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财富行业刑事风险最新口径归纳

券业行家 2023-03-24

The following article is from Hanson老师 Author Hanson老师

财富行业刑事风险最新口径归纳

券业行家,热文转发。

欢迎留言,如果认同,请传播正能量。

这些年,爆雷公告已经见怪不怪了。因此,在2019年最后两天,关于“米庄理财实控人自首”,这份蓝底白字的通知,并没有在行家心头激起波澜。


然而,对于广义的财富行业相关人员来说,入刑的风险依然如影随形。行家特地转载本文,对未来两年财富行业刑事风险与办案口径归纳都在这里了!



 

一、关于非法集资的理解与误区

 

1-非法集资是犯罪行为而不是罪名

很多人把非法集资和非法吸储搞混。前者是(犯罪)行为,后者是(量刑)罪名。

 

2-为什么所有的案子都是在无法兑付之后才介入并定性成非法集资?

这是刑事办案的基本流程,民不举官不究。办案机关以结果为导向,不出事没事,出事就是大事。侦查部门不会主动侦查,几乎所有案件都是因为大量投资人本金无法兑付,转而报案走刑事方向。

 

有些区域,侦查部门或多或少知道些什么,但也只能在对方(财富公司)楼下挂一个横幅标语“远离非法集资”。所以有些细节,希望大家能看懂。

 

因此,很多公司内部宣导时以“公司仍旧经营正常”为由,来证明自己“不是非法集资”,这个论证方式是错误的!

 

财富行业中大部分的机构,虽然当前的募集和兑付都是正常的,但经营行为上可能已经满足“非法集资”的犯罪要件,只是没未出现“严重的犯罪结果”而已。而在兑付正常的情况下,公司通常不会被直接干预,导致兑付中断,但却存在通过其他方式间接干预的案例。

 

一旦无法兑付本息,引发群体事件,同时又符合犯罪要件,基本都是蓝加白。

 

3-非法集资行为导致的罪名

一个是非法吸收公众存款(简称非法吸储/吸存)或变相吸收公众存款罪;另一个是集资诈骗罪;前者的危害性是冲击现有金融秩序,后者的危害性是侵害个人财产。

 

量刑时,后者更重。常见情况下,往往有公司实控人、创始人、核心高级管理人员判处集资诈骗罪,而非核心层级判处非法吸收公众存款罪。

 

总结:当下有非法集资行为,未必马上就被办,但这个刑事风险就一直悬在头上,无法转移也无法消除。唯一的办法是本息全盘兑付干净。哪天兑付不了,哪天开始收拾你——算总账。

 

二、当前财富行业传统业务模式下,判定非法集资的四个基本条件

 

1-刑法和相关补充法条的四个条件

A-吸收资金的行为

B-募集对象为公众(不特定受众)

C-承诺固定回报(本息兑付)

D-犯罪的主观性

 

ABC三个条件大家都能理解。而对于D——犯罪的主观性上不好把握,这个后面会展开。

 

但有个判定原则先要明确:刑事重实质,民事重形式。

 

什么意思?

 

举两个简单的例子你就清楚了。

 

例子1:A向B借钱,B没写借条。到期了A不还钱,B去起诉,就会面临证据不足的问题。虽然事实存在借款,但形式上没有支撑借贷的证据,判决对于B来说是不利的。这就叫“民事重形式”。

 

例子2:A把摇头丸做成口香糖的样子兜售,被抓住会不会判刑?当然会判,虽然样子是口香糖,但实质却是毒品交易。口香糖的“合法形式”不能掩盖“贩毒实质”。这就叫“刑事重实质”。

 

2-根据财富公司业务,四要件的展开

 

现在,我们把这四个构成非法集资的要件,放到财富公司实际业务中进一步分析。

 

当下财富公司做的业务,概括起来就两种:要么为别人融资,要么为自己融资。

 

还有不少财富公司业务是混合型,既有为别人融资的,也有给自己融资的。比例一直在替换,真正的账目除了实控人和大财务,估计谁都不知道。

 

纯粹给别人融资的撇开不谈,本文讨论的范畴主要是全部为自己融资,以及部分为自己融资的情况。

 

要件A不说,财富业务本身就伴随着资金的募集,必然符合。我们要讲透的是BCD三个要件。

 

要件B,面向公众募集。如果你理解了刑事重实质的原则,这条就能明白。很多财富机构设立了大量的壳公司(SPV),有些虽然在股权结构上并无关联,但资金最终都流向了同一个实控人。这种情况就是我们所说的“自融”,而且由于资金体量较大,基本都会超过200个投资人。这就打破了“面向不特定受众”的要求,变成“面向公众募集资金”,这就是自融业务携带的刑事风险因子。

 

要件C,承诺固定收益。很多财富机构销售的时候,推介材料上写的是预期收益率,或者业绩比较基准,文字上(形式)并没有承诺固定收益,但实际上到期却以本金+固定收益进行兑付。这便满足了非法集资的要件C。

 

此外,现存的股权投资类私募基金中,其中大部分是明股实债,并不是真正的股权。也就是说,这类产品一旦无法兑付,均构成要件C——承诺固定回报。

 

要件D,犯罪主观性。这个地方争议比较大,很多理财师甚至区域总会说:我不知道公司做的是非法集资啊!我们卖的都是备案的私募基金啊,怎么会是非法集资呢?

 

这个要件在判定是时候,办案方采取的是“主观推定”的方式。什么叫“主观推定”?说简单些,就是对方觉得你符合这个要件,那就符合了。

 

除非你能够证明自己不符合“犯罪主观性”,不过要做到这一点很难。

 

比如大部分从业者持有基金从业资格证,有些管理人员具有较高的学历(硕士),有些甚至是金融专业,有些在这个行业里从事时间很久,上一家单位也是同类型的公司等…

 

这些特征就是刑事推断过程中常用的“应当知晓”原则。当然,你掏出一张精神疾病证明,大概也许可能有点用(玩笑)。实务中的内部口径,严格一点:只要你知道自己的公司不属于金融机构,就可以推定为主观上已经认知。(符合要件D)

 

总结:财富公司展业过程中,存在自融行为、有资金池、期限错配这三条便已经符合了非法集资的四个犯罪要件。最后只要本息兑付出现问题,就可以朝刑事犯罪的方向走。

 

三、近5年来财富行业非法集资犯罪情况的变化

从1997年刑法中编入非法集资犯罪开始,到2015年P2P爆雷潮,再到当下财富行业中非法集资犯罪的形态来看,变化非常大,而且不断有新的模式出现。而非法集资,目前主要是办案机关对违法金融犯罪的一种统称。

 

2014,2015年非法集资出现在P2P公司(比如易租宝,中晋合伙人),也出现在非备案的私募基金(有限合伙形式)。募集行为通过线下门店(当天财富,快鹿集团)进行,手段相对低级。

 

2018~2019,开始向更深层次的金融行为靠拢,阜兴集团(意隆财富)、外滩控股、华领资产等。

 

相比之下,此前(2014,2105)刑事打击的都是没有金融牌照的犯罪行为。而私募基金虽然在严格意义上来说算不上金融牌照,但也是有一定监管约束门槛的金融行为。从2019年的案件来看:私募基金更具专业性,票据业务,各种非标业务;投资人中甚至有机构(上市公司),还涉及新科技技术(区块链)。非法集资的罪名使用领域开始逐渐触及到金融内核。

 

简而言之:我们不能以过去的标准来判断当下和未来的刑事风险。很多理财师认为自己兜售的是经过合法备案的私募基金,为什么会被判定成非法集资?基本原则还是“刑事重实质”,私募基金备案只是形式合法,并不能为实质的金融犯罪行为开脱。随着意隆财富的定性和宣判,已经可以确定未来(2020年)私募基金非法集资风险排除工作有了现行案例参照,接下来将迎接更为严厉的处非口径。

 

四、处理非法集资工作的最新口径和大原则

从刑事司法打击的力度来看,2014,2015年有大量的取保(取保候审),但这种现象在2018,2019的案件中大幅减少,基本上核心人员无法取保,底层员工可以争取(主要是关不下)。从判刑情况看,87.5%以上是实刑,大约只有12%是缓刑。(数据仅供参考)

 

个别取保候审的处理,其背后相关的涉案人员基本都退出了大量的资金。除了自己所有工资收益提成佣金之外,还要预交相同比例的罚金,以及额外退赔给被害人的钱。(几乎是3倍)

 

2018,2019年来,处于社会稳定性的压力,大原则是“不能让穷人上大街”,在实施具体打击措施方面,比2014,2015年要审慎的多。既然大原则是维稳,减少涉众性事件的发生,追赃追佣便是实际操作中的一个重点,最终量刑也围绕此展开。

 

2020年开始,对于办理非法集资案件工作中的口径可以概括为:宽严相济。

 

先说宽的方面:底层员工打击面减轻,主要针对中级以上干部(团队长以上)进行打击,但是退佣退赃是必须的。

 

大家可以去看下意隆庭审的录像,此案犯罪嫌疑人张力如果他最终能够将所得佣金1300多万都退出,将会有很大的减刑空间。


强烈建议各位理财师看下庭审视频:

《上海静安法院 对阜兴集团意隆财富杭州团队长 张力的庭审

 

再说严的方面,主要几个:

第一,自首,从犯一般不影响量刑。这个跟过去不同,过去自首最高可以减刑30%。


第二,犯罪金额(非法吸收公众存款)重复计算。比如,一个理财师当年业绩是1个亿,翌年到期后,客户都续投,还追加了2000万;在一年,客户拿走了1000万,续投1.1亿。最终犯罪金额=1+1.2+1.1=3.3亿。如果是做3个月期限的,那1年下来,相当于4个亿的体量,3年下来就变成了12亿。量刑也跟着上去了…


第三,除了实控人,核心人员,以及销售,高级管理,财务,资产端。现在中台,人事,行政,市场,培训等也都列为从犯。(实例:证大一位人事经理做招聘的,刚取保候审)这与2014,2015年的执行口径差距很大,主要是因为当前的非法集资活动更加复杂,需要更多职能部门的配合;并且处罚范围扩大有利于追赃追佣工作的进行。

 

五、一些大家比较关心的问题

1-离职了是否免于处罚?

不能。对于非法集资犯罪定性往往有时间范围,在这个时间范围内任职的,原则上都要被追究相关法律责任。


2-已经兑付的产品是否免于处罚?

全部兑付掉的话,问题不大。但如果是部分兑付,还有部分为兑付,原则上按照总金额算。比如A做了4000万资金池,其中3000万兑付了,还有1000万未到期时平台爆了。犯罪金额按照4000万重复计算。


3-自买单是否免罪?

部分自买单的不能免于处罚,但自己购买的金额可以予以剔除。全部自买单的,问题不大。


4-飞单是否要承担责任?

如果金额很大,办案人员还是会找到你的。金额很小,取决于被挂单人的反应。

挂单:业绩挂在自己名下,实际上未参与该自己业务,没有获得收益,可以要求剔除。


5-作为P2P公司的前股东,爆雷之前就把股权转让了,是否有风险?

不能免责。审查点在于其做股东的期间是否有非法集资犯罪行为。


6-区域总,营销总监犯罪金额怎么算?

先算自己的,重复计;然后其所管辖的营销团队范围的所有业绩,重复算。两者相加,就是区域总的犯罪金额,其他营销管理岗以此类推。


7-财富公司非法集资了,但自己只卖过信托、保险、公募基金。是否有问题?

基本没有问题,因为信托、保险属于金融产品。而公募基金,本身就能面向公众销售。但如果卖过该财富公司备案的其他私募基金,可能会有问题。


8-允许取保了,是否就不会被判处实刑?

未必。一开始取保,最后进去的案例不少。


9-自己之前任职的平台已经爆了,但现在还没有立案,有什么好的建议?

趁这段时间积攒一笔钱,因为最后量刑的轻重取决于退佣的情况。如果有足够的钱退赔,可以争取很大的从轻处罚空间,甚至不触发。


10-这波严查大约历史多久?

初步预计,2021过去之后!

 

六、2019年金融稳定性报告中对于私募基金问题的描述

注意黄色部分字体,看看自己所在的财富机构有没有。无论你信不信,我告诉你:90%以上都有!


七、告诫:不要有侥幸心理

 

其实判定刑事风险有个比较简单的方法:

第一,行为涉及犯罪;第二,你从这些行为中获益;第三,有实际的严重后果。

 

满足这三条的,基本上就是有刑事风险的。除了非法集资,金融方面的犯罪还有①非公职人员行贿受贿罪:很多做项目的投资经理收好处费,或者给回扣,就可以往这条上面靠。当前不少私募基金项目踩雷后,往往发现在基金管理过程中,存在严重的管理人失责。这背后可能涉及到利益输送的问题,可以通过刑事手段走一走,逼一逼,总比拿个小旗站在楼下挥要强。

 

诈骗或者合同诈骗,非法经营(口袋罪)。涉及上市公司还可能有操纵股价等,并不是只有非法集资。

 

大部分被判刑的理财师真的是无辜的么?

 

99%以上不无辜!口口声声说着相信公司,心里难道从来没有怀疑过?这么高的收益,这么高的工资你觉得是正常的?还是因为选择了利益,不断地去说服自己?

 

你今天的浮躁、虚荣、无知、自欺所需要付出的代价,就是你未来的人生。

 

你今天努力追逐业绩,却不曾想,有朝一日你也是别人(JZ)的业绩。

 

当你所持有的财富大于你的认知时,社会总有无数种方法来修正你,直到你的财富逐渐回归到认知水平附近。

 

人生好趣味,天道好轮回!

 

——THE END——

 

无惑先生曰:夏虫不速而自鸣,冬蛄撩扰方后动。多匿于晦且未见光者,以誊微捋之,皆惊出巢,或腾或伏,或啾或唧。然不知其本难逾惊蛰,息之待毙,扑之亦毙也。尝闻夫子语:不知生,焉知死?今观冬蛄而省矣:不知将死,焉知生也?


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