雷槟硕：引用性法条的类型化及其内涵||《地方立法研究》
引用性法条的类型化及其内涵
雷槟硕（华东师范大学法学院讲师）
本文来源于《地方立法研究》2023年第3期。因篇幅较长，本文注释已略，建议阅读全文。
摘要
引用性法条在立法中得到广泛使用，但立法实践中的引用性法条技术相对粗糙。为在立法中准确使用引用性法条，以及在未来编制的立法技术规范中更加合理地规定引用性法条，需要在引用性法条类型化的基础上析清引用性法条的内涵。基于引用性法条法律标识词在语法与语义上的作用的不同，可以将引用性法条分为依据型、视为型、准用型、参考型、附属型引用性法条。依据型的内涵是等同对待，视为型的内涵是拟制等同对待，准用型的内涵是类似对待，参考型的内涵是提供参照系，附属型的内涵是实现转致。几种引用性法条的共同之处在于参引其他规范文本，功能则根据类型不同有所差异，分别实现立法简约、应对社会开放或实现法律体系融贯的目标。因此，在立法技术规范编制中，应统一、准确使用法律标识词，区分不同类型的引用性法条，明确不同类型引用性法条的使用限制，以实现对引用性法条的准确使用。
关键词
立法法 引用性法条 法律标识词 类型化
目次
引言
一、前提限定：根据标识词区分引用性法条
二、依据型法条：等同
三、视为型法条：拟制等同
四、准用型法条：类似
五、参考型法条：参照系
六、附属型法条：转致
结语
引言
面对引用性法条问题，法律理论界已有研究关注。已有研究主要集中于刑法中的“拟制规定与注意规定”、民法中“类推适用与准用性法条”与“具体规则准用”等具体类型的引用性法条的部门法应用问题。虽已有研究关注准用性法条、视为、参照等引用性法条的一般法理论问题，但尚未进一步上升到引用性法条的层面，存在将准用性法条与引用性法条混同的问题。已有研究更未聚焦于引用性法条设置与适用的核心问题——法律标识词。这不仅无法理清引用性法条在立法与司法上的错误理解与使用，反而可能加剧立法与司法误用、混用引用性法条的问题。或者说，目前缺乏一种统一的“引用性法条理论”。论证一种统一的引用性法条理论，不仅可以理清不同类型引用性法条之间的联系与区别，解决不同类型引用性法条的边界模糊与混淆使用问题，还可以提升立法语词的准确性，实现立法技术意义上的科学立法。
一、前提限定：根据标识词区分引用性法条
（一）引用性法条的构造
引用性法条属于不确定法律条款，其内容规定指向其他规范文本的法律条文。在条文设计上，立法者试图借助引用性法条连结不同法条，实现其他法条对本条的补足。补足的实现方式是，通过标识词，本条(引用部分)将其他规范文本上的补足部分或被引用部分(构成要件或法律效果)连结到本条，实现被引用部分对引用部分不确定的补足。从引用性法条的外观形式来分析，引用性法条可以被分解为三个部分：引用部分、标识词与被引用部分。
1.引用部分是立法者在本条立法时欲规制的问题
如《刑法》第22条第2款规定的“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。引用部分是“预备犯”，本条通过引用性法条的设计，引用既遂犯的规定作出处罚。因此，“预备犯”正是本条立法时立法者欲规制的问题。2.标识词是引用的中介，将引用部分指向被引用部分，构造引用部分与被引用部分之间的规范关系
根据不同的标识词，可以将引用性法条分为不同类型，立法者正是根据标识词的不同来区分不同的引用性法条。不同的引用性法条具有不同的适用方式。法律适用者通常可以借助标识词的不同来区别使用引用性法条，确定特定引用性法条的适用方式。如《民法典》第108条规定的“参照本编第三章第一节的有关规定”。“参照”便是立法者使用的标识词，立法者特意使用“参照”，而不是“依照”“视为”“除……外”等表述，包含了立法者对法律适用如何适用本条的方式要求。因此，立法者准确使用标识词决定了本条的准确适用。相反，若立法者使用了不适当的标识词指称引用性法条的适用方式，可能会导致法律适用者误用引用性法条。
3.被引用部分是立法者在本条立法时用于规制引用部分的指向内容
该部分内容的适用方式(能否用、怎么用)往往由标识词背后的内涵所决定。如《行政诉讼法》第101条规定的“人民法院审理行政案件，关于期间……本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”。对于行政案件的期间问题，立法者并没有作出规定，但通过“适用”这一标识词将行政案件的期间问题指向《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。其中“《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”便是被引用部分，立法者用于处理引用部分所指涉之问题的处理方案。
已有学者对法律体系中通常使用的标识词进行总结，将我国台湾地区的引用性法条分为“避免烦琐的规定”与“避免挂一漏万的规定”两种类型。其中，前者包括四类：适用型、准用或比照型、亦同型、依照型，后者主要是指例示规定。但这一类型划分并不完备，将“视为”(隐藏性引用)划为同引用性法条并列的拟制性法条，存在不同类型法条之间重叠程度过高等问题。因此，就理论镜鉴而言，以我国当前的法律规范为样本，发展出更清晰明确的引用性法条理论更为恰当。
（二）我国立法中的引用性法条类型划分
以中国特色社会主义法律体系视野下的(狭义)法律为范围，可以发现我国法律主要使用了“依据”“依照”“适用”“参照”“比照”“以……论”“视为”“同等效力”“除……外”“另有”“其他……”等标识词。基于引用性法条本身是不确定性法条，为适用该法条以及实现该法条之立法目的，需要补足该法条。补足的方法就是通过标识词将引用部分指向被引用部分，用作缺失部分的补足。又基于法律规范是法律制度的“基本粒子”，法律规范规定了人们的行为方式，在法律确定性、可预期性的法治基本要求下，法律规范应该是确定的，换言之，法律规范在逻辑上须是完整的。而法律规范是由法律条文表达的，法律规范的同一或不同部分被分别规定于同一或不同法律条文中。所以，从形式上看，法律条文可能只表达了法律规范的部分内容，也即两者无法一一对应。但基于法律规范的确定性、完整性需求，表达法律规范不同部分的法律条文必须能够连结在一起，引用性法条便起到这样的作用，连结多个法条(包括其自身)，构成法律规范的完整表达形式。而完备的法律规范包括构成要件与法律效果两个部分。这意味着，在具体法律条文表达中，特定法律条文并未表达完整的构成要件或者法律效果。此时，为了保证法律条文在逻辑上的完整性，立法者可以采用引用性法条这一立法表达技术，对特定法律条文表达进行补足。正是基于此，引用性法条可以分为要件引用性法条、效果引用性法条与全部引用性法条。至于不同类型引用性法条所使用的标识词，并无一定之规。如《选举法》第20条使用的标识词是“适用”，引用的是法律效果，属于效果引用性法条；《民法典》第311条第4款使用的标识词“依据”，引用的是构成要件，属于要件引用性法条；《民法典》第262条使用的是“依照”，引用的是全部，则属于全部引用性法条。
但对于引用性法条的适用而言，难点不在于引用的是构成要件还是法律效果，而在于如何识别不同标识词，以及由标识词决定的法条适用方式。从某种意义上说，无论是引用构成要件还是引用法律效果，引用的范围都受到标识词的语词内涵限制。这不意味着基于构成要件或法律效果的引用性法条分类不重要，而是说，构成要件与/或法律效果的使用范围需要根据标识词来确定。因此，根据法条所使用的标识词进行分类，更具有实用性。最后需要指出的是，根据标识词分类，实际是根据标识词的内涵所指进行分类，标识词的内涵所指表明该法条的适用方式。基于此，可以将引用性法条分为：①依据型引用性法条，该类法条的标识词包括“依据”“依照”“适用”等；②视为型引用性法条，该类法条的标识词包括“视为”“以……论”“同等效力”；③准用型引用性法条，该类法条的标识词包括“参照”“比照”；④参考型引用性法条，该类法条的标识词主要是民法领域的“参照”，但该类法条的另外一个特征是被引用部分为“市场价格”“合同范本”等非法律规范；⑤附属型引用性法条，该类法条的标识词包括“除……外”“另有……”“但……”等。
（三）限定：排除法律标识词的误用
前述分类建立在法律标识词准确使用的前提之上，但引用性法条存在标识词误用的情形。法律适用者通常通过标识词来识别引用性法条的类型，以及引用性法条的适用方式。如法条中的标识词“依据”表明该法条为依据型法条，法条中的标识词“参照”表明该法条为准用型法条。但立法实践中存在误用标识词的情形，错误运用标识词容易导致法律适用者错误理解与适用引用性法条，以标识词所表明的规范构造理解引用性法条的适用方式，造成张冠李戴的误用状况。如《行政诉讼法》第63条第3款规定：“人民法院审理行政案件，参照规章。”根据后述论证，标识词“参照”一般表明该条为准用型法条。但根据学术界通识观点，此处的“参照”是指法官具有自由裁量权，首先需要对行政规章是否合法进行识别判断。判断是否合法的关键是，行政规章是否在发布机关权限范围内制定、是否违背上位法、是否符合法定程序。其次，根据合法性判断选择适用行政规章，符合合法性要求的，适用行政规章；不符合合法性要求的，不适用行政规章。因此，在赋予法官适当自由裁量权的意义上，该条与准用型法条类似。但此处的“参照”实质表达的含义是“可以不适用”，而非要求法官在审理行政案件时根据待决案件与特定行政规章规制之案件的相似性，确定待决案件在何种程度上适用行政规章。再如后述参考型法条，如《民法典》第453条要求的“参照”市场价格与第470条第2款要求的“参照”合同示范文本，其含义并非要求法律适用者基于相似性作出限定或修正式适用，在保证体系融贯的前提下解决类似问题；相反，此处的“参照”实际上是“参考”，即以市场价格或合同示范文本为参照系，虽然其中也涉及法律适用者的自由裁量，却并不涉及准用型法条的类比推理或相似性判断。从某种程度上讲，目前引用性法条的错误适用一定程度上是因为法律标识词误用。
为准确释明与适用引用性法条，在后述关于引用性法条的论证中，本文将不考虑误用的情形。对于可能存在的反对意见，即以法律标识词作为区分标准无法克服语义模糊性与使用灵活性的问题，笔者提出两种可资借鉴的建议：第一种，“透过表象看本质”，根据引用部分与被引用部分之间的关系区分引用性法条的类型；第二种，根据后文关于立法者对引用部分与被引用部分之间的立法确信程度的不同来区分引用性法条的类型。两种可资借鉴的建议本质上都是实质主义的进路。本文之所以仍坚持通过法律标识词来区分引用性法条，是基于如下考量：一方面，无论是第一种还是第二种建议，在不统一法律标识词的前提下，需要法律适用者在法律实践中进行实质考量，本不统一的法律标识词并不会因实质考量而得到统一准确理解、适用，相反还可能扩大法律标识词的语义模糊性与使用灵活性。因而，一种更为可行的办法是，与其在法律适用阶段要求法律适用者对引用性法条进行实质判断，不如在立法阶段统一法律标识词，以减少法律适用阶段可能出现的理解分歧。即通过形式化的安排规避或减少实质化争议。另一方面，根据第二种建议区分，只能解决依据型、视为型、准用型引用性法条的区分，无法将其他类型引用性法条纳入考量。因此，本文仍坚持使用法律标识词作为区分标准，但面临可能的误用情形，需要立法者准确使用法律标识词。而且，这并非说反对意见是错的。相反，立法者在立法时需要进行这两方面的考量，进而准确使用合理的法律标识词，以帮助法律适用者准确适用法律。
本文的核心观点为，准确使用法律标识词，并以此作为对准确适用引用性法条提出形式化的建议。其一，依据型法条统一使用“依据”，不再区分使用“依据”“依照”“适用”等标识词，要求法律适用者“完全照办、不走样”。其二，视为型法条将“视为”“以……论”“同等效力”等标识词统一修改为“视为”，强调其拟制等同的特征。其三，准用型法条则统一使用“准用”，不再使用“参照”“比照”等标识词，防止引发争议。其四，参考型法条统一采用“参考”，只用于非法律性规范文本的引用，保留其引用性特征与样本范例性特征。其五，附属型法条则统一采用“除另有……外”与“但……”作为标识词，前者用于表明引用部分与被引用部分的一般与例外/排除或常规与新增的关系，后者则用于表明立法者所欲强调的前后文文义转折关系。在此基础上，可以确定不同类型引用性法条的内涵、开放程度、功能侧重点、适用的主要法域与方式。后文将着重围绕这些要点展开论证，而这些要点构成未来编制立法技术规范与在立法中使用引用性法条的关键。
表1 我国立法中的引用性法条类型划分
二、依据型法条：等同
（一）依据型法条的识别标准
依据型法条的识别关键是法条中的“依据”。所谓“依据”，是指主体(法律适用者)以客体(法律)为大前提实施行为，其重点是“完全照办、不走样”。“依照”同样如此，如《刑法》第3条(罪刑法定原则)规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”该条虽然是法律原则，却可以用于统摄性理解刑法分则。就是说，第3条所指法律明定之犯罪行为是《刑法》分则中明确有法律条文规定的犯罪行为。例如《刑法》第232条规定的故意杀人行为，依照法律定罪处刑之“依照”意味着，法官必须严格按照《刑法》第232条规定的裁判规范进行裁判，做到“完全照办、不走样”，做好“罪与非罪”“此罪与彼罪”的法律判断，践行罪刑法定原则。再如，《选举法》第20条规定：“自治区、自治州、自治县和有少数民族聚居的乡、民族乡、镇的人民代表大会，对于聚居在境内的其他少数民族和汉族代表的选举，适用本法第十九条的规定。”该法第19条规定的内容是少数民族聚居地方的人大代表选举比例要求。相应的，根据依据型法条的内核，自治区、自治州、自治县和有少数民族聚居的乡、民族乡、镇的人大代表选举也适用第19条规定的比例。
（二）依据型法条的内涵
依据型法条规定行为主体“依据”被引用部分，意味着立法者预设了引用性法条与被引用之法条的构成要件、法律效果是等同的，行为主体只需完全按照被引用之法条的构成要件、法律效果理解引用性法条。相应的，行为主体“完全照办”即可。但这并不否认引用性法条在适用过程中会出现争议。相反，作为抽象规范表达形式的法条——无论是引用性法条，还是被引用之法条——都可能存在理解分歧。因此，依据型法条所要求之“完全照办、不走样”是指，法律适用者不能根据自己对引用部分与被引用部分的相同或相似程度的理解，在适用被引用部分时进行限定、修正。
（三）依据型法条的功能
依据型法条强调引用部分与被引用部分的等同，一般不允许法律适用者进行相似性的自由裁量，需要“完全照办、不走样”适用被引用部分。因此，依据型法条的引用部分一般需要具体明确，而不能将确定的引用部分与不确定的引用部分等同，也即要求依据型法条必须是具体引用。在法律体系中，融贯性对之提出的要求是外部体系的准确性，需要指明适用的具体法条，或虽引用不具体，但可确定其范围。如《行政处罚法》第4条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”其中“依照本法规定的程序”指向的被引用部分，可以在《行政处罚法》中明确确定，就是《行政处罚法》第五章第二节(第51-53条，简易程序)、第三节(第54-62条，普通程序)与第四节(第63-65条，听证程序)。但基于回应社会开放性的要求，引用性法条可以设计为开放问题(引用部分)+标识词+一般规范(被引用部分)的形式，以层级化的结构面对社会开放性问题。就是说，法律无法预见所有问题。但在立法经验明确的公因式规范领域，基于立法者关于公因式规范对特定问题的涵摄判断——如《民法典》第467条规定的合同编通则适用于其他无名合同——可以在立法中前瞻性地规定公因式规范涵摄未来可能的具体问题。一方面，可以通过公因式规范的涵摄能力体系化处理问题，保持实然与应然的体系化融贯对应；另一方面，通过具体问题检验公因式规范的涵摄能力，进而在合适的时机进行法律的立改废释。也唯有如此，才能保证体系融贯性与回应社会开放性的平衡。
三、视为型法条：拟制等同
（一）视为型法条的识别标准
（二）视为型法条的内涵
从结果上判断，视为型法条与依据型法条相同。但视为型法条并不等同于依据型法条。视为型法条在内涵上有一个前提设计：立法者首先确定引用部分与被引用部分不同。如《民法典》第16条规定，引用部分为“胎儿”，被引用部分为“自然人”，在该视为型法条中，立法者首先以胎儿不同于自然人为前提。只是基于特定目的考量，在法律效果上进行同等对待。依据型法条则不同，它是将引用部分与被引用部分等同，且无法律上区别对待的理由，“完全照办、不走样”便是被引用部分涵摄引用部分的必然要求。因此，视为型法条尽管在效果上同等对待引用部分与被引用部分，但只是立法者基于特定目的的考量，拟制地将两个部分赋予相同的法律效果。
容易存在争议的是标识词“同等效力”所在的引用性法条。已有研究将之归入准用型法条，而非归入视为型法条。在该观点中，“同等效力”所在的引用性法条与视为型法条都是将不同案型诉诸相同法律效果。若“同等效力”与“视为”都着眼于法律效果的案型传递，何以区分两者？举例来说，《律师法》第5条第2款规定：“实行国家统一法律职业资格考试前取得的国家统一司法考试合格证书、律师资格凭证，与国家统一法律职业资格证书具有同等效力。”国家统一法律职业资格证书作为从事法律职业的门槛条件，是国家统一法律职业资格考试改革之后设定的。在此之前，国家司法考试合格证书与律师资格凭证可作为职业资格证书。法律修改之后，新法如何处置旧法实施期间的资格证书，就成为立法者面临的技术难题。律师资格凭证、国家统一司法考试合格证书确实不是国家统一法律职业资格证书，但其作用又相同。因此，以法律拟制的方式，将两种完全不同的规范事物同相同法律效果联系在一起，即视旧法设定具备新法设定的法律效果。再如《立法法》第53条规定的全国人大常委会制定的法律解释，同法律具备同等效力。该条引用性法条亦属于视为型法条，立法者通过赋予立法解释与法律相同的效力，首先是认识到立法解释不同于法律，但却基于特定目的考量，赋予两者相同的法律效果，拟制等同对待。
因为基于特定目的考量，视为型法条将引用部分与被引用部分拟制等同，同样不允许法律适用者进行相似性的自由裁量。因此，在法条设计上，视为型法条主要采取与依据型法条相同的要求，不同之处主要有两个：其一，基于引用部分与被引用部分的实质不同，以及特定目的考量对拟制等同的决定性，视为型法条的引用范围必须受到特定目的的限制，如《民法典》第16条要求的“遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护”。否则，将本不相同的两个部分作完全等同处理，实际上是以“视为型法条”之名，行“依据型法条”之实，不当扩大了引用部分的适用范围。其二，视为型法条是立法者进行的“拟制”等同，这使得视为型法条完全不允许条款采取开放性问题设计。与依据型法条允许开放性设计不同，依据型法条的开放性设计是基于公因式规范对特殊开放问题的涵摄前瞻，两者存在涵摄关系，能够实现全域的等同性。相反，视为型法条的引用部分与被引用部分是不同的，但在特定域(特定目的考量)被拟制为等同，特定域限定了对应的具体性。如果以开放性的方式设计视为型法条的条款，则特定域限定会同开放性冲突，或者特定域限定遭到开放性设计的解构。
四、准用型法条：类似
准用型法条最典型的标识词是“参照”“比照”。观察其外观形式，可以发现准用型法条的基本结构是：引用部分+参照+被引用部分。如《民法典》第108条规定的“参照本编第三章第一节的有关规定”，《刑法》第22条第2款规定的“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。
(1)《预防未成年人犯罪法》第33条规定，未成年学生盗窃少量财物或有轻微欺凌行为的，学校依照第31条规定处罚。第31条规定的是未成年学生的不良行为。在该引用性法条中，立法者认为盗窃少量财物、轻微欺凌行为与不良行为相同，换言之，前者属于不良行为的具体类型。因此，两类行为相同，前者引用后者，需要法律适用者严格对应引用部分与被引用部分。
(2)《民法典》第16条规定，在涉及遗产继承等胎儿利益保护等的问题上，胎儿被视为具有民事权利能力。在该引用性法条中，本条隐性引用第13条规定，即自然人权利能力始于出生的考量。但基于胎儿利益的保护，将本不相同的两个事物(胎儿与自然人)等同对待。因此，两类事物不同，但基于特定目的的考量，在特定方面同等对待两者，前者引用后者，同样需要法律适用者严格对应引用部分与被引用部分。
(3)《民法典》第319条规定，拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照适用拾得遗失物的有关规定。在该引用性法条中，立法者要求法律适用者参照《民法典》第314-318条的规定。但漂流物、埋藏物或者隐藏物与遗失物并不等同，且在没有法律规定特定目的的考量的情形下，法律适用者无须绝对对应《民法典》第314-318条关于遗失物的规定处理漂流物、埋藏物或者隐藏物。法律适用者适用第314-318条之处理方案或法律效果的关键是，漂流物、埋藏物、隐藏物与遗失物的相似程度。相似程度的判断需要由法律适用者作出。因此，该条允许法律由适用者进行适当的裁量判断。
根据上述例示论证，可以发现三类引用性法条的不同。但问题在于，为何认定依据型法条与视为型法条中的引用部分与被引用部分相同，而认定准用型法条中的引用部分与被引用部分不同但相似，以及如何在法律适用中裁量相似性传递。对于该问题，需要将法律事业作为拟制事业来分析。作为制度事实的法律不同于自然事实，如(法律上的)自然人不等同于(生物学意义上的)自然人，法律意义上的自然人是制度事实，经由社会集体意向性的功能赋予，赋予自然人以虚拟却不虚假的社会存在性与规范意义。其中，根据集体意向性的确信程度不同，可以将制度事实区分为不同类型。立法者对引用部分与被引用部分相同之确信程度最高的是依据型法条，视为型法条次之，准用型法条则相对较弱。尤其是后两者，立法者本不认为引用部分与被引用部分等同。但基于特定目的考量，视为型法条中的引用部分与被引用部分被等同认定，“在规范上获得同等评价”；准用型法条则是立法者赋予法律适用者必要的裁量空间，进行具体情形的具体裁量。在此意义上，依据型法条被法律拟制为封闭性概念，视为型法条被法律拟制为附条件(特定目的考量)的封闭性概念，准用型法条则被法律拟制为开放性范畴。为促使法律适用者能够更清晰明确地适用上述三种类型引用性法条，结合类推适用，进行如下对比分析：
(1)依据型：规则R1(A［a1+a2］+依照+B［(a1+a2)→T1］)。
适用规则R1：基于依据型引用性法条的内涵，规则R1将问题处理方案指向规则被引用部分B(确定性法条)。因为立法者认为引用部分与被引用部分相同，则法律适用者需要直接依据被引用部分处理引用部分A所涉及之问题。
(2)视为型：规则R2(C［c1+c2］+视为+D［(c2+c3)→T2］)。
适用规则R2：基于视为型引用性法条的内涵，规则R2将问题处理方案指向规则被引用部分D(确定性法条)。除此之外，立法者还基于特定目的考量，将引用部分与被引用部分拟制等同。在特定方面，法律适用者需要直接依据被引用部分处理引用部分C所涉及之问题。
(3)准用型：规则R3(E［e1+e2］+参照+F［(e2+e3)→T3］)。
适用规则R3：基于准用型引用性法条的内涵，规则R3将问题处理方案指向规则被引用部分F，即另一确定性法条。但引用部分与被引用部分被立法者拟制为不同但类似，法律适用者需要根据引用部分与被引用部分的相似程度，相应地参照被引用部分处理引用部分E所涉及之问题。
(4)类推适用：规则R4(G(g1+g2)→T4)。
待决问题是否适用规则R4存在争议。在法律规范体系中，不存在涵摄待决问题，且不存在将问题处理方案指向规则R4的引用性法条。规则R4适用于特定类型问题，基于待决问题与规则R4涵摄之特定案型事实相似，法律适用者根据两者的相似性程度将规则R4类推适用于待决问题。
三种引用性法条与类推适用的不同在于，引用性法条的相同性或相似性是由立法拟制的。其中，依据型法条是基于立法者对引用部分与被引用部分等同的高确信程度认知，确信的拟制引用部分与被引用部分相同；因为特定目的考量，视为型法条是基于立法者对引用部分与被引用部分在特定方面等同的较高确信程度认知，拟制引用部分与被引用部分在特定方面等同；准用型法条是较低确信程度的相似，立法者确信引用部分与被引用部分不相同但相似。相反，类推适用的相似性并非由立法拟制，而是基于法律适用者确信待决案件的案件事实(引用部分)与被类推适用之法条构成要件(被引用部分)不相同但相似。因此，准用型法条与类推适用的相同点在于，两者都需要法律适用者基于引用部分与被引用部分的相似性程度，确定问题解决方案的参照程度。且因为不同部门法领域对法律确定性要求不同，一些部门法领域(如刑法)不允许或仅允许有限制的类推适用。
相较于其他类型引用性法条，准用型法条要求最为复杂。一则，准用型法条存在具体准用与概括准用，具体准用虽然允许法律适用者根据引用部分与被引用部分的相似性程度，确定如何适用被引用法条；但因为被准用的法条内容具体明确，主要不是发挥应对社会开放与融贯体系的功能，而是适度实现立法简约性的功能。二则，概括准用指向的被引用部分往往是概括的，概括被引用部分与引用部分通常被评价为相似。如《民法典》第1017条，艺名等非名字、名称类称呼，而《民法典》明确艺名准用名称权保护，前者与后者是平级并列关系，且前者与后者被评价为相似。更为重要的是，后者作为立法经验可以预见的社会开放问题，立法者可以在现行法律制度中确定与其类似的具体法律制度，基于内在体系融贯的需求，可以在外在体系意义上设计准用型法条，连结评价为类似的引用部分与被引用部分，实现法律体系对开放的类似问题进行类似评价。因此，准用型法条与依据型法条在体系融贯的设计上定位不同。准用型法条的引用部分与被引用部分为类似，即平级意义上的总体对应。所以在立法表达上，概括准用的引用部分与被引用部分需要属于并列概念或范畴，如《民法典》第646条规定的买卖合同与有偿合同，或者《民法典》467条后半句规定的无名合同与类似合同。在体系上形成相关问题的并列(横向)结构。依据型法条的引用部分与被引用部分则是相同的，即被引用部分能够涵摄引用部分。所以在立法表达上，依据型法条的引用部分与被引用部分需要属于上下位的概念或范畴，如《民法典》第467条前半句规定的合同编通则与无名合同。
五、参考型法条：参照系
（一）参考型法条的识别标准
参考型法条通常采用“参照”作为标识词，但与准用型法条不同，标识词搭配的被引用部分通常是非法律规范文本。该类引用性法条主要集中于《民法典》中，如《民法典》第453条第2款规定：“留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”
（二）参考型法条的内涵及独立性证成
法律适用者无法仅根据法律标识词将参考型法条与准用型法条区分开。已有的区分观点采取如下理由，证成该类引用性法条区别于准用型法条：第一种理由是准用型法条的不确定引用部分会对法律确定性造成不利影响，因而不宜将之归为准用型法条。该种观点的核心是，准用型法条需要被引用部分是确定的，而不反对该类法条属于引用性法条。就是说，反对意见认为，准用——而非引用——反对不确定的被引用部分。第二种理由是准用型法条引用的是法律效果，市场价格等非法律规范文本不能成为法律效果，因而该类引用性法条属于参照的误用。该种观点的核心是，准用反对非法律性质的效果。
本文赞成两种反对意见的结论：该类法条不属于准用型法条，但不赞成两种反对意见的理由。对第一种反对意见的反驳是：基于法律体系融贯性的需求，准用并不反对不确定的被引用部分。相反，基于法律体系效益的需求，法律需要准用型法条在保证法律体系效益的同时，还能应对社会开放性。准用型法条的功能之一便是运用适当不确定被引用部分，实现回应社会开放性与保持法律体系融贯性之间的平衡。并且，类似于市场价格等被引用部分相对确定。在某种意义上说，市场价格比需要进行价值判断的法律规范更具有确定性。对第二种反对意见的反驳是：该类法条集中于民事领域，以《民法典》为中心。而作为自治领域的民事领域，并不绝对反对非法律规范的引入。《民法典》第10条便是例证。同样基于体系论证的理由，《民法典》规定了诸多开放性规定，允许非法律规范效果引入法律视域，以处理法律规范无法完全独立面对社会开放性，以及法律体系无法避免的不确定性问题。因此，上述两种反对意见并不足以证成该类法条不属于准用型法条。
上述论证不意味着类似非法律规范式引用仍属于准用型法条。该类法条确实属于引用性法条，但不属于准用型法条。前述两种反对意见本身并不成立。真正有效的反对意见是，参考型法条中不包括“准用”。准用型法条的核心是引用部分与被引用部分不同但相似。在适用准用型法条时，法律适用者需要比较引用部分与被引用部分的相似性，并根据相似性确定使用方式与法律效果。相反，类似于《民法典》第453条第2款的价格“参照”，或类似于《民法典》第470条第2款的合同范本“参照”，并非准用型法条意义上的“参照”(准用)，而是参考(单向影响)，即以被引用部分作为参照系，无须进行准用所需的类比推理活动(双向比较)。因此，非条文式引用亦是引用性法条，但并非准用型法条，是一种独立的引用性法条类型——参考型法条。
（三）参考型法条的功能
参考型法条主要是将非法律规范文本引入法律实践中，作为法律适用者的参考协助，被用于解决法律实践中的非纯粹法律问题，如市场价格。但基于不同部门法对法源的限定性，以及法源对实质理由的限定要求，参考型法条主要限定在民事领域。因为民事领域对相关问题采取更包容的态度，允许将非法源作为补充论证的手段，以实现民事法律体系的适度开放。但非法源——如《民法典》第453条第2款规定的市场价格——必须是可以确定的。在这个意义上，现有立法中，使用法律标识词“参照”的引用性法条分为两类：准用型法条与参考型法条。但参考型法条使用了“参照”作为法律标识词，实际忽视了“参照”的内涵不适用于该种引用性法条的情形：准用型法条中的“参照”要求法律适用者进行相似性判断；而参考型法条并不涉及相似性判断，这是由被引用部分的性质——非法律规范文本——决定的。因为在参考型法条的适用情形中，非法律规范文本只是发挥参考系的作用。因此，为准确适用参考型法条，需要采用区别于准用型法条的法律标识词表述参考型法条。
六、附属型法条：转致
标识词为“除……外”“另有……”“但……”等的引用性法条，很难直接看出其属于何种类型的引用性法条。在已有的法律条文中，“除……外”“另有……”“但……”这类标识词出现的法条有时是依据型法条，有时是准用型法条。其原因是，“除……外”“另有”“但……”——尤其是“另有”——这类标识词本身并无实质内涵，属于虚词，只能起到语法或者逻辑作用，只有与其他具有实质内涵的标识词(实词)搭配出现在同一法条中，才能发挥作用。这导致法律适用者无法直接判断以该类法律标识词为引用性法条适用方式指代的内涵，进而确定该类引用性法条的适用方式。再者，“除……外”这类标识词不会单独出现在法条中，通常会连结其他标识词一同出现。并且，重要的是，该类引用性法条因其标识词同与其搭配的标识词密切相关，由与其连结的标识词决定该引用性法条的适用方式，最终导致该类引用性法条陷入类型归属难题。如《民法典》424条，“除……外”与“适用”搭配，该条属于依据型法条；而《民法典》第108条，“除……外”与“参照”搭配，则该条属于准用型法条。
（三）附属型法条的独立性证成
可能进一步提出的反对意见是，所有未规定其他标识词的附属型法条被当然设定要求“依据”，则“除……外”类标识词的准确表达就是“除依据……外”。按照该理解，则《民法典》第430条的完整表达是：质权人依据《民法典》第430条规定收取孳息；合同另有约定不收取孳息的，质权人不收取孳息。前半句与后半句共同组成引用性法条。对此意见的回应是，其一，确实存在标识词并非“依据”，而是“参照”的法条，与“除……外”类标识词结合，如《民法典》第439条第2款，这意味着这一反对意见的预设错误；其二，被引用法条并不依赖于引用性法条，能够独立存在。即虚词能够在语法或逻辑功能意义上构造新的、具有相对性独立性的语句；但碍于虚词的语义匮乏，必须结合其他语句才能得到准确理解，所以附属型法条又是附属性的。因此，在法条表达技术上，附属型法条是独立的；在内涵的确定上，附属型法条具有附属性、依赖性。但这恰恰是附属型法条的作用所在——在立法技术上为立法者的特定制度安排提供功能化方案，如排除可能存在的异议、避免可能引发的分歧、限制法律适用者的裁量权，等等。
结语
面对日益复杂的社会生活，除非持法律完美主义的观点，否则，人们必须正视立法无法完善规定的现实；并且，社会生活的飞速发展，也使得立法不应试图追求完美规定。但法律对可能发生的情形不能“熟视无睹”。封闭运作的法律体系需要在立法技术上——而不仅是法学理论上——能够应对开放的社会，引用性法条的功能便在于此：实现认知开放进入封闭法律体系的立法技术安排。同时，将开放的社会生活纳入封闭法律体系中，以不突破现有法律体系为前提实现法律规制。引用性法条作为一项立法技术，便以体系化的姿态出现，将自身联结到整个法律体系，且以相同或类似的方式，将开放社会生活置于现行法律体系之下进行封闭化处理。因此，应对社会开放性与提升体系融贯性之间存在密切联系。更融贯的体系设计能够更好地促进法律制度回应社会开放性。
具体到未来的立法技术规范编制，以及未来的立法中具体使用引用性法条，应满足如下要求：其一，统一、准确使用法律标识词。避免广泛使用不同法律标识词带来可能的分歧，以及避免混用、误用法律标识词造成理解与适用歧义。其二，区分不同类型的引用性法条。针对不同的立法需求——如立法简约、应对社会开放、保障体系融贯——以及立法者自身对特定情形的判断，使用不同的引用性法条。如基于立法简约的目的，在立法者认为两种情形等同的情况下，则可规定为“依据”。再如基于应对社会开放性以及保障法律体系融贯性的目的，在立法者认为两种情形类似的情况下，可规定为“准用”。其三，明确不同类型引用性法条的使用限制。如在刑事领域不得规定，存在违背罪刑法定原则之嫌的准用型法条；再如，规定附属型法条需要在被引用部分明确法律标识词，避免附属型法条出现适用方式不明或歧义的问题。在满足上述要求的前提下，既可以提升立法的科学性，保障法律的准确适用；又可以实现立法简约、应对社会开放与保障体系融贯的目标。
《地方立法研究》2023年第3期目录与摘要
黄建武：论贯彻全过程人民民主促进高质量立法
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