纪执敏 | 浅析移交原发证机关吊销许可证的行政处罚程序——以《娱乐场所管理条例》第四十三条为例
作者： 纪执敏
单位：滨海新区文化市场行政执法支队
摘 要
“由原发证机关吊销许可证”，是法律法规中常见的由两个执法主体共同完成重大处罚事项。本文以《娱乐场所管理条例》第四十三条为例，结合新修订的《行政处罚法》的相关规定和执法实践，浅析“由原发证机关吊销许可证”的处罚程序，供业界参考。
一、问题的提出
现行的《娱乐场所管理条例》是2006年1月29日 ，由国国务院令第458号公布实施。虽然经2016年2月6日《国务院关于修改部分行政法规的决定》第一次修订，2020年11月29日，《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》第二次修订，但对其第十四条违则和四十三条罚则内容延续至今没有变化。
第四十三条：“娱乐场所实施本条例第十四条禁止行为的，由县级公安部门没收违法所得和非法财物，责令停业整顿3个月至6个月；情节严重的，由原发证机关吊销娱乐经营许可证，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上2万元以下的罚款”。
执法实践中，在适用《娱乐场所管理条例》第四十三条，特别是娱乐场所违法情节严重时，由于没有执法部门之间案件移送程序的规定，出现了公安部门以口头通知、内部通报、案件协调会等形式告知文化部门，或者移送部分证据材料，要求文化部门实施吊销娱乐场所许可证等处罚的情形。但是，由于部分证据灭失，证据链条不完整，或对“情节严重”存在异议，文化部门难以做出相应的行政处罚，致使娱乐场所逃避了应有的法律的惩戒。
二、公安部门行政处罚程序
《娱乐场所管理条例》第十四条，“娱乐场所及其从业人员不得实施下列行为，不得为进入娱乐场所的人员实施下列行为提供条件……。共列出七项违法行为，择其第四项，“提供或者从事以营利为目的的陪侍”作以解析。
（一）调查取证。作为第一处罚主体，公安部门要对娱乐场所的违法行为立案、调查取证，固定证据。
歌舞娱乐场所营利性陪侍主要表现为陪舞、陪唱、陪酒等行为【1】，俗称“三陪”。
1.娱乐场所提供营利性陪侍。是指娱乐场所为获取金钱、财物或谋取利益而提供陪侍的行为。
2.娱乐场所从业人员从事营利性陪侍。是指娱乐场所从业人员为获取金钱、财物或谋取利益而从事陪侍活动的行为。
3.娱乐场所为从事营利性陪侍提供条件。是指歌舞娱乐服务场所以“休息室”等名义设立陪侍女候客厅，或以“公关经理”等形式组织、推介陪侍女的行为。
在行政执法中，首先要固定娱乐场所“提供或者从事以营利为目的的陪侍”或为其“提供条件”的证据；其次要固定娱乐场所由于“提供或者从事以营利为目的的陪侍”或为其“提供条件”的违法所得和非法财物。如，包房费、酒水等费用以及赠品等。对证据确凿，符合合法性、客观性、关联性的案件，调查终结后，提出行政处罚意见。
（二）集体讨论。按照公安部2024年2月6日印发的《关于公安机关适用行政处罚若干问题的指导意见》的要求，“案件具有下列情形之一的，一般应当由公安机关负责人集体讨论决定行政处罚，并形成书面记录: (一)对事实、证据、定性存在重大分歧，认定困难的;(二)涉及重大公共利益的; (三)社会影响较大，引发或者可能引发较大舆情的;(四)法制审核部门或者公安机关负责人认为应当集体讨论决定的其他情形”。比如，娱乐场所提供未成年人陪侍服务，影响其生长发育和身心健康，符合第二和第三项的规定，应当进行集体讨论。
（三）先处罚后移送
第四十三条：“娱乐场所实施本条例第十四条禁止行为的，由县级公安部门没收违法所得和非法财物，责令停业整顿3个月至6个月；情节严重的，由原发证机关吊销娱乐经营许可证，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上2万元以下的罚款”。
1.对确定一般违法行为娱乐场所，依据《娱乐场所管理条例》第四十三条，“没收违法所得和非法财物，责令停业整顿3个月至6个月”。
2. 对确定违法情节严重的娱乐场所，要在做出没收违法所得等行政处罚后，将案件“移交至原件发证机关”依法处罚。
2021年修订后的《行政处罚法》，第九条，“行政处罚的种类：……（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；……（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业……”。第二十八条第二款，“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”。
“没收违法所得”既是处罚种类，也是新的《行政处罚法》普遍授权。无论具体法律对违法行为处罚的条款中有没有“没收违法所得”，没收违法所得都已是必选动作。实践中，由于此条的修改，给行政执法部门的行政处罚带来了较大挑战，本文不做想详评。
据此，可以认为上述法条系递进式处罚，即公安部门将案件移送文化执法部门前，应当实施“没收违法所得和非法财物，责令停业整顿3个月至6个月”的行政处罚。之后，“由原发证机关吊销娱乐经营许可证，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上2万元以下的罚款”的行政处罚。
《娱乐场所管理条例》又特别授权公安部门“没收违法所得等”行政处罚职责，因此公安部门必须先做出“没收违法所得”的处罚后，才能移交案件。
三、案件移交程序
（一）移交案卷。公安部门要复制娱乐场所的行政处罚案卷，包括娱乐场所提供营利性陪侍证据材料以及集体讨论决议以及行政处罚决定书等，并加盖处罚机关红章后移交文化部门。
（二）制作并移交《案件移交函》。要写明案件移交理由和依据。并依据《国务院办公厅关于文化市场综合行政执法有关事项的通知》（国办函〔2021〕62号）确定的《〔文化市场综合行政执法事项指导目录（2021年版）〕说明》，“对于吊销行政许可等特定种类处罚，原则上由地方明确的第一管辖和第一责任主体进行调查取证后提出处罚建议，按照行政许可法规定转发证机关或者其上级行政机关落实。” 的要求和集体讨论的意见，提出对娱乐场所的处罚意见，即“吊销娱乐经营许可证，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上2万元以下的罚款”的建议。
四、文化部门行政处罚程序
文化部门收到公安部门复制的行政处罚案卷和《案件移交函》后：
（一）立案调查。立案并审核相关证据,对证据不足或有欠缺的要及时补充调查，收集并固定证据。
（二）集体讨论。案件调查终结，办案人员提出处理意见，提交文化部门负责人集体讨论。首先审核相关证据的客观性、合法性和关联性。对证据不充分，并且文化部门难以取得的；不符合《文化市场综合执法行政处罚裁量权适用办法》从重处罚情形的，应及时退回公安部门或补充证据，或依据《娱乐场所管理条例》的规定由公安部门重新作出处罚。
对证据充分确凿，且符合《文化市场综合执法行政处罚裁量权适用办法》第十四条应当依法从重处罚情形的：
“（一）危害国家文化安全和意识形态安全，严重扰乱市场经营秩序的；（二）在共同实施的违法行为中起主要作用或者教唆、胁迫、诱骗他人实施违法行为的；（三）经执法部门通过新闻媒体、发布公告等方式禁止或者告诫后，继续实施违法行为的；（四）经执法部门责令改正违法行为后，继续实施同一违法行为的；（五）因同种违法行为一年内受到三次及以上行政处罚的；（六）隐匿、破坏、销毁、篡改有关证据，或者拒不配合、阻碍、以暴力威胁执法人员依法执行职务的；（七）对证人、举报人或者执法人员打击报复的；（八）违法行为引起群众强烈反映、引发群体性事件或者造成其他不良社会影响的；（九）违反未成年人保护相关规定且情节严重的；（十）扰乱公共秩序、妨害公共安全和社会管理，情节严重、尚未构成犯罪的；（十一）法律、法规、规章规定的其他情形。”文化部门应当尊重公安部门的意见，依据《娱乐场所管理条例》提出处罚意见。
（三）行政处罚。1.吊销许可证、罚款。依据《娱乐场所管理条例》第四十三条规定“吊销娱乐经营许可证，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上2万元以下的罚款”；
（四）限制从业。依据《娱乐场所管理条例》第五十三条第二款“娱乐场所因违反本条例规定，被吊销或者撤销娱乐经营许可证的，自被吊销或者撤销之日起，其法定代表人、负责人5年内不得担任娱乐场所的法定代表人、负责人”。“限制从业”在《行政处罚法》修订之前，出现在具体法规中，做为预防违法行为再次发生的行政措施。
新的《行政处罚法》将其纳入处罚种类，使得“限制从业”从行政措施变成处罚种类。依据《文化和旅游市场信用管理规定》（文化和旅游部令第7号）第十八条 ，“文化和旅游主管部门对文化市场严重失信主体实施下列管理措施：（八）因被吊销或者撤销娱乐经营许可证而被认定为严重失信主体的，其法定代表人、主要负责人5年内不得担任娱乐场所的法定代表人、负责人”的规定， 将其法定代表人、负责人纳入文化和旅游市场信用管理。
文化部门不仅要将对娱乐场所的法定代表人、负责人限制从业的处罚写进《处罚决定书》，而且还要将其纳入文化和旅游市场信用管理的相关文书一并归档入卷。
（五）注销许可证。文化部门依据《行政处罚法》第七十条“有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：……（四）行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的；……”的规定，注销娱乐场所的娱乐经营许可证。
实行相对集中许可权的地区，文化部门可将处罚决定书函送许可部门，由其注销娱乐经营许可证。
（六）变更营业执照。行政处罚决定生效后，文化部门应当函告市场监督管理部门，依据《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第二十六条，“市场主体变更经营范围，属于依法须经批准的项目的，应当自批准之日起30日内申请变更登记。许可证或者批准文件被吊销、撤销或者有效期届满的，应当自许可证或者批准文件被吊销、撤销或者有效期届满之日起30日内向登记机关申请变更登记或者办理注销登记”的规定，督促娱乐场所在法定期限内变更营业执照。
五、相对人行政救济程序
（一）对由公安部门拟做出行政处罚有异议的，相对人可以向公安部门提出陈述申辩要求；对处罚决定不服的，可向人民政府申请行政复议，或向人民法院提起行政诉讼。
（二）文化部门告知行政处罚决定后，相对人可以向文化部门提出听证要求。按照《行政处罚法》的规定，由文化行政机关指定的非本案调查人员主持听证。可邀请公安部门的相关执法人员参与听证，解答相对人就处罚证据等提出的问题。
当事人对文化部门行政处罚决定不服的，可向人民政府申请行政复议，或向人民法院提起行政诉讼。
六、思考和建议
实践中，关于是否先处罚后移送，如何认定“情节严重”，如何移送材料，各地公安和文化部门易混淆职责，产生争议，笔者建议，各部门应齐抓共管，相互配合，依法行政，重点做好以下工：
（一）“情节严重”要两个部门共同认可。公安部门和文化部门两个执法主体要加强沟通，对涉嫌“情节严重”违法行为的案件，两个部门要及时对标对表，共同研判。对双发共同确认违法“情节严重”的娱乐场所，公安部门在完成相应的法律程序后移交文化部门处罚。这样既节约了行政成本，又避免了娱乐场所逃避法律的惩戒。
（二）《娱乐场所管理条例》将查处营业性陪侍的违法行为的职责授权公安部门，因此公安部门必须先做出查处营业性陪侍的违法行为，“没收违法所得”的处罚后，才能移交案件。
（三）移送案卷要全部、合规。公安部门复制移送案卷，并加盖公章予以确认。要移送全部案卷，不能选择性移送，避免证据链条的断裂或缺失。
（四）保护未成年人信息。保护未成年人是共同的责任。在案件办理、案件移送、平台录入等过程中，要保护未成年人信息免遭泄露，避免涉案未成年人二次伤害。
以上仅个人观点，不当之处，敬请指正！
参考文献：
【1】《国务院办公厅转发公安部等部门关于开展加强娱乐服务场所管理严厉打击卖淫嫖娼赌博吸毒贩毒等社会丑恶现象专项行动意见的通知》（国办发〔2000〕48号）
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