一的，由县级人民政府文化主管部门予以取缔，没收演出器材和违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)违反本条例第六条、第十条、第十一条规定，擅自从事营业性演出经营活动的……”。酒吧举办营业性演出本身不盈利，目的就是招徕酒客，推介酒水，获得利益。酒吧举办营业性演出与酒水盈利有因果关系和应然关系，应以没收。以前,按照有利于相对人原则，再加上盈利额度小，多以“无法计算”或“难以查实”为由，不再没收违法所得。违法所得 “是指实施违法行为所取得的款项”后，其酒水的盈利加上成本是一个相对较大数目了，应予以没收。否则就会造成国有资产的流失和执法人员渎职。那么，是没收由于演出带来的营业额的增量，还是全部营业额？如果是增量，增量如何计算？
（三）处罚难。以营业性演出为例，《营业性演出管理条例》第十八条第三款，“演出举办单位在演出场所进行营业性演出，应当核验演出场所经营单位的消防安全设施检查记录、安全保卫工作方案和灭火、应急疏散预案，并与演出场所经营单位就演出活动中突发安全事件的防范、处理等事项签订安全责任协议”。第三十二条，“除文化主管部门依照国家有关规定对体现民族特色和国家水准的演出给予补助外，各级人民政府和政府部门不得资助、赞助或者变相资助、赞助营业性演出，不得用公款购买营业性演出门票用于个人消费”。以上两条，条例在“法律责任”中没有设定罚则。对于罚则中没有没收违法所得的，可以适用普遍授权，没有罚则的呢？
这就重新需要检视“没收违法所得”在新《行政处罚法》中的意义和作用。
二、新《行政处罚法》“没收违法所得”的逻辑矛盾
1996年的《行政处罚法》设定了“没收违法所得”的处罚种类。由于当时没有对行政处罚的概念进行确定，致使对没收违法所得是不是行政处罚存在争议。主要是在不让“不让违法者获益” [2]的原则下，违法所得是指“不当得利”，应予没收。但其应是行政收缴，还是行政处罚呢？2021年新《行政处罚法》第九条行政处罚的种类中依然设定了“没收违法所得”处罚种类。但其第二十八条第二款对“没收违法所得”进行明确，即“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。”使得“没收违法所得”不仅包括获利，也包括成本了。与新《行政处罚法》第二条，“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”相契合了。“没收违法所得”名正言顺地成为了行政处罚种类。同时新《行政处罚法》第二十八条第二款的“嵌入”又给新《行政处罚法》带来了逻辑矛盾。
新《行政处罚法》第二十八条第二款规定，没收违法所得不仅包括成本和获利，而且还进行了普遍授权，没有例外条款。这就与新《行政处罚法》其他条款产生了逻辑矛盾。
（一）与“不罚”的矛盾
1. 不满十四周岁的未成年人违法不罚。第三十条规定，“不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教”。不满十四周岁的未成年人是特殊主体，不具备行政责任能力，因此不罚。
2. 精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时违法不罚。第三十一条，规定“精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗”。精神病人、智力残疾人不能辨认或者控制自己行为时，处在无责任能力状态，实施违法行为不负行政责任。
3. 违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的不罚。第三十三条第一款，“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚” 。实施行政处罚应当与违法行为的情节以及社会危害程度相当。违法行为同时具备“情节轻微”、“及时改正”、“没有造成危害后果”条件的，可以免受行政处罚。
4. 初次违法且危害后果轻微并及时改正的不罚。第三十三条第一款，“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。符合初次、危害后果轻微、及时改正三个条件的可以不予处罚。
5. 违法行为当事人能够自证没有主观过错的不罚。第三十三条第二款，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。违法行为当事人能够提供的充足证据足以证明自己没有主观过错的，不予行政处罚。
6. 违法行为超过追责时效的不罚。第三十六条，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外” 。当事人的违法行为在二年内未被发现；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的违法行为在五年内未被发现，追责时效期限满，不再追究行政责任。
以上六类违法行为按照新的《行政处罚法》的规定“不予处罚”和“可以不予处罚”，与其第二十八条第二款相矛盾。
(二)与部分规章的矛盾。
《行政处罚法》第十三条第二款，“尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定”。第十四条第二款，“尚未制定法律、法规的，地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。”
以上两类规章只能“设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚”，与其第二十八条第二款相矛盾。
（三）与“一事不再罚”的矛盾。
《出版管理条例》第六十六条，“出版单位有下列行为之一的，由出版行政主管部门责令停止违法行为，给予警告，没收违法经营的出版物、违法所得，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；情节严重的，责令限期停业整顿或者由原发证机关吊销许可证”。
按照新闻出版署1992年6月12日，《关于刘欣销售非法出版物一案中如何计算经营额和获利额的批复》[3]中的计算方法，该条中的“违法所得”是经营非法出版物的获得的利润；“违法经营额”是成本加利润。没收的是利润，倍罚的基数是成本加利润。按照新《行政处罚法》第二十八条第二款“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。”的要求，应当没收“违法所得”是指实施违法行为所取得的款项，即成本加利润。在这里，虽然违法所得和罚款称谓上不同，但本质上就是增加了一倍的罚款。这与新《行政处罚法》第二十九条，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定相矛盾。
法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。在新《行政处罚法》的实施过程中，对于以上三对矛盾：“没收违法所得”与新《行政处罚法》相关规定相悖；不“没收违法所得”与新的《行政处罚法》第二十八条第二款相悖。陷入“罚”与“不罚”都违法的逻辑悖论。
三、思考和建议
（一）修改新《行政处罚法》。建议取消二十八条第二款。理由有三：
1. 新《行政处罚法》内在的逻辑悖论要消除。第二十八条第二款的规定，虽然解决了“没收违法所得”作为处罚种类的合法性问题，但是也使其与部分条款相矛盾，形成逻辑悖论。同一部法律中出现逻辑悖论，给其实施带来巨大困难。产生逻辑悖论的根源就是第二十八条第二款的规的嵌入，它不仅打乱了整部《行政处罚法》的逻辑关系，也给今后以新《行政处罚法》为基础的行政法规的设立和调整带来困惑，甚至在同一部法规中出现同样的逻辑悖论。
2.与《宪法》保护公民的合法的私有财产规定相悖。《宪法》第十三条，“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。在没有证据证明生产经营成本是违法获得前提下，予以没收，不符合《宪法》的规定。
3.盛世用“轻典”。“刑新国用轻典；刑平国用中典；刑乱国用重典”。[4]目前我国的现状应该是盛世，至少已在走向盛世的路上了。因此，更应该创造一个以“轻典”为核心的法治环境，推动经济发展和社会的进步与繁荣。新《行政处罚法》中“不罚”、“轻罚”、“一事不二罚”的相关规定基本上体现了这一法治思想，但是第二十八条第二款的规定又使其走向了相反，于法、于理、于情皆不通。
（二）“没收违法所得”由处罚种类变为行政收缴。取消二十八条第二款，“没收违法所得”就有回归到没收非法获利，失去了“减损权益或者增加义务”法理依据。按照“不让违法者获益”原则，将“没收违法所得”由处罚种类变为行政收缴。
“行政收缴系指行政主体依法强制收取并处置当事人从事违法行为的财物或违法所得的行政行为。没收违法所得不是行政处罚，而是一种与行政处罚相配套的‘收缴’措施。行政收缴以当事人违法为前提，是对当事人的违法所得或非法财物的强制处置(收归国有或者销毁等) ” [5]。行政收缴不是新生事物，常见于行政法中。例如，2021年《道路交通安全法》第九十六条， “伪造、变造或者使用伪造、变造的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志、驾驶证或者使用其他车辆的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志的，由公安机关交通管理部门予以收缴”。第九十七条，对“非法安装的警报器、标志灯具，由公安部门予以收缴” 。
行政收缴，既可以是一种独立的行政行为，也可以是一种与行政处罚相配套的从属性行政行为，依据法律法规的规定实施。
（三）限制第二十八条第二款的适用范围。法律一经颁布，即发生法律效力。为了降低第二十八条第二款的适用带来的矛盾，将其使用限定在法律范围内。将“没收违法所得”限定在没收违反法律所得，不论法律是否设定“没收违法所得”处罚种类，按照《行政处罚法》第二十八条第二款的普遍授权，没收违法所得。法规、规章依照法律法规设定的“没收违法所得”继续有效；没有设定“没收违法所得”处罚种类的，不再适用二十八条第二款。限制第二十八条第二款的适用范围虽然不能釜底抽薪，但也能扬汤止沸，缓解新《行政处罚法》适用过程中的困难。
以上仅个人观点，不当之处，敬请指正！
注释：
[1]《中国司法》2022年第3期
[2] 黄锴. 论没收违法所得设定权的分配与收回——基于行政处罚法相关条文的展开[J]. 法治现代化研究,2022, 6(1): 72−85.
[3]关于刘欣销售非法出版物一案中如何计算经营额和获利额的批复
新闻出版署 1992年6月12日
天津市新闻出版管理局：
你局１９９２年６月８日《关于刘欣批销非法出版物案适用法规条款的请示》收悉，我署１９９１年１月１０日《关于处理白孝琪非法出版〈半色曝光〉一案中如何计算非法经营数额的批复》（〔１９９１〕新出政字第３６号）已将如何计算非法出版活动的非法经营数额的原则及非法印刷（兼发行）阶段数额计算方法作出规定，此次不另答复。现将非法发行（销售）阶段数额计算方法答复如下：
（一）批进的出版物全部售出的，出版物的总码洋即经营数额；经营数额减去进货款、运费和其他成本费即获利数额。
（二）批进的出版物部分售出、部分未售出的，售出部分出版物的总码洋加上未售出部分的经营额即经营数额，其中未售出部分出版物的进货款额即其经营额；售出部分出版物的经营数额减去售出部分的进货款、运费和其他成本费即获利数额。
（三）批进的出版物全部未售出的，进货款额即经营数额，无获利数额。
（四）计算未售出（库存）出版物的经营额，销售者未提供进货凭证的，按未售出出版物总码洋的６０％至７０％（或当地批发折扣）计算其经营数额。
[4]《周礼·秋官司寇》 大司寇之职，掌建邦之三典，以佐王刑邦国，诘四方。一曰，刑新国用轻典；二曰，刑平国用中典；三曰，刑乱国用重典。以五刑纠万民：一曰野刑，上功纠力；二曰军刑，上命纠守；三曰乡刑，上德纠孝；四曰官刑，上能纠职；五曰国刑；上愿纠暴......
[5]《关于行政处罚“没收违法所得”的若干问题》胡建淼 《中南大学学报(社会科学版)》2023年第5期
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