“存疑有利于被告”的准确理解和适用

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作者余剑系上海一中院审委会委员、刑庭庭长，法学博士

大家好，我是上海市第一中级人民法院的余剑。今天跟大家讨论的题目是“存疑有利于被告”的准确理解和适用。在司法实践中，我们经常用到存疑有利于被告的规则，但是，由于理解上的偏差， 在实践当中也经常出现对该规则不当运用，甚至滥用的情形，影响到刑事案件的公正处理。因此，有必要在此予以厘清，今天的讨论主要包括三个部分的内容。

一

“存疑有利于被告”的不当运用

第一个部分我想跟大家介绍一下实践当中对“存疑有利于被告”不当运用的三种情形:

1.对法律条文涵义理解上的不当运用让我们来举一个例子说明，被告人陈某因为扰乱国家机关工作秩序被处行政拘留之后，又两次实施扰乱国家机关工作秩序的行为，起诉指控其构成故意扰乱国家机关工作秩序罪。对于这个罪名，刑法第290条是这样规定的，多次扰乱国家机关工作秩序， 经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的，构成本罪。
有观点就认为，这里的构成要件“多次扰乱国家机关工作秩序”与“经行政处罚后仍不改正”，既可以理解为是一种并列的关系，也就是说，三次或三次以上扰乱国家机关工作秩序，在第一次或第二次扰乱后，被行政处罚过，造成严重后果的，就可以构罪。也可以理解为是一种递进的关系， 也就是说，在三次或三次以上扰乱国家机关工作秩序，之后被行政处罚，又再次实施了扰乱国家机关工作秩序的行为，才能构罪。既然可以理解为并列关系也可以理解为递进关系，按照存疑有利于被告的规则，就应该理解为有利于被告的递进关系，也就是说，至少要有四次扰乱国家机关工作秩序的行为才能构罪，而本案中的被告人陈某，只有三次扰乱国家机关工作秩序的行为，因此不构成本罪。

2.在量刑情节把握上的不当运用

同样，我们来看一个案例，被告人李某非法经营期货业务，他的非法经营数额达到了3000万，违法所得数额达到了200万。根据相关司法解释的规定，对于非法经营期货、保险、证券业务的，非法经营数额在30万以上，违法所得数额在5万以上，就应该认定为情节严重。而该司法解释对于这种情形的情节特别严重，没有做出明确的规定。那么有观点就认为，既然司法解释对该种情形的情节特别严重没有做出明确的规定，就属于存疑的情形，按照存疑有利于被告，就应该理解为无论该种情形非法经营的数额有多大，都不能够认定为情节特别严重。即使本案的被告人李某非法经营的数额达到了情节严重认定标准的100倍，也不能认定为情节特别严重，只能按照情节严重的量刑标准裁量刑罚。

3.在主观事实认定上的不当运用

我们来看这个例子，被告人张某在其住处杀害了女友被害人谢某之后，又将被害人的尸体予以分尸、碎尸。被告人张某到案后供述说，他是因为在和谢某玩性虐待游戏的时候，扼压了被害人颈部失手将被害人掐死，之后因为害怕法律追究，而进行了分尸。但是在案证据表明，被告人张某与谢某长期感情不和，因为谢某找张某索要巨额的分手费，张某对其怀恨在心。那么有观点就认为，本案中被告人张某到案后始终供述他是过失，致被害人死亡，而本案因为尸体被分尸、碎尸，死因无法查明，又没有证据来否定被告人张某的供述。那么，按照存疑有利于被告，就应当按照张某的供述来认定他的主观心理态度。因此，认为本案应当按照过失致人死亡罪和侮辱尸体罪来予以定罪处罚。由此，我们看到在实践当中，为什么会出现对存疑有利于被告不当运用的情形，主要是由于对存疑有利于被告的涵义，和适用范围的不正确的理解。

二

“存疑有利于被告”的准确理解

那么，我们应当怎么样来准确地理解存疑有利于被告呢?

1.“存疑有利于被告”的正确理解

我们认为，存疑有利于被告不能够理解为是一项刑事法律的适用原则，更不能够理解为是我们处理刑事案件争议问题的一个准则或者原则，因为刑法的任务它是准确地认定案件事实、公正地惩罚犯罪。如果对于所有争议问题，都要做有利于被告的认定，那么无疑会产生轻纵犯罪或罚不当罪的情况。实际上，存疑有利于被告，它跟无罪推定、公诉方承担举证责任，以及证据确实充分、排除合理怀疑的证明程度是一脉相承的，存疑有利于被告它是一项事实认定的规则，它的功能主要是在刑事案件的事实认定存疑时，也就是说有认定某项事实的证据，但是认定该项事实的证据还不充分，或者不能够排除合理的怀疑，这个时候就应当按照存疑有利于被告，做出有利于被告的认定。

2.“存疑有利于被告”的学术解读

实际上，学术界大多数的学者都认为，存疑有利于被告就是一项事实认定的规则。比如说，张明楷教授就指出，只有对事实存在合理怀疑时，才能适用存疑有利于被告的规则，法律疑问应当通过解释消除。那么，德国的罗克辛教授和魏根特教授也持相同的观点，即使有少数的学者认为，存疑有利于被告不仅仅是作为事实认定规则，也可以作为一项法律适用规则，那么他们也是认为，存疑有利于被告是可以作为限制解释的一种方法，而不是作为处理刑事案件争议问题的一项原则或者准则。如果我们不能够用存疑有利于被告来解决刚才我们所列举的三种存在争议的情形，那么我们应当怎么样来解决这些争议问题呢？

3.法律存疑应当运用解释方法准确解释

我们认为对于法律存疑，我们应当善于运用解释方法，准确地对法律条文进行解释。比如说，我们刚才所提到的第一个例子，对于扰乱国家机关工作秩序（罪）条文的理解，这里我们就应该看到，如果说我们将“多次扰乱国家机关工作秩序”与“经行政处罚后仍不改正”，理解为递进的关系的话，那么从条文的表述上来看，它一定是会这样表述，“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，再次扰乱国家机关工作秩序的”，它不会缺少这样的一个表述。此外呢，如果说我们理解为递进关系，那么无疑，多次扰乱国家机关工作秩序就应当是作为行政处罚的前提。但是实际上，只要有一次扰乱国家工作秩序的行为，行政机关就可以对行为人做出行政处罚。所以说，无论从文字的表述，还是从逻辑的推演上来看，将这个法条的关系理解为递进的关系，都是不正确的。

4.情节存疑应当分析案件情况综合判断

那么对于情节的认定存疑，我们则应当根据案件的具体情况来进行综合判断。
大家都知道，刑法的条文和司法解释不可能对所有的犯罪的情节严重、情节特别严重，都做出明确的认定的标准。那么在司法实践当中，我们就应当根据案件的具体情况，在没有法律条文、司法解释的明确规定的情况下，根据案件的具体情况，类比于其他的相似的行为，做出准确的判断和认定。具体到刚才我们说的，被告人李某非法经营期货的这个案件，实际上，我们就可以类比于司法解释有明确规定的，非法经营资金支付结算业务的情形。我们可以看到，非法经营资金支付的结算业务，它的情节严重的标准，数额要远远高于非法经营期货的认定标准。但是，它的情节特别严重，数额标准是非法经营数额2500万。所以说，我们按照举轻以明重的规则，李某非法经营的数额达到了3000万，违法所得数额达到了200万，就应当认定为情节特别严重，按照情节特别严重的量刑幅度来裁量刑罚。

5.主观存疑应当依据客观行为合理推定

第三种对于主观存疑，我们应当要根据行为人的客观行为要素，来进行合理的推定。对于主观事实的认定，我们不能够轻信被告人的供述，如果被告人的供述与客观的行为事实，存在着明显的矛盾的，我们应当根据社会一般人的常识，根据经验法则和逻辑法则，来进行合理的推定认定。具体到刚才我们讲到的，张某杀害女友谢某的这个案件，被告人张某有现实的作案动机，而且被告人张某客观上实施了杀害被害人谢某的行为，而后被告人又将被害人分尸、碎尸，本案死因无法查明，也是因为被告人张某的后续行为所引起的。所以，这个案件结合案件的客观行为事实，我们完全可以符合经验、符合逻辑地推定被告人张某，具有杀害被害人的主观故意，本案应当按照故意杀人罪来定罪处罚。

三

“存疑有利于被告”的具体适用

那么，存疑有利于被告规则，它在司法实践当中应该适用于什么样的一种情形呢，我们认为主要是有三种适用的情形：

1.认定系被告人作案存疑

在认定被告人作案存疑时，也就是说，我们案件当中的证据可以认定被告人有作案嫌疑，但是综合全案证据来看，认定被告人作案的证据，没有达到证据确实充分的程度，或者说存在着不能够排除的合理怀疑，这个时候我们就应当按照存疑有利于被告，做出证据不足的无罪的认定，大家都知道的被告人念某投毒，这个案件就是这样的一种情形。

2.认定有利于被告的量刑情节存疑

就是认定有利于被告的量刑情节存疑，在我们认定自首、坦白、立功等有利于被告的量刑情节时，如果存在着相互矛盾的证据，我们应当按照优势证据的证明标准，适用存疑有利于被告的规则，做出有利于被告人的认定。

在一起外籍被告人以体内藏毒的方式，走私毒品的案件当中，被告人到案以后辩称，他在因为形迹可疑被海关工作人员盘问时，就主动地指着自己的肚子，用本国语言作了这样的一个交代， 而两名进行查验的海关工作人员，其中一名说没有这样的事情，另外一名海关工作人员经过回忆说，好像是被告人有指着自己的肚子，用自己本国语言说了几句话这样的一种情况，但是因为当时听不懂他的语言，所以工作人员也没有（理）睬他。

这个案件，结合被告人的辩解，以及其中一名海关工作人员的证言，我们就可以根据优势证据的证明标准，本着存疑有利于被告的规则，做出被告人应当（被）认定为自首的认定。

3.认定犯罪数额存疑

也是比较常见的，就是我们在认定犯罪数额的时候，适用存疑有利于被告的规则。那么，在一些案件当中，往往被告人和被害人对于犯罪数额的表述是不一致的，这个时候，如果没有其他的证据来证明犯罪数额的，一般我们会按照就低认定的规则，本着存疑有利于被告做出数额的认定。

比如说，被害人报案称被被告人盗窃了一个钱包，钱包里面有1000元的现金，被告人到案以后也供称，确实偷了被害人的钱包，但是钱包里面是只有800元的现金，本案没有其他的证据来证明，被害人的钱包里面确实是有1000元的现金，那么这个时候，我们一般就会按照存疑有利于被告的规则，对犯罪数额就低认定为800元。

刑法既是犯罪人的大宪章，也是善良人的大宪章， 刑事司法既要维护被告人的合法权益，也要维护社会公共利益和被害人的合法权益。在刑事案件的处理中，我们应当要准确地理解和运用存疑有利于被告的规则，从而真正做到公正司法、不枉不纵、罚当其罪。

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