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郑磊：完善和加强备案审查制度的进路：政策、法律与案例 ||《地方立法研究》
完善和加强备案审查制度的进路：政策、法律与案例郑磊（浙江大学光华法学院教授，全国人大常委会法工委备案审查专家委员会委员）
本文来源于《地方立法研究》2023年第6期。因篇幅较长，本文注释已略，建议阅读全文。
摘要
党的二十大报告提出“完善和加强备案审查制度”，开启了备案审查工作的新征程。2023年是全面贯彻落实党的二十大精神的开局之年，修改立法法、监督法和研究出台《全国人大常委会关于完善和加强备案审查制度的决定》等立法工作接踵而来，同时开启并接连发布备案审查工作案例，共同交织呈现出备案审查的2023实践场景。通过完善和加强备案审查制度的政策、法律与案例三元进路，建构成熟完备的备案审查自主知识体系，需要久久为功、持续深入的理论图景：一个以人民代表大会制度为依托、以合宪性审查制度为核心、以备案审查制度为基础的中国特色宪法监督理论。
关键词
目次
引言：备案审查工作开启新征程
一、政策：“完善和加强备案审查制度”的开局之年
二、法律：备案审查制度法律化汇聚提速
及时法律化、适时体系化，是新时代备案审查工作的一项法宝。近年来，许多成熟的备案审查实践经验持续性地上升为公开的或内部的工作机制，并经此进一步升格为国家法律制度，在2023年汇聚并提速。多项备案审查法律化的立法程序完成并交汇在2023年，根据《全国人大常委会2023年度工作要点》，“健全保证宪法全面实施的制度体系”的工作部署中，包括“做好立法法修正草案提请大会审议工作，修改各级人民代表大会常务委员会监督法”“就完善和加强备案审查制度作出有关决定”。2023年，不仅是“完善和加强备案审查制度”的标志性年份，而且也将成为推进宪法监督“规范化、程序化”建设整体的一个标志性年份。 党的十八大以来，备案审查工作的持续制度化及其走向可以被大致概括为标志鲜明的“四步走”阶段，这一阶段结构构成了观察备案审查立法标志性举措集中呈现的2023交汇年的时代背景。
（一）《法规、司法解释备案审查工作办法》（2019年）
2019年12月16日，第十三届全国人大常委会第四十四次委员长会议通过了《法规、司法解释备案审查工作办法》（以下简称《工作办法》），这是全国人大常委会贯彻党中央关于加强备案审查制度建设决策部署的重要的阶段性成果，为开展备案审查工作提供了有力的支撑和指引，在多个方面为备案审查制度化在新时代迈出了第一步：第一，为备案审查工作提供了统一的工作制度规范，《工作办法》将原有的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》和《司法解释备案审查工作程序》合并，并进行丰富完善，形成总则、备案、审查、处理、反馈与公开、报告工作、附则共七章57条。第二，《工作办法》全面总结了备案审查工作此前阶段的实践经验，尽可能地吸收了一些行之有效的探索、进展和经验。第三，既为各地方人大制定和完善备案审查制度规范，提供有据可循的规范方案，也要求地方各级人大常委会参照《工作办法》对一府一委两院开展备案审查工作。
（二）地方组织法、全国人大常委会议事规则、立法法、监督法
近年来，多部宪法性法律接连修改，为备案审查制度化提供了难得的连续法律化契机。尤其是2022年的地方组织法修改和全国人大常委会议事规则修改、2023年的立法法修改，以及正在进行中的监督法修改，不仅推动了备案审查工作依据制度化在法律层面的集中连续推进，而且，循着各部法律的调整对象分工，分别对各级人大职责、立法型规范性文件备案审查、非立法型规范性文件备案审查等部分展开依据入法和规范完善。
1.地方组织法六修、全国人大常委会议事规则首修：备案审查职责“一原则、一规则”并增2022年3月11日，第十三届全国人大第五次会议通过《关于修改〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉的决定》，地方组织法第六次修正。这次修改涉及备案审查的修改内容，主要是增加规定备案审查职责的“一原则、一规则”两个方面：
第一，将“保证宪法、法律和行政法规在本行政区域的实施”写入总则，明确将地方政权机关的法治统一职责确立为地方组织法上的法律原则。多个新增条款结构性充实“总则”内容，是这次修正的重要方面，其中重要的一条是，根据宪法有关规定精神，明确地方人大和地方政府在国家法治统一中的职责，新增的第5条规定：“地方各级人民代表大会、县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会和地方各级人民政府遵循在中央的统一领导下、充分发挥地方的主动性积极性的原则，保证宪法、法律和行政法规在本行政区域的实施。”总则章新增的这一备案审查原则条款，连同县级以上地方各级人大（第11条）、乡镇人大（第12条）、县级以上地方各级常委会（第50条）三者职权条款均首项规定的“在本行政区域内，保证宪法、法律……的遵守和执行”三处原有条款，以“1+3”的四重奏结构，为地方政权机关尤其地方人大开展备案审查工作直接且反复地提供了法治统一职责依据。
第二，将“听取和审议备案审查工作情况报告”工作机制直接增列为地方各级人大常委会的第10项职权。2017年12月，全国人大常委会首次听取和审议法工委备案审查工作情况报告，自此，不仅逐年审议备审年报在全国人大常委会成为常态，有效实现了备案审查工作在全国人大常委会层面的“显性化”；而且，全国人大常委会法工委“以建立健全人大常委会听取审议备案审查工作情况报告制度机制为抓手，推动地方人大常委会备案审查延伸并覆盖本级和下级应当受人大监督的所有规范性文件”，自2019年备审年报开始至地方组织法修改前的三份备审年报逐年统计备审年报覆盖省级、市级、县级人大常委会建立备审年报制度数字进度，并在2022年报告中汇总指出，“2019年，实现省级人大常委会听取审议备案审查工作情况报告制度全覆盖；2021年，实现设区的市级全覆盖；2022年，力争实现县级全覆盖”。地方组织法将备审年报增列为地方人大常委会职权，既使备审年报从工作抓手、工作机制升格为地方各级人大常委会的法定职权，同时也使之从一项推进备案审查工作的单纯举措发展为履行法定职责的常态行为。与此相连，2022年6月全国人大常委会议事规则修改，第33条第9项将法制工作委员会备案审查工作情况的报告也增列为全国人大常委会全体会议定期听取的报告。这两项法律修改，使备案审查工作报告制度从促进备案审查工作“显性化”的一项重要工作举措上升为一项法律制度，对于打开了备案审查工作汇聚提升法律化的进程而言，意义重大而深远。
2.立法法二修：“审查程序—审查方式—审查结构”逾十处宪审备案要点2023年3月13日，第十四届全国人大第一次会议表决通过了《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，这是立法法自2015年首修后的第二次修改。“引人关注的是，此次立法法修改涉及备案审查制度的，不论是条文数目还是条款内容，幅度都比较大”，相关修改广泛涉及十余处，可将之结构性地概括为法律审议、备案审查双重程序、审查方式、审查基准四个方面： 第一，法律审议程序有三个条款增加规定“涉及的合宪性问题”，强调事中合宪性审查要求。在法律审议程序中，新增的相关规定是：提出法律案，其中法律草案的说明应当包括“涉及合宪性问题的相关意见”；不论是“列入全国人民代表大会会议议程的法律案”（第23条）还是“列入常务委员会会议议程的法律案”（第36条），其中对“涉及的合宪性问题”，宪法和法律委员会应当在修改情况的汇报或者审议结果报告中予以说明。“添加‘涉及合宪性问题’这一表述，意味着要求法律在审议中明确和加强合宪性论证，是对合宪性的进一步强调。”合宪性审查包括事先审查和事后审查，两者具有相通的原理，法律审议程序中的合宪性审查虽然在程序上区别于事后的合宪性备案审查，但其原理对后者可共享或参照。 第二，备案审查程序相关条款在原先三处“同宪法或者法律相抵触”之后增加规定“或者存在合宪性、合法性问题”，明确事后合宪性要求。具体包括：增加规定，国务院等六类主体只要认为法规存在合宪性、合法性问题的，即可向全国人大常委会提出法规审查要求；全国人大专门委员会（以下简称“专委会”）、常委会工作机构在审查中，只要认为存在合宪性、合法性问题的，即可向制定机关提出审查意见；制定机关对此若不予以修改，则应启动经由委员长会议予以撤销的议案、建议提请常委会审议决定。 根据立法法的原有规定，审查要求的提出以及专委会、工作机构向制定机关提出审查意见乃至向委员长会议提出予以撤销决定的议案建议，均以“同宪法或者法律相抵触”为条件，这是合宪性审查基准、合法性审查基准在审查程序的中间环节和内置条件上的体现，不同于审查基准在改变或者撤销职权、审查决定相关条款中的规定，这里不排除审查程序实践中就仅仅存在合宪性、合法性问题嫌疑提出审查要求、审查意见乃至审查决定议案建议。因为审查要求主体以及专委会、工作机构审查研究环节、审查决定议案环节关于合宪性、合法性的理解，尚不是最终的正式理解，并不代表必然会在常委会层面得出同宪法法律相抵触的决定。然而，对“同宪法或者法律相抵触”条件过于谦抑乃至严苛化理解，是实践中面临的现实问题，也是至今尚未出现相关国家机关提出法规审查要求的实践，至今未见专委会、工作机关提出审查决定的实践和正式报道的原因之一。针对这一实践问题，备案审查程序规定中三处插入式增补“或者存在合宪性、合法性问题”的表述，是对作为审查程序中相关环节和内置条件的“同宪法或者法律相抵触”的已有条件的关联内容的单列明确和重申强调，虽然并不带来合宪性、合法性审查基准规范内涵的扩容，但着眼于在实践效果上降低对于审查要求、审查决定议案建议等的“心理门槛”，以激活审查要求、拓展审查意见、推动审查决定议案建议。 第三，四大审查方式全线入法。一方面，备案审查实践中已经较为成熟，但尚未获得明确法律依据的审查方式，应写入立法法，新增条款包括国务院备案审查工作机构的主动审查（第111条第1款），全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构以及国务院的专项审查（第111条）以及同专项审查密切关联的集中清理（第116条），移送审查所依托的衔接联动机制（第115条），“第五章适用与备案审查”篇幅新增了三条至十九条，尽为上述三个审查方式条款。经此扩容，四元审查方式从部分法律化实现了全面法律化。另一方面，回应备案审查实践问题，完善修改已有审查方式条款，如前已述的两例可见，一是主动审查主体从2015年增列的全国人大专门委员会、常委会工作机构扩容至国务院备案审查工作机构（第111条第2款），二是审查要求的提出条件单列重申“或者存在合宪性、合法性问题”（第110条），探索降低对于审查要求的“心理门槛”。 第四，总则条款中审查基准的规范依据和规范要素丰富化。2023年《立法法》修改，“第五章适用与备案审查”中并没有出现审查基准相关条款的专门修改，然而，总则条款中“完善立法的指导思想和原则”的每一项修改，均不同程度地拓展了审查基准的规范依据、明确了审查基准的规范要素。尤其政治性基准以及同其具有类型亲缘性适当性基准，在新增或修改的总纲条款中获得了明确规定之规范要素的大幅度扩容，第3条新增的内容“‘三个代表’重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，推进中国特色社会主义法治体系建设，保障在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”,拆条新增的第4条规定“立法应当坚持以经济建设为中心，坚持改革开放，贯彻新发展理念，保障以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴”，新增的第8条规定“立法应当倡导和弘扬社会主义核心价值观，坚持依法治国和以德治国相结合，铸牢中华民族共同体意识，推动社会主义精神文明建设”，新增的第9条规定“立法应当适应改革需要，坚持在法治下推进改革和在改革中完善法治相统一，引导、推动、规范、保障相关改革，发挥法治在国家治理体系和治理能力现代化中的重要作用”。总则中新增的这些立法指导思想和原则条款，均是典型的政治性基准条款。同时，从以法规范明确规定审查基准要素的角度看，也可在宽泛意义上视为合法性审查基准的范畴。“立法应当坚持和发展全过程人民主，尊重和保障人权，保障和促进社会公平正义。”第6条新增的第1款规定“立法应当坚持和发展全过程人民民主，尊重和保障人权，保障和促进社会公平正义”，则为合法性基准明文规定了全过程人民民主、人权、公平正义等规范要素。第5条新增了“符合宪法的规定、原则和精神”内容，不仅强调了典型合宪性基准，而且是立法法2023年修改中审查基准相关修改的标志性内容。
3.监督法首修：非立法型规范性文件备案审查法规范的集中完善2006年8月，《监督法》经过“连续五届人大不懈努力”，“二十年磨一剑”，在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议上通过，“第五章 规范性文件的备案审查”专章规定了各级人大常委会对非立法型规范性文件的备案审查。
随着实践的不断发展进步，监督法出现了一些不适应新形势新要求的情况，有必要适时对之进行修改完善的需求不断凸显，2018年监督法修改列入《第十三届全国人大常委会立法规划》的“第二类项目：需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案（47件）”，并自2021年开始出现在立法工作计划中：在《全国人大常委会2021年度立法工作计划》中列入“（三）预备审议项目”后，在《全国人大常委会2022年度立法工作计划》中列入“（二）初次审议的法律案（24件）”的第2项，至《全国人大常委会2023年度立法工作计划》列居“（二）初次审议的法律案（18件）”第1项。
修改监督法是2023年全国人大常委会的重要立法项目，监督法的首次修改，将体现包括备案审查工作在内的人大监督工作多年来的成果，将监督工作的经验、决定和党中央的决策部署、精神要求贯彻到法律当中。
（三）起草《全国人大常委会关于完善和加强备案审查制度的决定》（2023）
党的二十大报告提出，“完善和加强备案审查制度”。这是备案审查工作首次被写入党的代表大会报告，意义非同寻常。作为一项重要工作部署，全国人大常委会在党的二十大开局之年将研究出台完善和加强备案审查制度的决定，这是其政策基础。与此同时，成熟的备案审查实践经验上升为工作机制和相关制度的持续进展和不断拓展，本身为备案审查进一步制度化、法律化，积累了工作经验，奠定了内容基础和工作基础。在局部法律化、连续法律化的基础上，备案审查法律制度进一步专题法律化、集成法律化。于是，作为贯彻落实党的二十大备案审查进阶要求的重要工作部署的《完善备案审查决定》，将于2023年研究出台，水到渠成。
2023年开年以来，全国人大常委会法工委“草案征求意见稿”的草拟和修改，通过各地调查研究、广泛听取意见、成立起草工作专班、召开工作推进会与座谈会、听取专家意见等多元形式密集而深入地推进工作。单就涉及法工委备案审查专家委员会部分委员参加的专题现场活动来说，先后就有2月10日备案审查专家委员会会议、2月15日渝宁浙粤规范性文件制度建设重庆推进会，以及5月天津座谈会、7月北京座谈会，等等。
在起草和讨论过程中，各方关注的重点包括：明确备案审查原则；扩大备案范围；综合运用和发展审查方式，包括首次规定加强联合审查、衔接司法程序与备案审查工作；推进合宪性审查工作，落实宪法解释程序；明确审查的内容和标准，包括首次重点引入比例原则；完善常委会纠正程序，增强纠错的权威性和刚性；健全备案审查工作情况报告制度，规定将常委会的审议意见连同报告一并交由制定机关研究处理；加强备案审查信息化建设；加强备案审查理论研究，支持备案审查学科建设，推动构建以备案审查为基础的中国特色宪法监督理论体系；加强工作联系指导，推动地方人大常委会加强备案审查制度和能力建设，参照本决定制定或者修改本地区备案审查地方性法规；加强港澳法律备案审查工作；等等。
《完善备案审查决定》将发挥重要的功能特点和阶段任务，这可从对比制度化“四步走”的其他各项标志性内容中呈现出来。第一，法律位阶。在《工作办法》全面总结、系统规定的基础上，《完善备案审查决定》进一步全面总结备案审查工作实践经验并系统地予以制度化、规范化，以全国人大常委会决定形式作出规定，在效力位阶方面上提一个台阶。第二，结构完整。在“四法联弹”分结构在各部法律中分块局部法律化的基础上，以专项决定形式作出集中规定，内容集成、结构完整地建构备案审查规范体系，同时也是对宪法、立法法、监督法确立的备案审查制度的实施性规范体系。
除了法律位阶、结构完整之外，若向后对比可能的进一步立法举措，《完善备案审查决定》还具有正式立法铺垫的功能特点和阶段任务。较之典型立法形式，向前对比系统总结、结构完整的决定形式，通常仍显提纲挈领、篇幅有限。《完善备案审查决定》的研究出台，为进一步酝酿《备案审查法》提供了心理基础和工作基础。 2022年3月，十三届全国人大第五次会议期间，袁有方等31名代表提出“关于制定备案审查法的议案”（第281号），建议以全国人大常委会委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》为蓝本，总结吸纳地方各级人大常委会备案审查工作的经验做法，尽早制定出台《备案审查法》。由于议案所附草案的成熟度以及当时就此立法的心理基础和工作基础状况，这项议案并没有获得媒体的充分关注。2022年10月，随着党的二十大报告升格要求“完善和加强备案审查制度”，《法治日报》报道了“两会”“关于制定备案审查法的议案”资讯。然而，以此时的工作基础和已有立法积累判断，马上研究出台《备案审查法》的立法条件尚待继续积累。11月，《民主与法制时报》以出台《备案审查法》为主题采访笔者时，笔者强调报道主题需客观地加上“适时”出台的状语。12月，宪法和法律委员会在其《关于第十三届全国人民代表大会第五次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》中，将之列入“四、21件议案涉及的9个立法项目，有的可待条件成熟时列入立法规划、年度立法工作计划，有的可在相关法律的制定或者修改等工作中统筹考虑，作进一步研究”部分。 随着2023年备案审查制度法律化的提速，立法法修改中，备案审查条款作出了较大幅度的修改，常委会也研究出台《完善备案审查决定》，为更为精细化、更为体系化的《备案审查法》的酝酿和出台奠定了基础。使《备案审查法》在下届全国人大研究出台乃至推动列入十四届全国人大常委会立法规划并于本届全国人大提交初次审议，具备了可行性。如下方面的有利条件和工作基础，均在2023年持续增强或提速增强：一是党中央和各部门、各地方对备案审查工作的重视程度日益提高、战略部署和工作要求不断升格，社会影响力不断增强；其二，备案范围逐步扩大并已基本实现“全覆盖”，审查数量逐年增加，审查力度持续加大；其三，凝练成熟的备案审查实践经验出台的工作机制，进而制定修改的国家法律汇聚提速、积累厚实；其四，备案审查工作力量和能力建设不断加强和充实；其五，备案审查理论研究不断深入和丰富。 此外，从立法性决定积累经验到典型立法适时出台的立法阶段路径，全国人大常委会近年来已有立法实践。例如，2018年的《人民陪审员法》，正是在全国人大常委会2004年审议通过的《关于完善人民陪审员制度的决定》、2015年的《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》、2017年的《全国人民代表大会常务委员会关于延长人民陪审员制度改革试点期限的决定》等持续积累的基础上制定出台的。再如，2011年全国人大常委会审议通过的《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》在“决定”形式同“法律”形式的选择上，专门说明：“各方面一致认为，目前单独制定一部反恐怖法，立法条件尚不成熟，可以先由全国人大常委会制定专门的法律决定，解决反恐怖工作中迫切需要解决且各方面能够达成共识的问题。”在该决定制定及其实施的经验积累基础上，《反恐怖主义法》于2015年出台。
三、案例：备案审查指导案例接连发布
备案审查案例，既是备案审查制度的鲜活体现，又是备案审查制度的基础信息、基础设施。开展备案审查案例研讨交流，是完善和加强备案审查制度的重要举措和关键线索，至少从五个方面发挥着多元功能：一是加强备案审查的能力建设。例如，历年备审年报中，作为工作机制的案例研讨交流在2019年报告中首次出现，该年工作包括“组织地方人大常委会有关工作机构开展备案审查工作经验交流和典型案例研讨交流，对备案审查工作实践中遇到的一些带普遍性、基础性的问题加强理论研究”；在案例交流积累基础上，《规范性文件备案审查案例选编》于2020年8月出版。二是备案审查宣传的鲜活素材。2020年报告总结该年工作时提到“加强对备案审查工作的宣传，及时通过媒体报道工作进展和典型案例，扩大备案审查制度的社会影响”。三是加强备案审查理论研究。在2020年报告的关于2021年工作安排的加强理论研究部分，首次出现“推动构建以备案审查为基础的中国特色宪法监督理论体系，推动备案审查学科建设”，首次提出“开展备案审查案例分析研究”的要求。四是联系指导地方人大的重要机制。2021年报告作出的2022年工作安排中，首次出现“适时发布体现地方立法共性问题、具有指导意义的典型事例，探索开展备案审查案例指导工作”。五是统一审查基准。2022年报告在“开展工作案例交流，探索建立案例指导制度”的基础上，更为实质性地将案例指导制度接续“统一审查标准和尺度”来展开接好，并以此作为功能重点在2023年工作初步安排和考虑中指出“运用备案审查工作案例推动工作交流互鉴”。 备案审查案例公开是开展案例研讨交流的前提。备案审查案例公开的逐渐官方化、批量化、持续化，而且先后开发多元形式和渠道向社会披露备审案例。首先是年报案例。2017年12月起，随着全国人大常委会首次听取和审议备案审查工作情况报告，各部分内容对应之典型案例，是历年报告的重点内容和关键素材，6份备审年报（至2022年报告）已积累年报案例89件次。接着是案例选编。2020年8月，全国人大常委会法工委法规备案审查室遴选来自四级人大常委会的169件案例，结集出版了首部备案审查案例集《规范性文件备案审查案例选编》，官方集中首次正式披露数量可观的备审案例，使备案审查研究和备案审查课程的案例素材供给的数量积累，实现了质变式的突破。此后实践中积累和遴选的案例，有望近期推出第二本《案例选编》。然后是官微案例。“备审动态”作为全国人大常委会法工委的备案审查工作公众号，2021年4月19日首篇推送开张后，陆续推送的案例也是一种披露方式的尝试，截至2023年9月，先后于2021年5月、2021年12月、2022年5月三波不定期推送案例38件。 在此基础上出现的第四种披露渠道，是更具有标志性意义的案例形态——工作案例。第1号备案审查工作案例，是“关于地方物业管理条例限制业主共同管理权有关规定的审查研究案例”（备案审查工作案例2022年第1号），于2023年1月通过中国人大网向社会公开；2023年8月，中国人大网向社会公开第2号工作案例“对地方物业管理条例有关移交专业经营设施设备所有权等规定的审查研究案例”（备案审查工作案例2023年第1号），主要涉及以下三个方面的问题：①地方物业管理条例能否规定建设单位在竣工验收后将供水、供电、供气、供热等专业经营设施设备的所有权移交给专业经营单位；②地方物业管理条例对损坏房屋承重结构、主体结构的违法行为规定的处罚幅度能否低于上位法规定；③地方物业管理条例能否对业主未实际入住使用的物业服务费交纳比例作出规定。从两个案例的情况来看，更长的篇幅，是工作案例同前三类披露渠道案例的明显区别，以更充分地承载审查研究意见的论证内容；从内容结构来看，两个案例都包括“案例基本情况”“审查研究意见”，第1号案例列“审查研究工作情况”介绍各制定机关的认识，征求相关国家机关的意见。两个案例的审查研究意见部分所体现的要素，主要有具体援引的上位法条款、主要的论证内容、基本的审查研究结论、明确的纠错方案等。随着第1号、第2号均在2023年先后向社会公开，探索建立备案审查案例指导制度迈出了标志性步伐，2023年可视为备案审查指导案例公开元年。随着工作案例数量的积累、案例内容的丰富、论证要素的饱满，备案审查案例指导制度将在前述五项功能方面发挥更为充分的作用。
余论：建构中国特色宪法监督理论体系
王锴：比例原则在备案审查中的运用——以适当性审查为中心
梁鹰：备案审查视角下地方立法“放水”问题探讨
《地方立法研究》2024年征订启事
《地方立法研究》投稿网站：https://dflf.cbpt.cnki.net/