杨明 | 跟着判例学法律 （二）文化执法案件中先行登记保存与查封扣押评析——从Z市文广新局、卢某某二审行政判决书说起
作者：杨明 天津市文化市场行政执法总队原副总队长、督办
查封扣押是行政处罚案件中常用的行政强制手段，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。这里涉案的物是有初步证据证明是违法的东西。
先行登记保存是法律为保障调查顺利进行而设置的一种调查手段，重在以“登记”的形式对证据进行“保存”，其适用对象是“可能灭失或者以后难以取得”的证据，实践中主要针对物证、书证两类。这里涉案的物，一部分是否违法处于待定状态，一部分是为了证明违法行为及相关事实的物品，但本身不是违法物品。证据先行登记保存是具体行政行为的一个环节，而非一个独立的具体行政行为，不具有可诉性。
抽样取证是行政执法机关在执法活动中，从证据总体中抽取部分作为行政执法证据的一种收集证据的方法。不是具体行政行为，本身不具有可诉性。查封扣押和先行登记保存、抽样取证有相似的地方，就是都要暂时剥夺行政相对人对涉案物品的持有。
在文化市场综合执法涉及的法律法规中，目前只有五部法律法规赋予了执法者相应的查封扣押权。
《出版管理条例》第七条“出版行政主管部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违法从事出版物出版、印刷或者复制、进口、发行等活动的行为进行查处时，可以检查与涉嫌违法活动有关的物品和经营场所；对有证据证明是与违法活动有关的物品，可以查封或者扣押。”这里值得注意的，一是针对与“出版物”有关的活动，二是“与违法活动有关的物品”。
《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条“违反本条例的规定，擅自从事互联网上网服务经营活动的，由文化行政部门或者由文化行政部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备”。这里值得注意的，一是针对“黑网吧”，二是“从事违法经营活动”的场所、专用工具和设备。
《电影产业促进法》第五十七条第二款“县级以上人民政府电影主管部门对有证据证明违反本法规定的行为进行查处时，可以依法查封与违法行为有关的场所、设施或者查封、扣押用于违法行为的财物。”这里值得注意的是针对与“违法行为”有关的场所和财物。
《著作权法》第五十五条“主管著作权的部门对涉嫌侵犯著作权和与著作权有关的权利的行为进行查处时，……；对于涉嫌违法行为的场所和物品，可以查封或者扣押。” 这里值得注意的是针对“涉嫌违法行为的”场所和物品。
《文物保护法》第九十七条“县级以上人民政府文物行政部门依法实施监督检查，可以采取下列措施：（三）查封、扣押涉嫌违法活动的场所、设施或者财物”。这里值得注意的是针对“涉嫌违法行为的”场所、设施和财物。
在实施查封扣押措施时，应坚持谨慎、谦抑的原则，非必要不实施，《行政强制法》第十六条第二款规定“违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的,可以不采取行政强制措施。”
在执法实践中，出于工作的需要，或者是对查封扣押、先行登记保存、抽样取证等的适用不了解、不规范，出现了不少行政争议并引发行政诉讼。这之中，执法机关既有胜诉的经验，也有败诉的教训，都值得总结汲取。本文主要以一则文化市场综合执法行政涉诉案件司法判决书为例，吸取其他判例的有益内容，对有关问题做些梳理和分析。
1、案情简介
Z市文广新局接举报，2011年6月29日以未经批准擅自设立市场报网络版HN频道为由，对Z市某场所进行检查，该场所显示为某报市场报网络版HN频道，内设有总编室、副总编室、财务室，该场所负责人为卢某某。Z市文广新局遂以卢某某违反《报刊记者站管理办法》（笔者注：2017年6月1日起施行《新闻单位驻地方机构管理办法》，《报刊记者站管理办法》失效）第六条第一款“未经批准，任何机构和人员不得设立报刊记者站”的规定，对卢某某作出了抽样取证通知书，查扣该场所电脑主机三台（截止诉讼一审期间，该电脑仍处于持续查扣中）。卢某某不服提起诉讼。2012年一审判决Z市文广新局败诉，Z市文广新局不服提出上诉，2013年二审判决维持原判。
2、裁判观点
一审认定，该抽样取证行为属于先行登记保存的行政强制措施，市文广新局未在七日内作出处理决定，并在一审期间仍持续扣留，属于程序违法。判决撤销Z市文广新局作出的抽样取证的具体行政行为。Z市文广新局提出上述，指出，目前没有法律、法规和规范性文件或者司法解释对抽样取证具体行政行为有处理时限的要求，故上诉人对被上诉人作出的抽样取证行为没有违反法定程序。原审认定事实不清，应当撤销。
二审法院认为：该取证行为是上诉人在行政管理过程中为防止证据灭失或者以后难以取得而对被上诉人的财物实施暂时性的控制措施，应当属于《行政处罚法》第三十七条第二款规定的“登记保存”措施。根据该法规定，登记保存7日内应当作出处理决定，但上诉人在7日内未作出处理，超过了法律规定的取证时间。判决，确认上诉人作出的登记保存措施超出法定期限的行为违法。
3、裁判要点
本案一、二审法官主要有三个观点。一是该抽样取证属于先行登记保存，二是该行为或者是先行登记保存是行政强制措施。三是该行政强制措施行为对行政相对人的权利义务产生实际影响的行为，属于法院受案范围，可诉。
关于本案，笔者以为，有几点值得关注。
一是抽样取证、证据先行登记保存都不是具体行政行为，不可诉。因为2011年6月30日颁布，2012年1月1日实施的《行政强制法》，“证据先行登记保存”不属于行政强制措施。
本案行政处罚和诉讼审判均在《行政强制法》颁布实施的初期，本案一审法官将“证据先行登记保存”认定为行政强制措施，值得商榷。二审法官既然已经认定争议行为属于“先行登记保存”，仍然以此判定行政机关超期而程序违法败诉，其实质也是认为“先行登记保存”属于行政强制措施，是可诉的行政行为。
具体行政行为和抽象行政行为是行政法学中两个重要的概念。具体行政行为是指行政主体在国家行政管理活动中行使职权，针对特定的行政相对人，就特定的事项，作出有关该行政相对人权利义务的单方行为。包括行政许可、行政处罚、行政强制、行政赔偿等。具有可诉性。抽象行政行为是指行政主体非针对特定人、事与物所作出的具有普遍约束力的行政行为。它包括有关政府组织和机构制定的行政法规、行政规章、行政措施、作出具有普遍约束力的决定和命令。原则上不可诉。
二是抽样取证、证据先行登记保存与查封扣押有显著的、本质的区别。抽样取证是指行政机关为了办案的需要，抽取具有代表性的一定量的物品作为证据的活动。先行登记保存是指为防止证据隐匿、转移、销毁或者防止易于灭失的证据灭失，通过法定程序采取的必要的收集证据的方式。上述两种方式都是将涉及的物品作为证据对待，着眼于对证据及时进行固定，以避免事后难以取证。而查封扣押，则着眼于被查封扣押物品本身的违法性，通过对违法物品限制、转移，以制止违法行为，同时也保存了证据。而查封扣押要有实体法律法规作为依据，不能随便行使。具体到本案，现有法律法规没有授权行政机关对于本案的违法行为以查封扣押权。所以本案的行政机关无权对涉案物品查封扣押。
三是行政机关不论以抽样取证、还是证据先行登记保存为名，行查封扣押之实，长期剥夺涉案物品所有者对物品的实际控制权，都属于“对行政相对人的权利义务产生实际影响的行为，属于法院受案范围”，都有败诉风险。
本案的实质也是如此。虽然行政机关以抽样取证为名对涉案物品予以临时性暂扣，但时至一审尚未归还、未做出相应处理，实质是实施了查封扣押，“对行政相对人的权利义务产生实际影响的行为”，由于查封扣押是具体行政行为，因此属于法院受案范围，可诉。笔者臆测，本案一审、二审法官之所以既认定涉案行为属于“先行登记保存”，又认定该行为属于行政强制，判定行政机关程序违法，其实质是认为涉案行为实质上构成行政强制的查封扣押，只不过在表述上不到位。
四是在文化综合执法实际中，查封扣押方面还存在其他错误，需要特别注意。
1、扣错了物品。例如在查处印刷厂印制包装盒案件中，扣押了涉案包装盒，于法无据。
2、封错了场所。例如在查处发行出版物案件中，当事人将涉案图书存于自己的单元房内，执法者发现后，直接将单元房贴了封条。
3、扣押了与违法行为无关的物品。例如在《F市G区Y房产经纪服务部与F市G区文化体育局行政处罚一审行政判决书》【（2017）闽0104行初67号】中，显示案情：被告（笔者注：执法者）工作人员来到原告（笔者注：当事人）店里，告知原告将有“扫黄打非”大检查，要求原告将摆在书架上的旧书刊先收起来。原告认为自己经营的都是合法图书，不同意将书刊收起来。被告工作人员以原告“涉嫌未能提供二年内发行进销货清单等有关非财务票据”为由，将原告部分图书收走（笔者注：开具了抽样取证单）。最终对原告处以警告并没收图书。原告不服，提起诉讼。法院认定，“被告未能在法定举证期限内提交证据证实其实施本案行政行为的合法性，应视为其行政行为没有依据。”判决撤销被告F市G区文化体育局的《行政处罚决定书》。依笔者观察，此案适用“未能提供二年内发行进销货清单等有关非财务票据”的案由立案查处，被查扣的书籍与该违法行为无直接必然的关系，不属于“与违法活动有关的物品”，扣押于法无据。该扣押行为应该主要是为了迎检的需要，没收更是于法无据。
4、查封扣押未履行《行政强制法》规定的程序。在“T市H区军棋协会与T市H区文广新局行政强制纠纷”【（2012）台椒行初字第29号】一案中，T市H区文广新局在查处T市H区军棋协会擅自从事互联网上网服务活动中，对涉案物品予以查封扣押，引发行政诉讼。最终法院判决书认为，“本案被告在作出查封、扣押行政强制措施过程中，未依法听取原告的陈述和申辩，未制作现场笔录，也未告知原告不服行政强制措施的救济途径；在移送至其他行政机关处理后，既未书面告知当事人，也未及时解除行政强制措施，违反了《行政强制法》有关行政机关实施行政强制措施的程序性规定，属程序违法。”
虽然有些判决最终判执法者胜诉。但也要看到，一方面有法官维护行政机关权威的考量，一方面出于“不告不理”的审判原则，有的案子只是在诉讼争议问题上胜诉，不等于案子其他方面没有问题。应客观看待法院关于执法者的胜诉判决。
在《J市R区AI电影放映中心与J市R区文化市场综合执法局文化行政管理(文化)一审行政裁定书》【（2017）鲁0891行初64号】中，显示案情：被告J市R区文化市场综合执法局在查处J市R区AI电影放映中心擅自从事电影放映经营活动时，以抽样取证为由，将原告暴风影音主机、影片接收器就地查封（笔者注：贴了封条），直至做出行政处罚决定后才解除，时间达3个多月。引发关于行政强制违法的行政诉讼。
法院认为，被告贴封条抽样取证行为属证据先行登记保存行为。该行为是行政处罚程序中的一个阶段性行为。被告在进行了行政检查，证据先行登记保存、调查取证等程序后即作出了行政处罚决定书。因此，行政检查行为及证据先行登记保存行为均是行政过程行为，行政处罚行为才是最终成熟的行政行为。作为行政过程性行为的证据先行登记保存行为因其“不成熟性”及阶段性的特点，并非可诉的行政行为。裁定驳回原告诉讼请求。
笔者以为，抽样取证是调查取证的手段，不能影响行政相对人对自身合法财产的合法占有、使用和处置。以抽样取证为名，贴封条并长达3个月，实质是查封扣押，一方面程序违法，一方面侵害了当事人的合法权益，是错误的。本案法官过于偏袒执法者,即使是为了维护行政执法的权威，也不足取。
在《S省R市中级人民法院行政裁定书》【(2014)日行终字第6号】中，显示案情：市文化执法局会同市公安局及广电网络公司，对王某某经营的X电子通讯超市进行检查时，发现王某某经营的场所内摆放有卫星电视地面接收设施及配件，有的正在使用，有的正在出售。执法者认定王某某涉嫌非法销售、安装、使用卫星电视地面接收设施，随即对涉案卫星天线、卫星接收机、高频头予以先行登记保存。而后7日内，市文化执法局将案件及物品移送市工商行政管理局。王某某认为市文化执法局无权查封扣押，遂提起行政诉讼。法官认定执法者实施的是证据先行登记保存，该行为只是具体行政行为的一个环节，而非一个具体行政行为，因而不具有可诉性。
笔者支持法官的判决。此案虽胜诉，但本案文化执法者是否有权查处本案的当事人，是值得讨论的。文化执法者对于卫星地面接收设施的执法权来自《卫星电视广播地面接收设施管理规定》，而该规定赋予文化执法者的权力是对“擅自安装和使用卫星地面接收设施”的予以处罚，而对于“擅自销售卫星地面接收设施的”，由工商行政管理部门予以处罚。所以，具体到本案来说，文化执法者无权对销售卫星地面接收设施进行检查并予以先行登记保存。
以上个人观点，谨供业界参考，欢迎批评指正！
附：Z市文广新局、卢某某二审行政判决书
HN省Z市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）Z行终字第95号
上诉人（原审被告）：Z市文广新局
被上诉人（原审原告）卢某某
上诉人Z文广新局因卢某某诉其行政强制措施上诉一案，不服Z市高新技术产业开发区人民法院（2012）开行初字第122号行政判决，向本院提起上诉。（略）本案现已审理终结。
原判认定：被告Z市文广新局（以下简称“文广新局”）接到有关举报后，其执法人员于2011年6月29日以未经批准擅自设立市场报网络版HN频道为由，对位于Z市某地进行检查，该场所显示为某报市场报网络版HN频道，内设有总编室、副总编室、财务室，该场所负责人为原告卢某某。被告文广新局遂以原告违反《报刊记者站管理办法》第六条第一款的规定对卢某某作出了Z文广新抽证字【2011】第0000107号抽样取证通知书，查扣该场所电脑主机三台，并给原告出具了查封、扣押、取证物品清单。一审另查明，在其案件审理期间，该三台电脑仍处于持续查扣中。
原判认为：被告文广新局对辖区内设立的报刊记者站具有监督管理的职责。其对位于Z市某地进行检查，并对原告卢某某作出抽样取证通知书，查扣原告的主机三台，该行为属于行政强制措施。被告作出该强制措施所依据的《行政处罚法》第三十七条第二款的规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”截止一审审理时，该扣押行为仍在持续中，被告文广新局既未提供扣押7日内对该抽样物品作出处理决定的证据，也未提供可以延期扣押的相关法律法规或者规范性文件，应当视为其扣押行为违反法定程序。被告辩称其对原告作出的抽样取证行为合法，理由不能成立。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定，判决：撤销Z市文广新局作出的Z文广新抽证字【2011】第0000107号抽样取证的具体行政行为。
Z市文广新局上诉称：其作出的行为是抽样取证行为，目前没有法律、法规和规范性文件或者司法解释对抽样取证具体行政行为有处理时限的要求，故上诉人对被上诉人作出的抽样取证行为没有违反法定程序。原审认定事实不清，应当撤销。
被上诉人卢某某辩称：一、本案的抽样取证行为属于行政强制措施，属于行政诉讼的受案范围。二、上诉人依法不具有对新闻信息互联网站的管理职权。其作出的行政强制措施认定事实错误，程序违法，适用法律错误。三、上诉人超出法律规定的7天未作出处理决定，程序违法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：上诉人对其辖区内涉嫌违法设立报刊记者站的行为在进行执法时，为了防止证据的灭失或者以后难以取得，将被上诉人用于工作的三台电脑主机下达抽样取证通知、出具物品清单并经被上诉人签字认可后予以查扣。该取证行为是上诉人在行政管理过程中为防止证据灭失或者以后难以取得而对被上诉人的财物实施暂时性的控制措施，应当属于《行政处罚法》第三十七条第二款规定的“登记保存”措施。根据该法规定，登记保存7日内应当作出处理决定，但上诉人在7日内未作出处理，超过了法律规定的取证时间。由于登记保存属于行政强制措施的一种，且已经实施完毕，显然无法撤销，一审判决采用撤销的方式不当。此外，一审判决虽认定上诉人采取的登记保存措施超过法定期限的行为违法，但在判决书主文里却未作出准确的表述，故二审应予明确。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项规定，判决如下：
一、撤销Z高新技术产业开发区人民法院2013年3月8日作出的（2012）开行初字第122号行政判决书；
二、确认上诉人作出的登记保存措施超出法定期限的行为违法。
二审诉讼费50元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何某某
代理审判员 耿 某
代理审判员 王 某
二〇一三年六月二十四日
书 记 员 李 某
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