最高院：公司股东持非备案印章签署合同是否构成表见代理？

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1535号

上诉人（原审原告）：青海宏信混凝土有限公司。住所地：青海省西宁经济开发区金开路南93987部队院内。

法定代表人：王伟东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：鹿强，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：杨波，北京市众明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司青海分公司。住所地：青海省西宁市城西区新宁路32号1号楼1051室。

负责人：吴幽函，该分公司经理。

委托诉讼代理人：纪宏建，北京市齐致律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦林斌，浙江德当律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。

法定代表人：应培新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：纪宏建，北京市齐致律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦林斌，浙江德当律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安多汇鑫矿业有限责任公司。住所地：西藏自治区安多县雁石坪镇八村。

法定代表人：刘敬成，该公司总经理。

原审被告：西宁汇升工贸有限责任公司。住所地：青海省西宁市城北区朝阳西路112号。

法定代表人：崔文辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：葛明俊，青海捷传律师事务所律师。

原审被告：崔文辉，男，汉族，1968年4月28日出生，住青海省西宁市城北区小桥大街13号1栋332室。

委托诉讼代理人：李华（系崔文辉妻子），女，汉族，1981年5月18日出生，住青海省西宁市城西区昆仑路16号[2001级学生户]。

委托诉讼代理人：葛明俊，青海捷传律师事务所律师。

原审被告：青海云天环保科技有限公司。住所地：青海省西宁市生物科技产业园区纬二路18号1223室。

法定代表人：崔文辉，该公司总经理。

原审被告：青海润泽矿业有限公司。住所地：青海省西宁市城西区新宁路32号1号楼1051室。

法定代表人：丁世丽，该公司总经理。

原审被告：通渭汇升矿业有限责任公司。住所地：甘肃省通渭县北城乡锦鸡村锦鸡峡。

法定代表人：崔文辉，该公司总经理。

原审被告：舟曲康达矿业有限责任公司。住所地：甘肃省甘南州舟曲县巴藏乡后北山村。

法定代表人：刘晓亚，该公司总经理。

上述四原审被告共同委托诉讼代理人：刘敬成，男，汉族，1969年6月15日出生，住青海省西宁市城西区海湖路4号14栋312室。

上诉人青海宏信混凝土有限公司（以下简称青海宏信公司）因与被上诉人海天建设集团有限公司青海分公司（以下简称海天青海分公司）、海天建设集团有限公司（以下简称海天集团公司）、安多汇鑫矿业有限责任公司（以下简称安多汇鑫公司），原审被告西宁汇升工贸有限责任公司（以下简称西宁汇升公司）、崔文辉、青海云天环保科技有限公司（以下简称青海云天公司）、青海润泽矿业有限公司（以下简称青海润泽公司）、通渭汇升矿业有限责任公司（以下简称通渭汇升公司）、舟曲康达矿业有限责任公司（以下简称舟曲康达公司）民间借贷纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2018）青民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人青海宏信公司法定代表人王伟东及委托诉讼代理人鹿强、杨波，被上诉人海天青海分公司、海天集团公司共同委托诉讼代理人纪宏建，被上诉人安多汇鑫公司法定代表人暨原审被告青海云天公司、青海润泽公司、通渭汇升公司、舟曲康达公司共同委托诉讼代理人刘敬成，原审被告西宁汇升公司委托诉讼代理人葛明俊，原审被告崔文辉委托诉讼代理人葛明俊、李华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

青海宏信公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二、四项；2.撤销一审判决第三项，改判海天集团公司和海天青海分公司对案涉债务承担连带保证责任或民事责任，改判安多汇鑫公司对案涉债务承担连带保证责任；3.本案一、二审诉讼费用由海天集团公司、海天青海分公司、安多汇鑫公司及西宁汇升公司、崔文辉、青海云天公司、青海润泽公司、通渭汇升公司、舟曲康达公司承担。事实和理由：一、一审判决认定海天集团公司和海天青海分公司对案涉债务不承担连带保证责任属于认定事实不清，适用法律错误。（一）青海宏信公司有充分的理由相信崔文辉有权代表海天青海分公司，相信其加盖印章的真实性。作为海天青海分公司负责人，崔文辉有权代表海天青海分公司签订案涉《协议书》，海天青海分公司印章在崔文辉办公室加盖。且因海天青海分公司与青海宏信公司之间存在混凝土买卖合同关系，同日崔文辉还代表海天青海分公司就归还混凝土款事宜与青海宏信公司签订还款协议，加盖同一枚印章。青海宏信公司没有理由怀疑海天青海分公司加盖印章的真实性，且有证据证明海天青海分公司于《协议书》上加盖的印章在开展的其他经营活动中亦大量使用。一审法院以《协议书》中加盖的印章印文与样本中的印章印文不一致，就否认崔文辉在《协议书》中加盖的海天青海分公司印章印文的真实性及法律效力，明显错误。海天青海分公司应当依据合同约定承担连带保证责任或者承担担保无效后的民事责任。（二）海天青海分公司未尽到管理责任，具有过错，应当承担民事责任。首先，海天集团公司提交的《企业印章交接书》是公司内部流转文件，即使真实存在，其未登报公示且未通知利害关系人，剥夺了青海宏信公司的知情权。其次，崔文辉系海天青海分公司负责人，即使不加盖公司印章，其行为亦可代表海天青海分公司。若海天集团公司收回海天青海分公司印章，则同时应免除崔文辉的负责人职务，但其推迟至2017年9月4日才变更负责人，干扰了青海宏信公司的判断。再次，崔文辉于《协议书》上加盖的印章在开展的其他经营活动中大量使用，海天集团公司从未过问制止。因此，海天集团公司在海天青海分公司的担保行为中具有重大过错，应当承担民事责任。二、一审法院认定安多汇鑫公司对案涉债务不承担连带保证责任，属于认定事实不清。《协议书》中加盖的安多汇鑫公司印章，与安多汇鑫公司在申请鉴定时提供印章样本并非备案印章，即使二者不一致，也不能证明《协议书》中加盖的印章不真实，该印章在安多汇鑫公司开展的其他业务中使用过，不能有选择性的认定印章的效力。安多汇鑫公司的担保有效，应对案涉债务承担连带保证责任。

海天青海分公司、海天集团公司共同辩称，一、海天青海分公司与青海宏信公司之间的担保合同未成立，更勿论生效，海天青海分公司、海天集团公司均不应承担任何担保责任。首先，海天集团公司已于2015年12月收回海天青海分公司印章，《协议书》中加盖的海天青海分公司印章系伪造，故海天青海分公司没有为案涉债务提供担保的真实意思表示，与青海宏信公司之间未成立担保合同关系。其次，青海宏信公司并非善意相对人，崔文辉不构成表见代表，其行为对海天青海分公司不发生效力。青海宏信公司明知分公司对外担保主体资格受限，在无授权的情况下分公司负责人无权代表分公司签订具有担保内容的协议，但其仍在未审查崔文辉及海天青海分公司是否有授权的情况下，让崔文辉在具有担保内容的《协议书》上签字及加盖伪造的印章，其行为不具有善意。二、海天青海分公司、海天集团公司没有任何过错，不应当承担民事责任。首先，海天集团公司在案涉担保行为发生之前已收回海天青海分公司印章，纳入公司统一管理。在案涉担保行为发生时，青海宏信公司既未按照法律规定要求海天集团公司出具同意担保的股东会决议，亦未按照合同约定要求海天集团公司出具营业执照复印件、法定代表人身份证明，海天集团公司对案涉担保行为不知情，对担保合同未成立或无效无过错，不应承担民事责任。其次，崔文辉未经授权对外担保，海天青海分公司对担保合同未成立或无效无过错，不应承担民事责任。再次，青海宏信公司未尽基本审慎审查义务，存在严重过错。故应由青海宏信公司与崔文辉自行承担相应责任。一审判决对该问题认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

安多汇鑫公司辩称，《协议书》中安多汇鑫公司印章并非安多汇鑫公司日常经营使用的印章。崔文辉不是安多汇鑫公司法定代表人，仅是股东之一，在无授权的情况下，其无权代理安多汇鑫公司对外担保。因此，在无法定代表人签字以及公司印章虚假的情况下，安多汇鑫公司不应承担担保责任。一审判决对该问题认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

西宁汇升公司、崔文辉共同述称，首先，签订案涉《协议书》时崔文辉系海天青海分公司负责人，其在《协议书》上盖章系职务行为。案涉借款虽以西宁汇升公司名义所借，实际上全部用于海天青海分公司对外承接的工程，海天集团公司、海天青海分公司应当承担担保责任。其次，一审判决认定安多汇鑫公司的担保无效正确。

青海云天公司、青海润泽公司、通渭汇升公司、舟曲康达公司共同述称，案涉担保没有经过股东会决议，《协议书》无公司法定代表人签字，其不应承担担保责任。

青海宏信公司向一审法院起诉请求：1.判令西宁汇升公司向青海宏信公司支付欠款35000000元；2.判令西宁汇升公司向青海宏信公司支付违约金7500000元；3.判令崔文辉、青海云天公司、海天集团公司、海天青海分公司、青海润泽公司、通渭汇升公司、舟曲康达公司、安多汇鑫公司对前述债务承担连带还款责任；4.本案诉讼费用由西宁汇升公司、崔文辉、青海云天公司、海天集团公司、海天青海分公司、青海润泽公司、通渭汇升公司、舟曲康达公司、安多汇鑫公司承担。一审庭审后，青海宏信公司将第一、二项诉讼请求变更为判令西宁汇升公司向青海宏信公司偿还借款本金20000000元，并以此为基数按年利率24%计算利息，从2014年3月21日计算至本金还清之日。

一审法院认定事实：2014年3月19日，青海宏信公司与西宁汇升公司、崔文辉签订《借款担保合同》，借款金额20000000元；借款利率为年利率36%；每月20日前支付利息600000元；借款期限为2014年3月20日至6月20日。合同签订后，青海宏信公司于2014年3月21日将20000000元汇入西宁汇升公司账户。2016年12月12日，青海宏信公司与西宁汇升公司等签订《协议书》，主要内容为，截至2016年12月12日西宁汇升公司共欠青海宏信公司款项35000000元，双方约定西宁汇升公司于2017年3月12日前归还20000000元，4月25日前归还2000000元，5月25日前归还2000000元，6月25日前归还2000000元，7月25日前归还2000000元，8月25日前归还2000000元，9月25日前归还2000000元，10月25日前归还2000000元，11月25日前归还1000000元；如西宁汇升公司在还款期限内的任何一期未按约定支付款项的，青海宏信公司将要求一次性付清全部款项，还需按未付款项的20％承担违约责任。该《协议书》由海天青海分公司、青海云天公司、青海润泽公司、通渭汇升公司、舟曲康达公司、安多汇鑫公司、崔文辉以连带保证人身份签字盖章。因西宁汇升公司未按上述协议如期还款，青海宏信公司提起诉讼要求西宁汇升公司还款及保证人承担连带保证责任。

一审法院认为，一、关于对青海宏信公司主张西宁汇升公司向其偿还借款本金及相应利息的认定。案涉《借款担保合同》由青海宏信公司、西宁汇升公司、崔文辉所签，青海宏信公司、西宁汇升公司、崔文辉对此无异议。从《协议书》的形式上看，西宁汇升公司虽在《协议书》上将公司印章盖在丙方（保证人）位置处，但其法定代表人崔文辉在乙方（借款人）处签字，其行为应视为代表了西宁汇升公司的行为。案涉《借款担保合同》《协议书》的内容不违反法律规定，应为有效协议。根据《借款担保合同》《协议书》《进账单》记载的事实，西宁汇升公司向青海宏信公司借款有合同依据，《进账单》证明青海宏信公司将借款20000000元汇入西宁汇升公司账户的事实成立，一审法院予以确认。关于案涉借款本金的认定。一审法庭辩论结束后，青海宏信公司根据其庭后提交的补充证据，将第一、二项诉讼请求变更为由西宁汇升公司、崔文辉、青海云天公司、海天集团公司、海天青海分公司、青海润泽公司、通渭汇升公司、舟曲康达公司、安多汇鑫公司偿还借款本金20000000元，以该本金为基数按照年利率24%从2014年3月21日开始计算利息至本金还清之日，因变更诉求实际增加了案涉当事人的负担，一审法院不予准许。根据《借款担保合同》证明的事实，2016年12月12日前西宁汇升公司所欠案涉借款本金为20000000元。根据《协议书》第一条约定内容和本案查明事实，截止2016年12月12日西宁汇升公司所欠青海宏信公司35000000元款项中已包括2014年3月21日至2016年12月12日期间的利息。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款关于借贷双方可以将借款前期没有超过年利率24%的利息计入重新出具的债权凭证的规定，对该期间产生的利息按年利率24%进行计算，确定为13972000元（即从2014年3月21日起至2016年12月12日止计998天，以借款本金20000000元为基数按年利率24%计算），而《协议书》记载的借款利息15000000元中有部分金额超出年利率24%，因超出部分不符合法律规定，一审法院不予支持。据此，应确定从2016年12月12日签订《协议书》之日起，西宁汇升公司所欠案涉借款金额为33972000元（本金20000000元＋利息13972000元）。

二、关于崔文辉、青海云天公司、青海润泽公司、通渭汇升公司、舟曲康达公司是否对西宁汇升公司所欠债务承担连带保证责任的问题。根据《协议书》记载，崔文辉、青海云天公司、青海润泽公司、通渭汇升公司、舟曲康达公司以保证人身份为西宁汇升公司所借债务向青海宏信公司承担连带保证责任。本案诉讼中，青海云天公司、通渭汇升公司认可公司印章由崔文辉保管，《协议书》上的盖章行为是公司真实意思，因担保行为所产生的责任应由公司承担。舟曲康达公司、青海润泽公司则抗辩认为其公司的印章由崔文辉保管，公司股东未同意对外进行担保，协议书上的盖章行为不是其公司真实意思，对其不具有效力。一审法院认为，青海润泽公司、舟曲康达公司均认可西宁汇升公司是其上级业务管理公司，其在西宁汇升公司统一管理下从事业务活动，其将公司印章交崔文辉管理使用的行为表明其授权和委托使用公司印章是其真实意思表示，崔文辉不但是青海润泽公司、舟曲康达公司的股东，又管理上述公司印章，其使用印章的行为不违背青海润泽公司、舟曲康达公司的意愿。因崔文辉是西宁汇升公司的法定代表人和股东，又是青海润泽公司、舟曲康达公司的股东，其管理使用上述公司印章的事实足以让青海宏信公司有理由对青海润泽公司、舟曲康达公司在《协议书》上盖章的行为产生信赖，青海宏信公司已尽到了注意义务而无过错，一审法院对其主张青海润泽公司、舟曲康达公司承担连带保证责任予以支持。青海润泽公司、舟曲康达公司以盖章行为未经公司股东会、董事会决定，对外盖章形成的保证行为无效的抗辩理由与本案查明事实不符，一审法院不予支持。

三、关于海天集团公司、海天青海分公司是否承担连带保证责任的问题。本案中，青海宏信公司主张海天集团公司对海天青海分公司在《协议书》上的盖章行为承担保证责任的是因海天青海分公司在《协议书》加盖了海天青海分公司印章。根据青海昆仑司法鉴定中心作出的[2018]文鉴字第18号《司法鉴定意见书》，案涉《协议书》所盖“浙江海天建设集团有限公司青海分公司”印章与样本中的印章印文不是同一枚印章盖印形成，青海宏信公司对此未提出反驳证据，一审法院对该鉴定意见予以采纳。《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”上述法律虽允许分公司可以对外提供担保，但实际上是以禁止公司的分公司等分支机构对外提供保证担保为原则，以允许分公司等分支机构经公司授权后对外提供保证担保为例外。根据青海昆仑司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》、海天集团公司提交的《企业印章交接书》记载的2015年12月29日海天集团公司派驻海天青海分公司的会计楼锦平与海天集团公司市场开发部吕忠其将海天青海分公司使用的“浙江海天建设集团有限公司青海分公司”印章收回海天集团公司以及崔文辉以个人身份要求海天青海分公司印章管理人楼锦平盖章时并未得到海天集团公司书面授权的事实相互印证，证明《协议书》所盖印章不是海天集团公司直接管理的印章以及其真实意思。青海宏信公司亦未提供证据证明《协议书》所盖海天青海分公司的这枚印章在其他经营活动中使用的事实。根据《协议书》第四条关于“丙方需在本协议签订时向甲方提供能够证明身份的有效证件，包括但不限于身份证复印件、营业执照复印件、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件”的约定，青海宏信公司对海天青海分公司未取得海天集团公司书面授权进行担保未尽到注意义务，在海天集团公司对此不予认可的情况下，青海宏信公司主张由海天集团公司对案涉债务承担连带保证责任显然缺乏事实和证据，其该部分请求不成立，一审法院不予支持。

四、关于安多汇鑫公司是否承担连带保证责任的问题。青海宏信公司主张安多汇鑫公司承担连带保证责任的主要依据是安多汇鑫公司在《协议书》上盖章。根据青海昆仑司法鉴定中心作出的[2019]文鉴字第2号《司法鉴定意见书》，《协议书》上所盖“安多汇鑫矿业有限责任公司”印章印文与样本中的印章印文不是同一枚印章盖印形成，青海宏信公司对此未提交反驳证据，一审法院对该鉴定意见予以采纳。据此，《协议书》所盖安多汇鑫公司印章不是该公司持有印章形成的事实成立。本案诉讼中安多汇鑫公司法定代表人刘敬成不认可盖章系公司行为，对此，青海宏信公司未提供其他证据证明，其主张安多汇鑫公司承担连带保证责任缺乏事实和证据，一审法院对该部分诉求不予支持。

五、对崔文辉、青海云天公司、青海润泽公司、通渭汇升公司、舟曲康达公司承担借款本金、利息及违约金的认定。自2014年3月21日起，西宁汇升公司开始拖欠本金20000000元至2016年12月12日未还，期间产生利息13972000元。崔文辉系《借款担保合同》的保证人，按合同约定其应对该期间的本金20000000元及利息13972000元承担连带保证责任。但青海宏信公司请求西宁汇升公司、崔文辉承担从2016年12月12日至本金还清之日的利息无合同依据，一审法院不予支持。根据查明事实，西宁汇升公司从2016年12月12日起欠青海宏信公司借款本金33972000元，按照《协议书》第三条约定，对未按约定期限支付款项的，按照未付款项的20%承担违约责任。据此，西宁汇升公司从2016年12月12日承担的借款本金为33972000元，其承担的违约金以此为基数按照20%计算为6794400元。崔文辉、青海云天公司、青海润泽公司、通渭汇升公司、舟曲康达公司应对西宁汇升公司借款本金33972000元及违约金6794400元承担连带保证责任。青海宏信公司变更诉讼请求，主张崔文辉、青海云天公司、青海润泽公司、通渭汇升公司、舟曲康达公司还承担2016年12月12日起至本金还清之日的利息无合同依据，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、西宁汇升公司向青海宏信公司偿还借款本金33972000元及违约金6794400元，于本判决生效后三十日内付清；二、崔文辉、青海云天公司、青海润泽公司、通渭汇升公司、舟曲康达公司对上述第一项债务承担连带保证责任；其承担保证责任后有权向西宁汇升公司追偿；三、驳回青海宏信公司对海天集团公司、海天青海分公司、安多汇鑫公司的诉讼请求；四、驳回青海宏信公司的其他诉讼请求。案件受理费254300元，由西宁汇升公司、崔文辉、青海云天公司、青海润泽公司、通渭汇升公司、舟曲康达公司负担。

本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。

青海宏信公司提交的证据为：1.青海昆仑司法鉴定中心青昆司鉴中心[2019]文鉴字第23号《司法鉴定意见书》，用以证明海天青海分公司签署的三份文件（一份房屋买卖合同、两份借条）上加盖的海天青海分公司印章印文与案涉《协议书》上加盖的印章印文系同一枚印章盖印；2.海天青海分公司2017年8月2日向西宁市住房保障和房产管理局出具的《承诺书》复印件、2016年12月15日至2017年1月22日期间向青海海宏房地产有限责任公司出具的七份介绍信和一份《承诺书》复印件，并向本院申请调取前述文件的原件，用以证明案涉《协议书》上所盖海天青海分公司印章亦被该公司用于其他经营活动，海天青海分公司担保行为有效；3.楼锦平社保信息复印件，用以证明楼锦平系海天集团公司员工，其在案涉《协议书》上加盖海天青海分公司印章，海天集团公司知晓，海天集团公司应承担担保责任。4.青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初488号民事判决书和青海省高级人民法院（2019）青民终67号民事判决书，用以证明海天青海分公司与青海宏信公司签订案涉《协议书》的同时，还另外签订了一份涉及支付混凝土款的《协议书》，两份《协议书》在同一时间、地点加盖的海天青海分公司印章。

本院认证意见：1.青昆司鉴中心[2019]文鉴字第23号《司法鉴定意见书》系青海宏信公司单方委托，其鉴定检材未经双方当事人质证，真实性未能确认，故对该鉴定意见书不予采信；2.对于青海宏信公司提交的九份复印件，其中2016年12月15日、2016年12月21日、2017年1月6日三份介绍信与海天集团公司一审中提交的其单方委托青海警官职业学院司法鉴定中心作出的青警院司鉴中心[2017]文鉴字第102号《司法鉴定意见书》中的检材能够对应，其真实性能够确认，青海宏信公司申请调取前述复印件原件已无必要。3.对于楼锦平的身份信息，海天集团公司无异议，其真实性能够确认，但与本案无关联性。4.青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初488号民事判决书和青海省高级人民法院（2019）青民终67号民事判决书的真实性予以确认，能够证实签订案涉《协议书》当日即2016年12月12日青海宏信公司与海天青海分公司就海天青海分公司欠付青海宏信公司混凝土款的归还问题签订协议及相关诉讼情况。

西宁汇升公司、崔文辉共同提交的证据为：《工业产品买卖合同》、青海省西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初194号民事判决书和青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民终1118号民事调解书，用以证明海天集团公司在青海省西宁市承包的建设工程由崔文辉以海天青海分公司名义实际施工，由于海天青海分公司不能申请贷款，崔文辉以西宁汇升公司名义购买建筑材料、向外借款，均用于海天青海分公司施工的建设工程项目。

本院认证意见：上述买卖合同及法律文书涉及海天青海分公司、西宁汇升公司与案外人之间的电线电缆买卖合同纠纷，与本案民间借贷及担保合同纠纷相关事实无关联性，本院不予采信。

经庭审调查及审查一审、二审证据，本院二审查明：

1.经海天集团公司申请，一审法院委托，青海昆仑司法鉴定中心于2018年11月25日作出青昆司鉴中心[2018]文鉴字第18号《司法鉴定意见书》，结论：案涉《协议书》中加盖的印章“浙江海天建设集团有限公司青海分公司”的印章印文与样本中“浙江海天建设集团有限公司青海分公司”的印章印文不是同一枚印章盖印形成。

2.一审中，海天集团公司提交其单方委托青海警官职业学院司法鉴定中心作出的青警院司鉴中心[2017]文鉴字第102号《司法鉴定意见书》，该次鉴定中，海天集团公司提交的检材包括案涉《协议书》复印件以及落款日期分别为2016年12月15日、2016年12月21日、2016年12月30日、2017年1月6日海天青海分公司向青海海宏房地产有限责任公司出具的四份介绍信存根原件。鉴定过程中，该鉴定中心对五份检材检验后认为，四份介绍信存根间缝盖的半枚“浙江海天建设集团有限公司青海分公司”印章印文以及案涉《协议书》上的“浙江海天建设集团有限公司青海分公司”印章印文均系同一枚印章盖印而成。经鉴定，前述检材中的印章印文与海天集团公司提交的样本印章印文不一致。该次鉴定中，海天集团公司提交给青海警官职业学院司法鉴定中心的样本中包含：青海省西宁市公安局收缴印章收据原件，其中载明海天青海分公司在公安机关备案的“浙江海天建设集团有限公司青海分公司”印章、财务专用章及崔文辉印章于2017年9月28日被公安机关收缴作废；落款日期为2015年12月29日的《企业印章交接书》原件，内容为：“因企业名称变更为‘海天建设集团有限公司’，收回‘浙江海天建设集团有限公司青海分公司’印章，交海天建设集团有限公司办公室存档处理。……交出印章人：楼锦平。接受印章人：海天建设集团有限公司市场研发部吕忠其。”

3.经安多汇鑫公司申请，一审法院委托，青海昆仑司法鉴定中心于2019年1月25日作出青昆司鉴中心[2019]文鉴字第2号《司法鉴定意见书》，结论：案涉《协议书》中加盖的印章“安多汇鑫矿业有限责任公司”的印章印文与样本中“安多汇鑫矿业有限责任公司”的印章印文不是同一枚印章盖印形成。

4.案涉《协议书》签订时，海天青海分公司时任负责人为崔文辉，至2017年9月负责人变更为吴幽函。

5.崔文辉系安多汇鑫公司股东。

6.2016年12月12日即案涉《协议书》签订的同日，海天青海分公司与青海宏信公司就混凝土款签订另一份《协议书》，就海天青海分公司欠付青海宏信公司混凝土款的归还问题进行了约定。崔文辉签字并加盖海天青海分公司印章。因海天青海分公司未还款，青海宏信公司提起诉讼，经青海省西宁市中级人民法院一审，青海省高级人民法院二审，判决由海天集团公司、海天青海分公司共同支付青海宏信公司混凝土款及违约金。

本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对此予以确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.海天集团公司、海天青海分公司对案涉债务应否承担连带保证责任或民事责任。2.安多汇鑫公司对案涉债务应否承担连带保证责任。对此，本院评析如下：

一、关于海天集团公司、海天青海分公司对案涉债务应否承担连带保证责任或民事责任的问题

（一）关于青海宏信公司与海天青海分公司之间担保合同是否成立的问题

《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中，案涉《协议书》中有海天青海分公司负责人崔文辉签字并加盖海天青海分公司印章。虽然经鉴定案涉《协议书》中海天青海分公司的印章印文与备案印章印文不一致，但因同一公司刻制多枚印章的情形在日常交易中大量存在，故不能仅以合同中加盖的印章印文与公司备案印章或常用业务印章印文不一致来否定公司行为的成立及其效力，而应当根据合同签订人盖章时是否有权代表或代理公司，或者交易相对人是否有合理理由相信其有权代表或代理公司进行相关民事行为来判断。本案中，崔文辉作为海天青海分公司时任负责人，其持海天青海分公司印章以海天青海分公司名义签订案涉《协议书》，足以令作为交易相对人的青海宏信公司相信其行为代表海天青海分公司，并基于对其身份的信任相信其加盖的海天青海分公司印章的真实性。而事实上，从海天集团公司单方委托鉴定时提供给鉴定机构的检材可以看出，海天青海分公司在其他业务活动中亦多次使用同一枚印章。因此，海天集团公司、海天青海分公司以案涉《协议书》中海天青海分公司印章印文与其备案印章印文不一致为由认为海天青海分公司并未作出为案涉债务提供担保的意思表示的主张不能成立。青海宏信公司与海天青海分公司在案涉《协议书》上签章时，双方当事人之间的担保合同关系成立。

（二）关于海天青海分公司与青海宏信公司之间担保合同效力及相应的责任承担问题

一方面，《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”本案中，虽然青海宏信公司与海天青海分公司就案涉债务的担保问题达成一致意见，但海天青海分公司作为海天集团公司的分支机构，未取得海天集团公司的书面授权，而海天集团公司事后亦未对该担保行为进行追认，因此，根据前述法律和司法解释的规定，青海宏信公司与海天青海分公司之间的担保合同无效。青海宏信公司请求海天集团公司、海天青海分公司承担连带保证责任的主张不能成立。

另一方面，《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第四款规定：“企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。”本案中，首先，在法律和司法解释对于企业法人分支机构担保条件有明确规定的情况下，青海宏信公司未审查海天青海分公司是否得到海天集团公司书面授权便接受海天青海分公司提供担保，未尽合理注意义务，其自身对于担保合同无效具有一定过错。其次，海天青海分公司在明知未获得海天集团公司书面授权的情况下，对外提供担保，对于担保合同的无效明显具有过错。再次，海天集团公司作为法人，对其设立的分支机构海天青海分公司及选任的负责人崔文辉负有管理义务。但从查明的事实来看，海天集团公司因公司名称变更收回海天青海分公司备案印章后，未及时对外公示，在崔文辉持与海天青海分公司备案印章不一致的印章进行日常经营活动时未予制止。故海天集团公司对于海天青海分公司及其时任负责人崔文辉的行为未能尽到一般善良管理人的审慎注意义务，对于案涉担保合同的无效亦具有过错。因此，根据上述法律及司法解释以及《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，结合各方当事人的过错程度，本院酌定由海天青海分公司以其经营管理的财产对于青海宏信公司案涉债权不能清偿部分的50%承担赔偿责任，海天青海分公司经营管理的财产不足以承担前述赔偿责任的，由海天集团公司承担。

二、关于安多汇鑫公司对案涉债务是否承担连带保证责任的问题

虽然经鉴定案涉《协议书》中安多汇鑫公司的印章印文与安多汇鑫公司提交的样本印章印文不一致，但如前所述，不能仅以合同中加盖的印章印文与公司备案印章印文或常用业务印章印文不一致来否定公司行为的成立及其效力，而应当根据合同签订人是否有权代表或代理公司进行相关民事行为来判断。根据查明的事实，案涉《协议书》签订时，崔文辉为安多汇鑫公司的股东，但并非安多汇鑫公司法定代表人，亦无证据证明其在安多汇鑫公司任职或具有代理安多汇鑫公司对外进行相关民事行为的授权。而仅因崔文辉系安多汇鑫公司股东，不足以成为青海宏信公司相信崔文辉有权代理安多汇鑫公司在案涉《协议书》上签字盖章的合理理由，故崔文辉的行为亦不构成表见代理，对安多汇鑫公司不具有约束力。因此，青海宏信公司与安多汇鑫公司之间并未形成有效的担保合同关系，其主张安多汇鑫公司承担连带保证责任的请求不能成立。一审判决对该问题认定并无不当。

综上所述，青海宏信公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第三十二条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款、第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持青海省高级人民法院（2018）青民初26号民事判决第一、二项；

二、撤销青海省高级人民法院（2018）青民初26号民事判决第三、四项；

三、海天建设集团有限公司青海分公司以其经营管理的财产对于青海宏信混凝土有限公司就青海省高级人民法院（2018）青民初26号民事判决第一项确定的债权中不能获得清偿部分承担50%的赔偿责任；海天建设集团有限公司青海分公司经营管理的财产不足以承担前述赔偿责任的，由海天建设集团有限公司承担；

四、驳回青海宏信混凝土有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费254300元，由西宁汇升工贸有限责任公司、崔文辉、青海云天环保科技有限公司、青海润泽矿业有限公司、通渭汇升矿业有限责任公司、舟曲康达矿业有限责任公司、海天建设集团有限公司青海分公司、海天建设集团有限公司负担。二审案件受理费254300元，由青海宏信混凝土有限公司负担127150元，海天建设集团有限公司青海分公司、海天建设集团有限公司负担127150元。

本判决为终审判决。

审判长　胡　瑜

审判员　丁广宇

审判员　欧海燕

二〇一九年十二月三十日

法官助理   张彦高

书记员    何  宇

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