刘浩：积极刑法立法观的规范体现与合理限度 ||《地方立法研究》
积极刑法立法观的规范体现与合理限度
刘浩
（中南财经政法大学刑事司法学院讲师）
本文来源于《地方立法研究》2023年第5期。因篇幅较长，本文注释已略，建议阅读全文。
摘要
积极刑法立法观属于刑法积极回应社会现实和参与社会治理的立法体现。刑事立法并不会直接回应社会现实，因为社会现实的立法诉求必然会经由刑事政策的判断而进一步体现为具体的刑事立法。刑事立法在回应社会现实需求的过程中不断增设新罪或者扩张构成要件的效力范围会导致犯罪圈的不断扩大，进而使得刑法规范在一些方面趋于严密。积极刑法立法观具有刑事立法顺应社会发展的必然性，但其应当保持合理限度。在《刑法修正案（十一）》中，刑事立法进一步体现出了严密化与精细化，其具体的规范体现主要是增加新的条文内容、修正原有条文内容、涉及的内容范围趋于广泛。在相应的刑事立法理念方面，积极刑法立法观与保守刑法立法观并非属于完全不同的立场，积极刑法立法观应当以保守刑法立法观中的权利和自由价值为根基，注意把握好刑法干预社会治理的合理限度并注重刑事立法的实效性。
关键词
刑法立法观 刑事政策 刑法修正案 新罪 轻罪立法
目次
引言
一、积极的刑事政策对于刑事立法的现实影响
二、积极的刑事立法在规范层面的具体体现
三、积极刑法立法观的实践展开应保持合理限度
结论
引言
一、积极的刑事政策对于刑事立法的现实影响
刑事立法的不断扩张鲜明地体现了一种积极的刑法立法观，而这种立法观对应着积极而活跃的刑事政策。刑事政策对于刑事立法活动具有现实的影响，社会发展对刑事立法的现实诉求也通常体现在刑事政策之中。积极活跃的刑事政策在立法方面的现实影响主要表现为刑事立法积极回应社会关切、刑法整体不断严密法网与刑事立法保持宽严相济的动态特征。
（一）刑事政策积极引导刑事立法的体现
刑事政策引导刑事立法活动具有必然性，除了刑事政策与刑事立法各自的独立性以外，刑事政策需要引导刑事立法，刑事立法的合理性也会受到教义学理论以及现有刑法规范体系的限制，在整体法秩序的意义上，其更会受到宪法的有效控制。刑事政策涉及犯罪化与非犯罪化的问题，“犯罪化旨在阻止危害或罪恶，这是对刑事立法的限制”。同时，危害性原则也是对刑事政策的限制，刑事政策的内容不能有损公民的基本权利。单纯追求犯罪预防与打击犯罪的刑事政策并不是真正意义上的现代刑事政策，刑事政策同样具有权利保障的要求以及保护社会的目的，其应当具有合理性的体现。以回应社会与抗制风险为主要任务的刑事政策属于积极的刑事政策；尽管刑事政策具有灵活性与适时性，但不代表刑事政策应当是积极的。积极的刑事政策会进一步催生积极的刑事立法，而这种积极立法集中体现为刑事立法的类型化与常态化，并格外注重刑法规范体系的精细化。其中，积极刑事立法的类型化集中体现为倾向于涉及安全与秩序的规范内容。“但对安全价值的追求，使刑法陷入盲目犯罪化的趋势，违背行为的损害原则。”对此，应当注意合理把握刑法保护安全与秩序的限度。
就刑法规范体系的精细化而言，《刑法修正案（十一）》存在着诸多规范体现。一是新增罪名，尤其在有关公共利益的领域加强对社会公共安全的周延保护。二是扩大犯罪主体的范围，包括单位犯罪主体以及具体个罪中的主体类型，甚至在总则部分对特定犯罪的刑事责任年龄进行降低，从而使得可能成为犯罪主体的人员范围得以扩张。三是扩大行为类型以及变动其他构成要件要素，包括在故意的作为犯罪之外增加不作为犯罪和过失犯罪的类型等，增加或者改变一些情节类的规定，从而极大地扩张构成要件的效力范围。四是注重对同一犯罪在不同阶段的惩治，比较典型的就是个罪规范采用实害犯加危险犯的方式，其不仅规制实害行为，而且基于对结果以及行为自身的评价而对危险行为予以规制，构建从刑事立法前置保护到刑事立法事后保护的个罪规范意义上的精细法网。五是细化法定刑以及个罪量刑方面的规定，包括在法定刑幅度方面的细微变更、增加其他情节对应的法定刑幅度、删除或者增加罚金刑的比例限制以及量刑从宽方面的激励机制等。对此，积极的刑事政策在保持及时回应社会现实的同时，不断追求刑法参与社会治理的体系化与精细化。
（二）刑事立法对社会现实的及时回应
刑事政策包含一种合目的性的内容，但目的所能容纳的内容比较广泛，而刑法规范需要对目的进行体系控制，即所谓体系对政策的一般制约以及政策对体系的价值引导。“法律上的限制与合乎刑事政策的目的之间不应该互相冲突，法治国与社会福利国之间其实并不存在不可调和的对立性。”因此，刑事政策与刑事立法以及刑事司法均具有相对的独立性，刑事政策的内容及其运行也会受到不同层面的制约。如果将纯粹的刑法体系对应于形式的法治国，而将纯粹的刑事政策对应于实质的法治国或者说社会福利国，那么这种刑事政策的一切出发点与落脚点就应当倾向于有关民众福利的社会公共利益，这属于刑事政策的自我限制，而刑法体系对刑事政策的限制则主要是权利对权力的限制以及法对政策的限制。由于刑事政策天然地会对公共利益予以关注，而这样的逻辑难免会对个体权利造成某种不确定的危险，于是就应当对这种刑事政策导向型的刑事立法予以教义学体系层面的合理限制。另外，由于网络社会中民众的内心关切与直观反应更容易被政策制定者以及刑事立法者所知悉，对社会现实的回应经由刑事政策体现为积极活跃的刑事立法。
以《刑法修正案（十一）》为例，其诸多内容体现为刑事立法受到积极的刑事政策影响，进而对社会现实予以及时回应。例如，在《刑法》第17条中增加一项，“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”。这主要是针对近年来出现的一些不满14周岁的未成年人实施杀人行为而引发的社会的高度关注，刑事政策既需要回应社会呼声，但也会考虑刑事责任年龄的问题以及对未成年人的政策保护倾向。“达到一定的年龄作为具备责任能力的要件本质上是法律基于刑事政策的原因而作出的一种规范上的推定，它与辨认能力并没有当然的逻辑联系。”立法有限制地降低针对某类严重罪行的刑事责任年龄属于在各种不同的政策内容以及各方的意见中采取了一种相对折中的处理方案。对影响驾驶安全的行为、高空抛物的行为予以轻罪立法均属于刑事政策与刑事立法积极回应社会现实的体现。一方面，乘车安全问题与高空抛物问题已然引起社会民众的普遍关注，而已经发生的案件也引发了社会各界的强烈愤慨；另一方面，民法与行政法对这类问题呈现规制乏力的现状，因此，相应的轻罪立法在整体法秩序的意义上具有一定的合理性。“社会发展日新月异，对法律制度提出了更高的同步更新要求。刑法应主动求变，增强适应性，这使刑事立法开始变得灵活和积极。”但这种刑事立法并不是完全盲目的，其会经过刑事政策的筛选以及其他合理性的论证与评估，进而体现在刑法规范的层面。刑事政策除了会对社会热点问题及时予以回应外，其对于社会诸多领域的现实问题也会全方位地关注，如《刑法修正案（十一）》涉及的“安全生产、食品药品、金融秩序、企业产权、公共卫生与其他领域”。如今的刑事政策不同于传统重罪预防导向的刑事政策，由于传统重罪结构的基本稳定，当下的刑事立法以轻罪立法为主，相应的刑事政策主要着眼于民众所关切的行为、对社会管理较为棘手的行为、其他部门法规制乏力的一些行为。刑事政策的视角更为广阔、反应迅捷、内容丰富，其对应的刑事立法自然也会具有一些类似的特征。
二、积极的刑事立法在规范层面的具体体现
积极刑法立法观体现为刑事政策积极引导刑事立法，而刑事政策引导刑事立法属于刑法的刑事政策化，“刑法的刑事政策化有其一定的合理性与必要性，但也应有合理的限度，应当使刑事政策对功利性目的的追求受到刑法的限制”。积极的刑事政策会导向积极的刑事立法，但立法自身也具有规范理性的要素，刑事政策导向的积极刑事立法应当遵循基本的规范理性。刑事立法在规范层面的体现主要是指在具体的个罪规范或者说罪刑规范方面的体现，而规范理性则主要是指在罪刑法定原则与谦抑理念下，刑事立法与刑事司法均应当保持足够的慎重。
（一）刑事立法导致刑事法网不断趋于严密
积极刑法立法观语境下的刑事立法在不断严密法网方面具有不同的体现。“在刑事实体领域，通过对新型行为的犯罪化强化对侵犯集体法益的犯罪治理；在刑事制裁领域，通过提升法定刑加大处罚力度。”在《刑法修正案（十一）》中，刑事法网趋于严密的表现主要包括具体新条文的增加、原有条文内容的增加或者删减、刑法条文规制范围的扩大，这些方面均从不同角度促使刑事法网趋于严密。
1.具体新条文的增加
相较于之前的刑法规定，《刑法修正案（十一）》增加的条文规定涉及公共交通安全、生产作业安全、商业秘密安全、公民身份安全、人类遗传资源与基因安全、生态系统安全等。除了增加的条文内容较多外，其所涉及的范围也相当广泛，刑事法网趋于严密也更多地体现为相邻条文之间的进一步衔接，例如，在危险驾驶罪的内容规定之后增加妨碍公共交通工具驾驶人员安全驾驶和驾驶人员擅离职守，进而危及公共安全的行为，该款被置于危险驾驶罪之后意味着刑法对危险驾驶行为的类型规制。刑法不仅规制醉酒驾驶行为、追逐竞驶，情节恶劣的行为、从事校车业务或者旅客业务运输，严重超载、超速的行为、违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的行为；同时围绕近年来频繁出现的因乘客与司机之间产生矛盾而导致公共交通事故，对公众安全产生重大威胁的现实，立法也将这样一种危害公共交通安全的行为纳入刑法的规制范围并进行相应的轻罪立法。相较而言，危险驾驶罪针对的是驾驶人员本身，而增加的条文内容则主要针对乘客以及驾驶人员。危险驾驶罪的前三项内容主要是抽象危险犯的立法形式，第四项内容是具体危险犯的立法形式，但其存在抽象危险犯的立法逻辑，而增加的条文内容则属于具体危险犯，从而使得公共交通领域在相邻的条文中形成一个从抽象危险犯立法到具体危险犯立法的法网衔接，其同时包含轻罪立法的类型，在回应公众关切的层面具有轻罪治理意义上的刑事政策导向。“对于轻罪的增设必须放到刑事政策背景中去解释，立法的发展必须得到公众认同，立法上需要增强对处罚必要性的实证分析，观察刑事立法变革所面临的诸多挑战。”积极刑法立法观的典型特征对应着积极灵活的刑事政策以及适时进行相应的立法活动。
2.原有条文内容的增删
在原有条文表述的基础上，《刑法修正案（十一）》除了增加的条文内容外，也包括纯粹进行内容修正的条文，这些修正的条文内容同样体现了刑事法网的严密化。例如，《刑法》第17条将已满12周岁不满14周岁的未成年人有条件地纳入刑事责任年龄的范围，这属于在主体层面扩大刑事处罚的范围，进而严密刑事法网。在降低刑事责任年龄方面，刑事政策的积极导向具有重要影响，其具有冲击甚至颠覆一些教义学体系内容的现象，但这种刑事政策一方面倾向于对社会现实的回应，另一方面也会体现对未成年人的保护倾向，因此，相应立法条款存在多层实体与程序层面的限制。尽管法律在从严的意义上将已满12周岁不满14周岁的未成年人纳入了刑事责任年龄的范围，但立法在从宽的意义上从三个方面予以了限制。一是仅限于故意杀人和故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的罪行；二是要求是情节恶劣的；三是应当经过最高人民检察院的核准追诉。相应条文规定的这些限制条件也体现了刑事政策与刑事立法对已满12周岁不满14周岁的未成年人就特定罪行追究刑事责任的慎重。除了在刑事责任年龄的意义上对主体范围予以扩张外，也包括在具体个罪中对相应主体范围的扩张。例如，在对《刑法》第229条提供虚假证明文件罪的修改中，该罪的主体除了原先规定的承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务的中介组织人员外，又进一步增加承担保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织人员。在《刑法》第450条规定的军人违反职责罪这一章的主体中增加了文职人员，从而扩大了该类犯罪的主体范围。除了主体要素的扩张外，还包括其他构成要件内容的规定及其法定刑的细化。例如，在《刑法》第134条强令违章冒险作业罪的修改中，立法增加了不作为的情形，即“明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的”，应当负相应的刑事责任。而这样一些修正内容所对应的刑事政策导向以及刑事立法的总体趋势与刑事立法条文的新增具有相似特征。
3.刑法条文规制范围的扩大
积极刑法立法观所倡导的刑事立法的及时性与回应性会导致更为严密的刑事立法结构。“《刑法》频繁修改内容以适应社会治理的客观需要，这一过程的循环往复预示着《刑法》的核心内容正在被逐渐边缘化，刑法典面临着实质上丧失其典范性、统一性与科学性的解体危机。”《刑法修正案（十一）》中新增的罪名体现了刑法规范体系的大幅修改以及刑事立法的未来导向性。例如，对我国人类遗传资源或者材料以及基因编辑和克隆技术的刑法规制就体现了刑法顺应时代发展的现实背景，并具有回应社会热点案件的立法特征；对于英雄烈士的名誉、荣誉予以刑法保护也具有社会管理层面的因素。因为原先这类行为要么不属于刑法的规制范围，要么就以寻衅滋事罪等予以规制，“在刑法解释方法层面则存在有时会具有类推解释的嫌疑，而由于在法体系的意义上时常会体现为越位行政法的规范任务，进而在刑法解释理念层面也就会有违刑法的谦抑原则”。对于损害英雄烈士的名誉、荣誉的行为来说，立法之所以认为其属于社会管理层面的问题是因为英雄烈士属于已故人士，难以说是对其名誉权的侵犯，因为权利的主体不适格或者说不存在，因此只能将其定位为一种名誉和荣誉层面的利益并具有公共利益的属性。刑法涉及范围的广泛还包括扩展构成要件的范围，注重对犯罪实害结果的预防。预防刑法立法观属于积极刑法立法观的下位概念，因为积极的预防只是刑法的一个积极面向。“刑法立法的工具化机能与治理功能都被大幅度激活，显露出积极预防的立法意图。”预防刑法规制的主要对象是各种风险，具体到构成要件的内容主要体现为各种危险，这也导致危险犯的立法数量不断扩张。
（二）刑事立法的扩张应当受到体系制约
刑事政策不同于一般意义上的政策范畴，其着眼点是预防犯罪、保护民众，而不是纯粹的政策性思维。“刑事政策是要求犯罪学思维的，将这种犯罪学思维转化到实然或者应然的法律规则中乃是这样一个程序——对于重新树立社会的是非观而言，该程序的各阶段都是同样重要和必要的。”即使是纯粹的刑事政策，也不能脱离权利保障的根基，其承担的社会治理功能是围绕治理真正意义上的严重危害社会的行为。除了刑事政策自身的价值外，其所具有的天然意义上的扩张性也需要予以合理平衡。
1.刑事政策对刑事立法的积极引导
刑事政策事关犯罪治理的相关问题，犯罪化与非犯罪化的问题直接与刑事政策相关，究竟是否需要犯罪化会受到刑事政策的影响。“刑事政策是关注犯罪现象的政策学，外在的危害行为是否需要采用刑法进行抗制必然需要通过刑事政策的严格审查。”刑事政策具有不同的含义所指，例如，宽严相济的刑事政策就属于一般意义上的刑事政策，它区别于单维度的从宽或者从严。它除了在政策与法的意义上引导刑事立法外，还包括在行为层面的具体的引导。“宽严相济的刑事政策”是以威慑力量使人被动放弃犯罪，以感化力量使人主动放弃犯罪。对此，它更多的是在刑事司法过程中的政策引导，包括实体法与程序法的一些方面。此外，在刑事立法层面，宽严相济的刑事政策强调犯罪的区别化，“建立合理的刑罚结构，按照危害程度来配置刑罚，罚当其罪”。例如，对《刑法》第176条的修改就体现了宽严相济刑事政策的立法引导功能。一方面，对于非法吸收公众存款罪而言，一直存在对其予以除罪化的呼声，但可能考虑到在网络社会环境中的这类行为还是会给一些民众的财产权利造成现实侵害并在形式上有违金融秩序的管理规范，于是，刑事立法修正不但没有对其予以废除，反而在“数额巨大或者有其他严重情节的”规定之外又增加了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”规定，并配置“处十年以上有期徒刑，并处罚金”的法定刑，删除了罚金刑的具体比例限制，其体现了立法在法定刑的梯次配置上予以相应的从严处理。另一方面，在从严的同时也规定“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”，这又体现了刑事政策从宽的一面。
除了宏观与中观意义上的刑事政策对刑事立法的积极引导外，还包括微观意义上的刑事政策对刑事立法的积极引导，而这样一种具体的刑事政策影响集中体现为合目的性的内容。“规范通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引，它们最终又以评价为基础。”一方面，目的具有最强的包容性且具有明显的价值判断特征；另一方面，刑事政策意义上的合目的性又属于进一步限缩后的目的内容，例如，法益保护的目的和预防犯罪的目的等，这样一种刑事政策意义上的合目的性会综合衡量权利保障目的、犯罪预防、社会期待、现实环境以及法益保护等诸多方面。例如，出于保护民警执行职务时的安全与顺利这一目的，立法对《刑法》第277条第5款予以修改，其之前的规定是，“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚”，而该条第1款的规定是，“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。立法对暴力袭警的行为作了进一步的细化规定，一方面，对于正在执行职务的人民警察，实施一般的暴力袭击行为就构成相应犯罪，这属于抽象危险犯的立法方式，即一旦行为人对正在执行职务的人民警察予以袭击就推定为其行为妨害公务秩序，并对此配置独立的法定刑幅度且删去罚金刑而全部体现为自由刑的种类。另一方面，在一般的行为类型之外增加了“使用枪支、管制刀具或者驾驶机动车撞击等手段，严重危及人身安全的”行为，其属于具体危险犯的立法方式，对此采取法定刑的升格规定，“处三年以上七年以下有期徒刑”，在该条的最后一款对想象竞合时的从一重原则予以具体而明确的规定，即“致人重伤、死亡，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，此处的立法修改所体现出的刑事政策导向就是加强对依法执行公务的人民警察的人身安全保护，由于同时涉及一般人的人身安全和社会管理秩序，所以立法上予以进一步的独立规定，既回应了社会群体的关注又针对暴力袭警的行为予以具体对象意义上的一般预防，旨在减少或者制止暴力袭警行为的发生，增强警察群体在执行公务时的安全感。这样一种刑事政策对刑事立法的引导就属于微观层面的合目的性的刑事政策考量。
2.刑事政策应积极引导轻罪立法
刑事政策对于轻罪立法的积极引导主要体现在以下三个方面。第一，作为积极的刑事政策导向，轻罪刑事政策对轻罪立法的积极引导首先寓于整个刑事立法的发展过程中。在刑法结构与刑法内容在整体上不断趋于完善的同时，轻罪刑事政策主要负责引导轻罪立法，同时与重罪刑事政策以及其他刑法规范修改之间保持体系协同。第二，轻罪立法需要综合进行刑法规范的新立、修改、废除与解释。传统的一些重罪修改为轻罪的可能性不大，但处于传统重罪与轻罪之间的一些犯罪完全有可能在法定刑的层面减轻。例如，《刑法》中存在一些最高法定刑为5年有期徒刑的犯罪，如果在刑法修改的过程中，最高法定刑的幅度由5年有期徒刑修改为3年有期徒刑，那么这在广义上同样属于轻罪立法的范畴。第三，轻罪刑事政策在个罪新立的意义上引导轻罪立法，这类立法属于全新的刑事立法内容，具有典型的回应性特征，例如妨害安全驾驶罪、高空抛物罪等轻罪立法的增设。
3.刑事政策对刑事立法的引导应保持合理限度
刑事政策对刑事立法的引导具有必然性，在及时应对社会发展方面具有积极意义。但刑法具有自身的独立性，刑事政策的引导是为了更好地制定与适用刑法，而刑法自身的独立性决定了刑法体系对刑事政策具有反向的制约与规范作用。一方面，刑事政策对刑事立法的引导不能有违刑法教义学体系的基本逻辑。刑法教义学的现有理论和规范体系会受到刑事政策的影响，即被教义学体系接纳的刑事政策目的。“处在教义学体系中的刑事政策比以往那种单纯的与刑法理论体系相互分离的刑事政策多出了法律体系内部自洽性的考量，也多出了法律适用效果的司法视角。”与此同时，教义学的理论与刑法的规范体系也会将刑事政策控制在合理限度内。刑法体系对刑事政策的影响主要是限制刑事政策的不当扩张并对不合理的刑事政策作出适时的反思和批判。“刑法的运行一定是刑事政策与刑法教义共同塑造的结果，二者的良性互动影响着刑事法治中的天理、国法和人情的融会贯通。”尽管刑事政策与刑法体系共同推进着刑事法治的有效运行，但刑事政策对刑法体系的影响以及刑事政策对刑事立法的引导均应当以体系理性来制约政策的活跃。保守刑法立法观中的古典法治理论对积极刑法立法观的指引和限制也包括刑法教义学对刑事政策的体系控制这一面向，因为对积极刑法立法观的担忧包括对过于活跃的刑事政策的担忧。在刑事立法的过程中，如果已有的罪刑规范能够规制刑事政策所关注的危害行为，就应当避免犯罪化的扩张；如果已有的罪刑规范不能够规制刑事政策所指向的危害行为，那么对于新增的立法规划就应当遵循犯罪化的基本理论审查路径。
在微观层面，目的论导向的刑事政策并不完全等同于合目的性的分析，只有与刑事政策内容相关的合目的性分析才属于刑事政策在规范制定与运行过程中的合目的性，即刑事政策对刑法体系的微观影响。近年来，随着风险社会特征的日益显著，刑事政策逐渐追求一种对犯罪进行积极预防的姿态。如果刑事政策不能准确识别一些非理性与偶然性的因素，则必然有损刑事立法的科学性与规范性。刑事政策具有灵活性和时空性的特征，其对社会热点问题以及公众的普遍情绪在网络社会时代更容易被及时获悉，为了尽可能地实现稳定的政治目标，这样一种回应社会的刑事政策很容易演变成回应社会的刑事立法，而经常回应社会的刑事立法除了会对刑法的安定性造成损害外，也会催生一些不合理的象征性立法。“象征性立法的宣示性大于功能性，它更多的是为了抚平一系列社会风险给公众带来的不安情绪。”这种刑事政策导向的刑事立法如果具有预防特定犯罪的功能，那么这种象征性立法还具有一定的立法实效，但现实立法活动中仍存在一定的纯粹象征性立法，而纯粹的象征性立法连基本的规范指引作用都难以实现。当具体到刑法的罪刑设置上，除了构成要件层面的象征性外，甚至也包括法定刑修改意义上的象征性，例如，《刑法》第237条第3款的原先规定是，“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”，而修改后的规定一方面明确了猥亵儿童行为的基本法定刑，另一方面针对加重法定刑的情形，细化了构成要件的行为类型，但这种意义上的刑法修正并不具有必要性，其同样可能仅具有象征的意义。
三、积极刑法立法观的实践展开应保持合理限度
（一）保守刑法立法观的基础价值应当予以传承
个体权利的保障是古典法治得以建立的法理根基。“权利是作为道德上或法律上或在两方面都被证明是正当的个人或群体所要求的自由、权力或利益。权利多种多样。有些权利是人们普遍接受的，它们得到了广泛的认同和共同的历史的支持。”而在涉及权利内容的法的价值论层面，积极刑法立法观与保守刑法立法观之间并不是完全对立的，无论主张何种意义上的刑法立法观，均不会否定权利与自由等基础价值。“法治国家权力合法性的全部基础在于保障公民的权利与自由，国家对公民的惩罚必须有正当化根据。”如果说积极刑法立法观建立在保守刑法立法观的基础之上，且同样捍卫权利和自由的基础价值与恪守罪刑法定的基本原则，那么积极刑法立法观就属于对保守刑法立法观的进一步发展而并不属于完全不同的立场。对于刑事法治构建过程中的价值冲突问题，尤其是在稳定与灵活之间，早在形式与实质刑法解释立场的争论中就已显端倪，包括之后学界围绕形式与实质在刑法教义学体系构建中的争论等，均涉及稳定与灵活的价值冲突与不同选择。刑法的积极主义姿态会引发不同程度的质疑，因为古典自由主义观念意义上的刑法是在权利保障的意义上禁止具有严重危害社会的行为。“刑法会对犯罪人施加痛苦的刑罚，从而影响个体的重要权利。纯粹的功利原因不能证明干预这些权利的正当性，个人权利可以抵制功利主义的道德考量。”但从法与社会的关系视角来看，毕竟刑法属于法的范畴，而法是为社会发展所影响的，其需要主动规范社会中的一些行为内容，同时会因社会中新出现的一些行为而完善相应的规范体系内容。法律主要调整的是人的行为，如果各种新的危害行为不断产生或者已有危害行为出现逐渐为社会所不允许的情况时，那么法律自然也会随之发生变化。故对于不断扩大犯罪圈的问题，关键不是刑法体系是否应当持保守态度，而是这种犯罪圈的扩大究竟是否必要。
因为西方一些法治相对发达的国家经历过相对漫长的法治发展历程，所以无论是规范体系的完善还是民众的规范意识与文化习惯，对于刑事法治的发展与犯罪圈的适时变化具有一定的适应能力与价值判断。我国的刑事法治具有相对不同的现实语境与文化环境，仍然面临着构建法治体系的任务，不断地增设新罪以及通过其他方式来扩大犯罪圈就难免会对法治的基础价值造成冲击。尽管形式与实质的价值需要兼顾，但具体到刑法领域，形式的价值无疑具有优先性，而这正是古典主义刑法的价值所在，也是保守刑法观的价值所在，实质的价值不能对形式的基础价值造成颠覆。如果说法规范本身或者说静止状态的法规范是形式的，那么法的运行就必然是建立在形式基础上的实质运用。刑法不断扩大犯罪圈具有实质优先于形式、社会回应优先于形式稳定的特征，对此，保守刑法观所坚守的一些古典法治价值就应当对这样的一种积极刑法立法观予以平衡。
刑事立法的适时而变本身是顺理成章的，而作为解释这种变化现象的积极刑法立法观在理论层面具有发展意义上的合理性。在价值理念层面，即使是积极刑法立法观也绝不会放弃法益保护原则，法益的本质一定是具有权利和自由属性的，而现代意义上的法益概念又被融入了宪法性的概念内涵。法益保护前置的预防刑法同样强调对法益的周延保护，其属于一种积极的法益保护立场，“立法上积极评估未来可能出现的法益侵害并及时跟进，确立相对较低的行为入刑标准”。无论是积极主义还是消极主义，对于像罪刑法定原则、法益保护原则等刑法的基础原则来说仍会予以立场坚守。对于积极刑法立法观来说，主要是基于权利自由与社会控制之间的合理平衡，只是不同的立场所宣示的价值倾向内容是不同的。保守刑法立法观肯定不会主张刑法的一成不变，而积极刑法立法观肯定也不会主张刑法的社会控制凌驾于权利自由的保障之上。例如，主张停止犯罪化的学者也并不是完全反对适时地予以犯罪化，只是这种犯罪化应当具有必要性，且应当被置于整个社会治理体系中来予以考虑，在刑事立法上应做到立、改、废、释的并举，实现刑法立法的科学化。“立、改、废、释是指对于新型违法犯罪行为要及时入罪，对于不合理的刑法规范要及时修改，对于不使用的刑法规范要及时废除，对于不明确的刑法规范要及时解释。”近年来的一些刑法修正案存在明显的立、改有余而除罪不足的特征。“犯罪化与非犯罪化作为刑法发展的两条逆向轨迹，在修订刑法的过程中应当得到统筹兼顾。只有维持犯罪化与非犯罪化的平衡，才能使犯罪圈保持在合理的范围，从而实现刑事法治的良性运行。”积极刑法立法观与保守刑法立法观均集中体现为刑法所必要的“新陈代谢”。故积极刑法立法观并不是一种全新的立场，它实际上应当传承古典刑法或者说保守刑法立法观的权利自由保障精神，并对之作出合理的新解读。
（二）刑事立法参与社会治理应当保持理性
刑法参与社会治理的问题更多地属于政治学与法社会学的领域。在法与社会的关系问题上，诺内特与塞尔兹尼克认为，法经历了从压制型法到自治型法再到回应型法的发展历程。“对回应型法的需求来源于人们在自治型法的体系中所察觉的局限性。然而，回应型法在竭力想达到某种综合成就的过程中，对政治共同体的能力和恢复力提出了很高、甚至过高的要求。”回应型法对于国家与社会的治理能力要求很高，而回应型法不会否认法的自治属性，因为法的自治是法的独立属性并且是法治社会运行的规范前提，但回应型法中的回应同样具有相应的限度，其既是一种法类型的发展历程也是法的实践面向，毕竟，脱离对社会问题的关注与解决，法就难以成为世俗社会中的法。
1.刑法参与社会治理应平衡立法理性与社会民意法本身就具有社会治理的功能，刑法即使作为保障法，也在体系的意义上具有相应的社会治理属性。但刑法既然作为保障法，就不能像其他法律那样可以时常将社会治理作为自身的重要目标，刑法参与社会治理具有间接性与保守性。立法前的民意通常需要刑事政策这一媒介，尽管民意并不一定是非理性的，但由于涉及面广，民意有时难免缺乏刑法所要求的规范理性。“在媒体极为发达的当下，公民能够迅速获得新的立法信息，预测可能性不会受到侵害，但任何一次刑法修改都要谨慎，尤其在增设新罪时，必须贯彻必要性、类型性、明确性和协调性。”为了更灵活地参与社会治理，刑事政策自然会趋于积极导向。“立法的科学性与民主性，是高质量立法的两个标准。”而刑事立法积极征求社会意见体现了立法的民主化，这一方面值得肯定。例如，《刑法修正案（十一）》的一审稿在公开征求意见期间，“公众意见大量集中在儿童保护方面，二审稿修改的重点也在这些问题上”。这说明在立法草案阶段，民意产生了切实的影响，而且这种影响是积极的，其属于公共理性的范畴。民意对刑事立法的影响更多地是指民意对立法动机以及刑事政策的影响，即民意所直接催生的立法动机、政策导向与立法规范。例如，民意经由媒体力量而推动某项立法议程或者产生某些立法动机并将对民意的回应快速反馈于刑事立法的具体条文。“尤其是针对公共事件，媒体主动设置某一议题，建构公众的认知，聚合和引领民意，立法议程加以回应；媒体作为沟通商谈渠道，借助对某一突发事件深入、持续性报道，挖掘和整合已有观点，推动舆论聚合，形成共识。”这种情形属于典型的以民意推动刑事立法内容的制定，并且其前提是刑事政策对这方面的民意予以整合与接纳，例如，妨害安全驾驶罪的轻罪立法就属于这种情形。
我国刑事立法的扩张除了在积极刑事政策的导向下，立法者基于自身意志而站在社会管理和风险抗制的视角作出扩大犯罪圈的情形外，民意通过各种渠道汇聚成现实的社会压力，继而直接为刑事政策所接纳并反映于刑事立法的情形也是存在的。正如有观点所说，“当下中国刑法不间断地犯罪化并不仅仅是立法者自身的观念问题，它在很大程度上也是国人对刑法高度期盼的反映与体现”。民意的因素对我国近些年来的犯罪化进程也起到了一些推波助澜的作用。例如，《刑法修正案（十一）》针对特定行为而降低刑事责任年龄的立法修改、对生产销售假药罪的立法完善、对强奸罪的立法修改与条文增加、对妨害传染病防治罪的立法修改等。在进行刑事立法之前，民意既可能有助于刑事立法也可能有碍于刑事立法，但民意毕竟是客观存在的，而且正常的民意本来就是各种声音都有，当然也容易出现非理性的情形，因此，平衡社会民意与立法理性的任务主要还是由立法机关来承担，在立法规范与社会回应之间，起中介作用的则是刑事政策。尽管刑事政策也具有非规范性的一面，但其毕竟涉及国家公权力机关，而且又会受到宪法和其他规范体系的制约。
为了在立法理性与社会民意之间保持必要的平衡，刑事立法应当在回应社会公众关切的基础上，进一步通过刑事政策与刑法理论的审视，区分民意中的理性与非理性成分，并经由刑事政策先作一个大致的预判。民主立法不同于民意立法，前者注重程序而后者体现随机，何况即使是民主立法的角度也不能背离犯罪化的一般原则。而刑事政策的过滤与刑法理论层面的犯罪化原则正是平衡立法理性与社会民意的重要方面。例如，高空抛物行为的入刑在《刑法修正案（十一）草案》的一审稿中，该罪构成要件的表述为，“从高空抛掷物品，危及安全的”；二审稿将该罪的构成要件表述变为“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的”。对于高空抛物行为，很多民众是支持入刑的，毕竟这涉及人身的安全与自由问题。“高空抛物像隐藏在身边的炸弹那样神秘而又危险，任何人只要外出，就有可能从高楼大厦下经过，就可能遭遇天降之祸。高楼林立的现代社会，不能放纵高空抛物这一社会公害。”因此，将高空抛物行为入刑具有较为广泛意义上的民意基础或者民意推定，但这样的积极刑法立法却会引发理论界的一些质疑。事实上，即使是立法者，也会对这样的刑事立法存在犹豫的心态，这在该条的一审稿到二审稿的构成要件表述方面就可见端倪。草案一审稿中的构成要件表述属于典型的具体危险犯立法，而在二审稿中的构成要件表述则属于形式上的抽象危险犯与实质上的具体危险犯。“抽象危险犯是行为被立法者推定具有危险，危险无须控方证明，但允许行为人反驳。具体危险犯是行为被立法者根据基础事件推定具有危险的事实，风险需要控方证明且允许行为人反驳。”抽象危险犯与具体危险犯在构成要件表述层面的区别是，在确定具有危险要素的前提下，抽象危险犯的危险是观念意义上的类型化危险，而具体危险犯的危险是现实存在的客观危险，即危险指向特定的法益。二审稿中对高空抛物行为的构成要件表述一方面具有抽象危险犯的特征，旨在表明立法者控制危险的决心，将处罚尽可能地前置化；另一方面，立法者又觉得过于处罚前置会不当扩大刑事处罚范围，而且以刑法的方式对该类行为进行规制究竟是否属于理性的方案也是存在争议的，于是以“情节严重的”规定来限制该罪的成立范围，这属于立法对自身的限制。刑事立法最终在社会民意诉求与立法规范理性之间尽可能地选择了一个折中的方案，一方面针对社会公众所关心的治理问题予以轻罪立法，另一方面对于刑事处罚范围在立法论层面作出规范限制。
2.刑法参与社会治理需要坚持自身的体系定位社会治理是一个体系工程，包括在法治思维指引下的各个不同领域的职能分工与协作统一。“法治思维作为一种社会治理思维，注重将法作为思维模式和行为方式，强调立法、执法、司法、守法全过程运行周期，由此在规范体系的基础上进一步推动制度体系的形成和完善。”刑法干预社会治理既需要考虑到社会变迁的背景，也需要着重保持与其他部门法体系之间的规范协同。刑法作为保障法，只有当其他规范体系出现失灵时才可以考虑刑法的具体配置及其适用问题，这是刑法谦抑原则在规范体系意义上的一个重要面向，但对于何为其他部门法失灵而必须动用刑法的情形则时常难以准确判断。认为行为的危害性严重就推定其他部门法是失灵的做法无疑是主观的。现实社会不能优先考虑刑法的治理方式，究竟是否穷尽其他的治理方式是一个必须认真思考的问题。以行政犯的立法设置为例，为了保持刑法的谦抑性，同时也为了减少刑事司法适用过程中的歧义，在立法层面就应当注重相应的体系性。“在具体的规制场域内，行政法与刑法的规范保护目的应相互合致，由此反映的行政犯立法一方面要求行政法与刑法对法概念界定的相互统一，另一方面要求行政违法与刑事罪名的相互照应。”不同的部门法应当明确自身的体系定位，在对一些行为进行规制时，应当在体系的意义上尽量呈现出一种最优的状态。
除此之外，需要考虑刑法治理可能会带来的正面与负面影响并进行一定的权衡。近年来的轻罪立法在有些方面确实超出了自身的体系范围，对于刑法是否坚守了保障法的地位仍以高空抛物行为入刑为例。将此行为入刑是为了遏止近年来时常出现的高空抛物现象。《民法典》第1254条明确将高空抛物行为致人损害的情形规定为侵权行为，行为人需要依法承担侵权责任。在此背景下，刑法又将高空抛物行为入刑，那么问题就是民法的规制效果究竟是否无效或者大面积的无效呢？对此，我们可以作出不同的理解。一方面，《民法典》第1254条对从建筑物中抛掷物品导致的侵权与建筑物上的悬挂或者类似悬挂物的坠落导致的侵权之间不作民事侵权责任程度上的区分，毕竟结果均是应当承担侵权责任，但在刑法层面就相对不同，因为责任主义原则必然使得从高空抛掷物品的行为比单纯地由于疏忽大意而导致的悬挂物坠落致人伤亡的行为更值得谴责。民法层面在侵权行为类型上不作细致区分是否就意味着刑法可以将故意的行为挑出来并予以犯罪化呢？毕竟法规范的指引作用是具有相对统一性的，民法上不作区分可以解释为在民法看来，高空抛物行为与过失导致的悬挂物坠落行为同属于一类侵权行为，对之予以民法规制就是足够的。另一方面，无论是刑事政策还是刑法体系均会强调犯罪的预防问题，那么将高空抛物行为予以入刑是否有利于预防高空抛物行为呢？事实上，很多高空抛物行为并不是故意扔掷物品砸楼下的人或物，而多是在争吵或者情绪失控的情形下将某物扔出窗外，而犯罪预防效果需要以人的自由意志为前提，但在情绪失控的情形下，自由意志能力必然会下降，这种意义上的特殊预防是难以奏效的。而一般预防即使在第一阶段有效，但面临情绪失控的情形时，同样可能会产生无效的情形。如果行为人就是故意往楼下扔东西，就需要进一步考察故意的认识要素与意志要素，视情况成立故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪或者以危险方法危害公共安全罪。例如，行为人对楼下广场上的人群不是将一个酒瓶扔下去，而是几个接着几个不停地朝着广场方向扔，酒瓶像雨一样落下，此时行为人完全可以成立以危险方法危害公共安全罪。于是，高空抛物罪的轻罪立法在法体系的意义上应适当反思。积极的刑事立法应当既重视自身体系的无矛盾性，同时也要界定好其在整个法体系意义上的定位，从而实现法的最佳社会治理效能。
（三）刑事立法实践应当保持必要的实效性
积极刑法立法观具有积极回应社会的面向，有时难免为了及时作出回应而忽视立法的实效性。对于立法实践的实效性而言，除了立法评估以及立法反馈意义上的预期与客观实效外，还包括刑法理论上所说的应当避免完全意义上的象征性立法。但刑事立法应当注重实效性，这一方面是出于立法的经济性原则，另一方面也是为了保持刑法体系的无矛盾性。“立法模式选择必须将立法地位、功能、立法的经济性、协调性、体系性等问题加以统筹考虑。”在行为的指引方面，具有实效性的立法有利于更好地发挥规范的指引作用。之前的刑法修正案存在象征性立法的现象，例如，《刑法修正案（十一）》缺乏实效的象征性立法不仅体现在构成要件方面，甚至在法定刑层面也有所体现，如对罚金刑比例规定的删除或者增加、对有些法定刑的细微变动等。在对《刑法》第160条的修改中，第1款删除了罚金刑的比例限制，第3款的单位犯罪规定则增加了罚金刑的比例限制，也许是出于维护单位存续的目的而具有一定的合理性。但在其他一些条款中也存在多处删除罚金刑比例限制或者具体数额限制的情形，这种罚金刑的多处修改难以作出合理的解释。积极刑法立法观意味着犯罪圈的不断扩大，而这种不断扩大的趋势本身就会引发争议，在这种情况下，如果不注重刑事立法的实效性而允许存在较多的象征性立法，无疑会进一步扩大刑法的体量，增加合理践行积极刑法立法观的现实阻力，对刑法体系的完善以及刑法机能的实现均会产生不利影响。但也不能以象征性立法为由而否定一些刑事立法的合理性，毕竟象征性的程度是有所区别的，并不是所有具有象征性特征的立法均是无实效的。
对于一些具有象征性或者可能具有象征性的刑事立法来说，其一般预防的作用仍是存在的，并且对于必要的刑法规范供给来说，有些规范的存在即使在司法实践中的适用情形较少，但不排除相应的刑法目的与刑法体系的存在。因此，刑事立法要求具有实效性主要是指应当具有解释论上的适用性，而不能只是完全空洞的原则性规定。
结论
一是明确刑事政策积极引导刑事立法的必要限度，二是保持刑法的现实回应性与规范理性之间的合理平衡，三是确立刑法自身的体系定位，四是尽量保持刑事立法的实效性。刑事立法应当顺应社会现实的发展，并且要以法治的基本要求为前提。“作为制度构建的法治需要一个长期的过程，而作为精神的法治则需要一直存在。”犯罪化的过程不能对刑事法治的基础价值造成根本冲击，犯罪化一方面应具有不同阶段与不同层面的审查判断，另一方面应当在刑事立法理念与具体的立法实践方面保持合理限度。为了实现积极刑法立法观对刑事立法的正确引导，应当以保守刑法立法观的正向价值去预防积极刑法立法观可能存在的一些过度犯罪化，合理把握刑法参与社会治理的必要限度，尽量保持刑事立法的实效性，维持刑事立法的最佳平衡状态。
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