杨建军：民间法的制度逻辑丨跨学科视野下的民间法
西北政法大学 杨建军 教授
各位专家，各位老师，大家上午好，非常高兴受邀参加咱们中南大学未来法治中心、中南大学法学院、《民间法》编辑部联合主办的这个跨学科视野下的民间法会议。评议实在是不敢当，因为我也没有研究。我主要是学习，当然由于没有文本，故主要依据会议的这个线上交流的内容来谈几点感想，不当之处敬请大家多多批评指正。
今天上午这个第一个单元特别有意思。三位发言人桑本谦老师老师谈了假想交易习惯的起源，侯学宾老师谈了民间法的实践制度逻辑，曾令健老师谈了仲裁中的民间法，主要是从国家、社会、个人的角度。他们三个人的发言安排，会议主办方也是独具匠心。第一位本谦谈了原初社会的民间习惯的起源；第二位谈了农业社会的习惯——彩礼，彩礼更多还是一个农业社会的习惯，当然在今天依然存在。学宾老师谈的这个农业社会的彩礼是非常重要的、一个典型的习惯，也是和中国人的生活习惯密切相关的一个非常重大的问题；彩礼是我们社会生活中非常重要的一个组成部分。第三位曾令健老师，谈了现代商业社会中仲裁这样一种现代交易的纠纷解决方式中的习惯问题。他总体上在理论上谈了这样一个民间规则的适用的问题。
三位老师谈了什么？其实大家通过刚才学者的精彩演讲，应当说听得比较清楚。
本谦老师，他一如既往的富有法学的想象力，他从发生学意义上描述和论证了习惯是怎么起源的，习惯为什么会起源。这当然是一种学术假想，但是这种假想，它是非常有价值的，就相当于我们说社会契约论、三个自然理论它是假想，但是这种假想它也是非常有意义的。当然他也注意明确指出，他提出了习惯，是对经常发生规则的一个共性规则的提取，他的基本观点，我都非常赞同。同时他说，合约是预防纠纷的第一道防火墙，那么第二道防火墙，就是习惯；习惯的诞生，它可以起到弥补合约漏洞，预防合约不足；当然包括发生纠纷以后，用这个习惯来解决纠纷的这样一种功能。本谦还运用案例，阐述了牛的买卖中“性别指示价格”；商业交易中的“消费者偏好”等等观点，演讲内容非常精彩，让我们听的也是耳目一新。
学宾老师，他比较系统地揭示了彩礼这样一个习惯在中国面临的问题，他也结合自己的调研，讲了河北处理彩礼纠纷的这样一个处理原则，一种过错原则，就是你给了彩礼，你要退婚，你要反悔，那么就不能要求对方退还；那么女方，如果要反悔的话，那当然要退还彩礼。这有点类似于我们合同法中的那个定金罚则，给付定金的一方不履行合同无权要求返还定金，接受定金的一方不履行合同应当双倍返还定金。更重要的是在学理上，他思考了这个彩礼这样一种制度发展的影响因素，包括家庭的规模，子女结构的变迁，父母子女的关系，家族的关系，家族荣誉，他举的例子，简单来说就是，退彩礼伤害性不大，侮辱性极强。我觉得这些判断或者说这些观察都是非常准确的，也注意到了这个家庭财产制度，也注意到了彩礼这种习惯的地理差异，以及在当下一个非常重要的因素，就是人口性别差异等。彩礼它之所以在今天还在农村地区非常兴盛，其中一个非常重要的原因，就是实际上，婚姻市场上男女性别比例的严重失衡，这就是我们这样一个长期男女性别失衡的社会结构造成的一个问题。
而曾令健老师，他更多是回顾了商业交易最初的规则就是习惯。海商法的兴起，最初就是在意大利海上贸易这样一些地方，商人自发的形成了一些交易规则，他们把这些习惯规则来逐步的系统化，把它甚至文本化，逐渐形成了现代国际法上的一些商事交易惯例，以及文本汇编等。在国际法上，在这方面，也有相应的文本汇编。三位老师的演讲非常重要，有启发意义。
第三点，我想谈一下自己的一点体会。
第一个体会就是本谦老师，他讲的是国家产生以前的交易习惯问题。在国家产生以前，民间纠纷解决要么用合约，要么用习惯。但是在国家产生以后，习惯的地位就发生了一些变化。那么，第一个原因，就是国家通过立法的方式大规模地吸纳了民间规则。这个过程当然是时间非常长久的。就是说，通过长期的国家立法不断对民间规则进行吸纳，实际上很多民间规则已经演化成了法律，或者说已经被转化成了国家法律，具有了国家强制力，这就是为什么我们今天感到，就是说我们谈习惯，或者说民间规则的时候，这样一种民间法，民间规则，我们见到的似乎比较少的一个原因，因为习惯规则已经被国家法大量吸纳。国家介入社会生活后，习惯的规则地位就变了，所以在适用的时候，它这个顺序上，就和本谦刚才讲的那个不太一样了。基本适用规则是，签了合同，就是有合同，那就适用合同，没有合同的时候就适用法律，没有法律对这个问题的规定怎么办？那当然就是依习惯，无习惯者按法理。所以我觉得应当注意到这样现象，就是国家介入以后，这个民间法，民间规则，民间习惯，它的地位慢慢地发生了一些变化。当然我依然同意一个基本观点，就是谢老师刚才也提到了，民间规则交易习惯其实它不仅仅是农业社会的问题，实际上大量的交易习惯，交易规则，也在商业社会大量的产生。这是本谦老师给我的一个启发。
第二个，就是学宾老师讲到了这个传统，这个彩礼的问题，我觉得他讲的非常精彩，我也特别感兴趣，他的很多观察，也非常有启发性。我们平常没有系统地这样思考过这个问题，但是我觉得他对这个问题的思考，有两个地方给了我启发。在我们研究这个问题的时候，就是研究中国社会的民间彩礼的时候，能不能考虑一下传统社会的这种彩礼，它到底是如何发生的，人们是基于什么样的认知，是基于一种什么样的文化逻辑，或者说它是基于一种生存逻辑，还是商业逻辑和文化逻辑，还是自发产生的，我觉得这个事还是有必要考察的，这样有助于我们在历史当中，考察彩礼习惯，有助于我们更加全面地理解这样一种社会现象，它的变迁，它的发生，它的独有的逻辑，它运作的这个基本规律，以及它这样一个内在脉络。我觉得如果有这样一个考察，就是历史当中的考察，让我们对这个问题的思考更加有纵深感。第二个就是学宾提到的一个问题，就是说国家对彩礼的态度有一个变化，这个变化，就是一会儿管，一会儿不管，它有一个摇摆。我就在考虑，那国家为什么会管，为什么有时候会管，有时候不管？可能与1949年以来国家对这个社会婚姻观的塑造有关。就是在1949年以后，当然包括从陕甘宁边区时期，我们就倡导建立新社会，主张抛弃封建的这一套；我们的婚姻观，倡导的是男女平等。毫无疑问，它使广大妇女获得了解放，提升了女性的地位和权利；促进了男女平等。按照革命的逻辑来讲，这种彩礼当然是封建落后的，当然应当是被摒弃的。但是，老百姓的生存逻辑和政治逻辑，是不是完全一致的？恐怕不完全一致。所以这就实际上就出现了两种逻辑之间的不协调或冲突。冲突背后的法理是什么？为什么会产生这种分歧？我觉得是需要进一步思考的。第二个，其实就是对于爱情观的塑造。婚姻必须以爱情为基础。毫无疑问，没有爱情的婚姻肯定是不行的，但是，如果说我们只倡导婚姻是以爱情为基础的，那么，要不要说婚姻，它需要以有车有房为基础？要以这个生存的基本资料为基础？民间的逻辑和国家的这样一种逻辑不完全一致。这一现象，值得关注。
曾老师，他讲到了商业调整，他讲的相对来讲更加条理化。习惯在实践当中，实际上在商事交易纠纷问题的处理当中，它还是有作用的。那么我举两个例子，一个案例发生在江西，涉及的是，因为拍卖师未完全遵守“三声报价法”，最后拍卖被法院宣告无效。拍卖未遵守“三声报价法”的民间规则，违背了交易习惯。另一个案例，是云南发生的某银行诉杨富斌不当得利返还案。就是一个储户取款，银行认为自己实际上给对方付了2万块钱，但是存折上记载的取款金额是1万块钱。后来银行经过清点，调取了监控。银行就认为，自己给了对方两“把”面额为100元的人民币。1把100张就是商业银行的内部惯例。故一审支持了银行的不当得利返还请求。二审的时候，杨富斌的律师就提出，从证据上来讲，你没法证明，你提供的这2“把”钱，就是2万元。因为无法证明，每一把就是100张。第二个，他提出一个非常重要的银行的一个商事交易习惯，这个交易习惯，其实我们作为储户去银行柜台的时候都可以看到，叫钱款当面点清，过后概不负责；钱款当面点清，过后概不负责，这是你银行的一个交易惯例。那么凭什么你这个时候就不用这样的习惯？所以法院就结合这样的习惯，当然，也包括法律，判决驳回银行的诉请，判决了驳回银行的所谓的不当得利返还请求。
总之，三位专家的演讲非常精彩，我是受益匪浅，我对这也没有太多研究。商事习惯，民间习惯，民间规则，在今天的社会，包括网络社会也会不断的诞生，所以跟踪研究非常有价值。好了，我就说这几点，谢谢各位专家，我的发言就到此。