程龙：刑事责任年龄个别下调的刑事诉讼应对 ||《地方立法研究》
刑事责任年龄个别下调的刑事诉讼应对
程龙
（云南大学法学院副教授）
本文来源于《地方立法研究》2023年第6期。因篇幅较长，本文注释已略，建议阅读全文。
摘要
《刑法修正案（十一）》对刑事责任年龄的个别下调不仅是一个刑法调整问题，同时也需要刑事诉讼制度予以配合。在法理上，刑事诉讼具有调整、补充和限制刑法功能实现的效果。刑事诉讼理论一方面应当促进对低龄未成年人恶性犯罪的惩治，另一方面也要充分实现对未成年犯罪人的保护与矫治。刑事责任年龄个别下调需要谨慎的诉讼应对，其中，作为诉讼要件的最高人民检察院核准追诉成了关键环节，理应对其体系定位和规范效力进行充分讨论，以妥善处理核准追诉前强制措施采取及不核准的法律后果等问题。在具体诉讼制度上，应认真对待不起诉制度、认罪认罚从宽和犯罪记录封存在低龄未成年人刑事诉讼中的适用问题。拓展未成年人特别诉讼程序的制度设计，更加重视辩护律师的帮助，坚持宽严相济和教育挽救未成年人的刑事政策，以求得对低龄未成年人犯罪的刑事诉讼正确处置。
关键词
刑事责任年龄 刑法修正案（十一） 未成年人犯罪 认罪认罚从宽目次
一、问题的提出
二、刑事责任年龄个别下调对刑事诉讼的挑战
三、刑事责任年龄个别下调与刑事诉讼要件的调整
四、刑事责任年龄个别下调与刑事诉讼规则的调适
结语
一、 问题的提出
2020年12月26日，十三届全国人大常委会第二十四次会议表决通过了《刑法修正案（十一）》（以下简称“刑修十一”），其中，在《刑法》第17条第3款中新增规定“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”。这标志着草案阶段已引发社会各界热议的“刑事责任年龄下调”议题最终确定。
尽管“刑修十一”并不是对刑事责任年龄进行整体下调，而且，对12-14周岁未成年人犯罪的惩罚范围与惩罚条件也加以严格限制。即便如此，对未成年人犯罪——尤其是低龄未成年人犯罪的惩处仍牵动着学界乃至社会的敏感神经。对此，主流观点认为，此次刑事责任年龄的个别下调符合社会发展需要。我国过去的未成年人犯罪惩治中存在教育、感化、挽救方针过度适用的误区，而降低刑事责任年龄可以更好地实现救赎未成年人与社会正义期许之间的平衡。但是，反对观点依然存在。例如，宋英辉教授指出，降低刑事责任年龄的主张缺乏实证数据支持，而且，刑事责任年龄制度旨在惩罚，与旨在保护权利的民事行为能力制度迥异，不能简单类比；同时，还会陷入人类文明越进步，刑事责任年龄却越应降低的悖论之中。林维教授也认为“过低的责任年龄界限会导致责任概念的丧失，进而使责任刑法的约束机能完全失去意义”。
刑事责任年龄应否下调、如何下调在实体法上是一个重量级的课题，可以预判这场争论并不会随着“刑修十一”的颁布实施而终结。“刑修十一”施行近3年来，一方面，未成年人犯罪总体呈上升态势，尤其是低龄未成年人犯罪占比上升；另一方面，据最高人民法院副院长、最高人民法院少年法庭工作办公室主任杨万明表示，从法院审理角度看，已满12周岁不满14周岁的未成年人犯罪被追究刑事责任的案件数量极少。总体来看，12-14周岁未成年人刑事责任追究呈现克制收缩的态势。这主要是因为虽然刑事责任年龄进行个别下调，但司法机关仍然坚持“教育、感化、挽救”的未成年人犯罪治理方针。在犯罪治理层面更加注重协同社会、公共部门和家长共同对未成年人犯罪进行矫治、监护和教育，努力使未成年人改过自新，回归社会，而非一味打击惩罚。
据此而论，尽管“刑修十一”降低了刑事责任年龄，但在实践中并没有出现未成年人刑事司法的重大转向，一些忧虑甚至是质疑在低龄未成年人犯罪治理中并未实际出现。不过，刑事责任年龄的个别下调虽然传统上是一个刑事实体法问题，但刑事诉讼制度作为“程序刑法”之一端，也承担着保障刑法具体实施的功能。从宏观的程序法层面对刑事责任年龄个别下调进行审视，有助于避免传统的较为偏狭的单纯实体法思维路径依赖，而可站在刑事一体化的整体性思考框架下实现更加全面的认识。就此基本立场而言，程序法显然应有所回应。因此，本文的问题意识建立在承认或者假定刑事实体法有效性和合理性的基础之上，重点研究此次刑事责任年龄个别下调后，刑事诉讼理论的智识供给以及刑事诉讼制度的应对问题。依循问题本身的逻辑，本文将首先在宏观层面讨论刑事责任年龄个别下调对刑事诉讼程序带来的挑战，进而在中观层面研究作为刑事诉讼要件的“最高人民检察院核准追诉”的体系性定位，最后在微观层面讨论刑事责任年龄个别下调后具体刑事诉讼程序的反馈。
二、刑事责任年龄个别下调对刑事诉讼的挑战
（一）刑事诉讼目的与刑事责任年龄个别下调
此次刑法修改后，我国已经构建了未成年人犯罪的“三层追责”格局。即在原有的16-18周岁未成年人犯罪应负刑事责任、14-16周岁未成年人应对部分犯罪负刑事责任之外，又增加了12-14周岁未成年人应对故意杀人、故意伤害致人严重残疾等恶性大、危害高的特定犯罪负刑事责任的情形。之所以个别下调刑事责任年龄，目的在于惩罚和预防低龄化恶性犯罪。有研究发现，目前我国未成年人犯罪呈现出低龄化、暴力化趋势；同时，未成年人多次犯罪现象和结伙犯罪增多，犯罪手段的暴力倾向进一步增强。一些不满14周岁的未成年人在犯故意杀人、严重的故意伤害案时，无法进行刑事追诉进而无法实现刑事惩罚，既不能有效预防再犯，也不能平复被害人家庭乃至社会的创伤。对此，刑事实体法理论认为追究未成年人刑事责任的主要目的侧重于惩罚、报应和预防，“未成年人犯罪的刑事负担，并不是出于一般预防的目的，而是在考虑行为人刑事责任能力的基础上，对未成年人实施犯罪行为的谴责，或者说是对其行为实施的一种报应”。
从实现实体法目的的角度看，程序法本身应当进行自身调适从而满足实体法的目的性预期。“既然程序法是实体法的手段与形式，它当然要受目的和内容的左右和制约，必须忠实于实体法的立法精神，只有这样才能使司法活动在内与外、里与表两个层面具有协调性，使刑事司法能够高效、公正、和谐地推进。”因此，刑事责任年龄的个别下调理应引起刑事诉讼程序的一定改变。但是，这种改变不能一味迎合报应、惩治和预防的需要。实际上，我们完全可以“在坚守刑事诉讼正当性和合法性的前提下，追求刑法的适用效果，肯定刑法内容在司法中实现的相对性与有限性”。质言之，实体法上的争议、偏颇甚至是缺憾可以通过程序调适加以修正。因此，刑法学界对于刑事责任个别下调后的诸多担忧，也可以通过刑事诉讼的具体处理加以调整。刑事责任年龄的个别下调并不等于下调后的未成年人犯罪一律追诉，追诉与否仍然需要考虑刑事诉讼目的并受其制约。
（二）国家亲权理论与刑事责任年龄个别下调
所谓国家亲权，传统的含义是指国家居于无法律能力者(如未成年人或者精神病人)的君主和监护人的地位。1993年，美国联邦最高法院在“海勒诉多伊案”（Heller v.Doe）中强调了“依国家亲权”，国家有向那些无法照顾自己的公民提供关爱的合法利益。国家亲权理论具有两面性：一方面，强调国家亲权高于监护人亲权，国家是最终监护人，因此，国家对于未成年人具有惩罚权能；另一方面，国家同时负有保护、教育未成年人的职责，并应积极履行之。受其理论影响，少年司法呈现出三个明显特征：①少年司法明显的福利化特征；②少年司法一般采取矫正模式而非报应模式；③少年司法高度追求个案正义。尽管国家亲权理论近年来备受争议，认为国家在担负“亲权”的同时，还负有保障被害人合法权益和社会安宁秩序的职责，故少年司法在世界范围内有日趋“硬化”的态势。不过，整体来看，国家亲权理论的提出，主要是为了提示国家权力须对未成年人“恩威并施”，而非一味宽缓。但这一提示并不构成对少年司法优先保障未成年人权利这一基本理念的根本性反对，国家亲权仍然强调对未成年人犯罪的适度宽缓。其对未成年人犯的处遇主要关注福利保障，而非单纯的惩罚。换言之，国家亲权中“亲”与“权”并存，但“亲”在“权”先。国家固然基于其维护社会秩序、国家稳定的基本职责而具有对未成年犯罪人的惩罚权，但这一“权”并不足以辞让国家保障、教育未成年人的“亲”之义务。从这个角度看，甚至可以认为，任何一件未成年人刑事案件，不仅仅是个人教育、家庭教育的失败，也包含着国家教育的失败。
国家亲权理论可以有效回应此次刑事责任年龄个别下调的部分问题。首先，肯定了国家对于未成年人触法行为，乃至犯罪行为进行追究的权力。对于部分严重恶性犯罪下调刑事责任年龄，扩大追诉圈并不构成对少年司法原则的违背。其次，未成年人犯罪的恶性程度高并不意味着刑事程序一定要严苛以待，国家不能辞让其保护、教育未成年人的职责。在适用程序上，应当充分尊重、体谅未成年人——尤其是12-14周岁少年儿童的智力、体力和心理水平，构建符合这一年龄段被追诉人实际状况的刑事追诉制度。最后，不能一味追求犯罪打击和惩罚报应，必须充分考虑国家对未成年人的挽救、帮教职能的发挥。即便对于故意杀人、故意伤害致人死亡或严重残疾的恶性犯罪，也不能与成年人犯罪甚至是高龄未成年人犯罪等同视之。一味对低龄未成年人犯强调惩罚，有推卸社会责任、国家责任之嫌。
（三）独立未成年人追诉程序与刑事责任年龄个别下调
世界范围内对于未成年人司法程序有单轨模式和双轨模式的不同选择。单轨模式的代表是德国，除单独设立少年法院和对未成年人案件实行两审终审之外，并不区分成年人和未成年人刑事诉讼程序；而日本则采成年人和未成年人不同刑事诉讼程序的双轨模式。理论上，双轨模式区分成年人与未成年人两类刑事诉讼制度体系的原因在于，其一，程序正义对未成年人而言意义并不显著，未成年人并不一定理解冗长程序本身的理论意义；相反（未成年人）特别程序正当性的基础更多侧重于对未成年人的矫治与犯罪预防，而非如成年人刑事诉讼那样主要表达为程序正义。其二，成年人刑事诉讼程序并不一定有助于预防青少年犯罪，相反，有实证研究发现，适用成年人诉讼程序审理的未成年人犯罪总体累犯率更高，再犯时间更早，原因是与成年犯罪人接触以及“康复改造”、资源短缺等。其三，未成年人刑事审判应更强调教育和保护理念，与旨在预防和惩罚犯罪的成年人刑事诉讼程序也具有目的上的显著区分。
尽管2012年刑事诉讼法的修改在特别程序中增加了“未成年人刑事案件诉讼程序”，但从体系性和规范密度上看，我国并未完全建立双轨模式的未成年人/成年人刑事诉讼体系。因为，第一，少年司法的独立价值和功能尚未得到广泛的认同。长期司法实践中也并未将少年司法视为一项与成年司法平行的法律制度体系。第二，在诉讼程序上，未成年人刑事诉讼程序的规则设计比附成年人程序，基本按照成年人追诉程序构建。一方面，“普通程序以成年人为原型对象构建，拥有成熟且健全理智的他们有能力应对为正义而设的诉讼程序。但未成年人对普通正义程序缺乏应有的承受能力，即使是作出部分改变的程序也难以与其年龄、心智相匹配”。另一方面，在程序设计上，虽然增设了例如“合适成年人”、犯罪记录封存等专属于未成年人刑事诉讼的特别制度，但从整体上看，立案、侦查、起诉、审判等程序与成年人刑事诉讼而言并无本质差别，证据制度也没有任何独特规定，甚至讯问、审判场所也大多与成年人刑事诉讼相同。第三，由于我国刑罚措施都是以成年人为模板设计的，因此，即便在程序上“温情脉脉”地对待未成年被追诉人，但在实体上最终却将那些原本设计适用于成年人的处遇、刑罚施加于未成年人身上，有学者将此种现象称为“逗鼠困局”。由于12-14周岁担负刑事责任的犯罪类型局限在故意杀人、故意伤害致死或致严重残疾等恶性犯罪，刑事诉讼上的处理会格外正式与慎重，因此，还可能放大以成年人为模板设计的刑事诉讼程序之于低龄未成年人的负面效应。
三、刑事责任年龄个别下调与刑事诉讼要件的调整
如前所述，在个别下调刑事责任年龄后，可能存在着扩大追诉圈、影响对低龄未成年人保护和关爱以及是否与我国少年司法相匹配等疑虑，“刑修十一”采取了严格限制追诉的态度。除严格限制追诉罪行之外，值得注意的是，还附带了程序性要求，即还须经最高人民检察院核准方可追诉。在刑事诉讼法体系上，如何认识和对待此处的“最高检核准追诉”，成了绕不过去的论题。正确认识这个关键环节，对于恰当处理“最高检核准追诉前是否可以先采取强制措施”“最高检不核准追诉应当如何处置”等问题至关重要。本文认为，此处的“最高检核准追诉”应当是刑事诉讼要件。
（一）最高检核准追诉是诉讼要件
从“刑修十一”的规范来看，最高检是否核准追诉，是对12-14周岁低龄未成年人刑事责任是否追究的根本程序性条件。它决定了该诉讼程序是否有效成立以及应否持续下去，可以认为最高检核准追诉属于诉讼要件的范畴。对此，可以进一步论证如下。
首先，最高检是否核准追诉仅为程序上是否启动、推进的条件，而不是进行实体上有罪与否的判断。换言之，最高检是否核准仅产生刑事诉讼法意义上的效力，而不是刑法意义上的构成要件。罗科信教授也强调：“诉讼要件与可罚性（Strafbarkeit）之客观要件应有所区别……可罚性之客观要件以实体法为基础；如果缺乏此要件，则需为无罪判决。”而最高检是否核准追诉，只是在诉讼法意义上产生追诉与否的效力，并不涉及对实体有罪或无罪的裁判。尽管事实上最高检不核准追诉会产生相当于无罪处置的法律后果，但这并不是在实体法意义上不满足构成要件而作出的无罪处置。
其次，最高检核准追诉的前提是12-14周岁的未成年人犯故意杀人、故意伤害致人死亡或以特别残忍手段致人严重残疾。在法解释上，此处的“犯”不是指已经确定有罪，而是指有高度的犯罪嫌疑；也不是指一定满足实体法上犯罪构成的检验而成立犯罪，而只要在构成要件符合性上成立犯罪即可。这恰恰与刑事立案条件中的实体要件“有犯罪事实发生”相符合。从这个意义上看，最高检核准追诉的前提似乎应先立案、再核准。不过，“刑修十一”的具体表述却是最高检核准追诉后，才应当追究刑事责任，似又认为最高检核准追诉后才满足立案条件中“需要追究刑事责任”的要求，因此，似应先核准、再立案。对此两种矛盾解释容待后文另述。
再次，最高检核准的内容与标准是刑事诉讼上追诉的合目的性。这一核准程序并不是对案件的实质审理程序。虽然在核准过程中，必然涉及对案件实体部分的审查，例如是否发生满足条件的犯罪、犯罪是否为该未成年人所犯等。但其核心目的并非为了定罪，而是审查追诉具体的未成年人是否合乎刑事诉讼之目的。这一核准内容与标准，包括法律因素与法外因素两个部分。在法律因素部分，除了审查一般意义上的打击犯罪、惩治犯罪的目的外，还应特别考虑追诉低龄未成年人是否满足保护、教育、改造触法未成年人的目的，是否满足少年司法的相关理念与制度要求。在法外因素部分，则需要考虑政策影响与社会接受度两个方面。在政策影响方面，主要须平衡社会稳定安宁与低龄未成年人矫治之间的关系；在社会接受度方面，主要考虑社会对于低龄未成年犯罪者容忍与报应间的心理平衡，在保障公诉权独立判断的同时，适度考虑社会需求。当然，最高检核准的内容与标准，在未来还有待于制定更加具体、细化的操作规范予以明确。
最后，从类型上看，最高检的核准是特别诉讼要件、绝对诉讼要件、积极诉讼要件和实体诉讼要件。最高检核准是特别针对低龄未成年人特别严重之犯罪是否追诉而设立的诉讼要件，对这一要件是否满足的审查并不以当事人特别声请为前提，而应由司法机关主动、绝对地进行审查；同时，最高检若没有核准追诉，则产生实体法上不承担刑事责任的法律效果。
（二）最高检核准追诉的法律效力
1.最高检核准追诉与刑事责任承担
从“刑修十一”的文义上看，最高检核准追诉，才应当追究刑事责任，而“需要追究刑事责任”则是《刑事诉讼法》第112条明文规定的立案条件。是否可以认为最高检核准追诉是立案条件？本文认为不然。
首先，“刑修十一”中的刑事责任与刑事诉讼法立案条件中的刑事责任不是同一个概念。在实体法上，对刑事责任这一概念有双重理解：其一，“责任也称有责性，是指对符合构成要件的不法行为的非难可能性”；其二，是指法律后果意义上的刑罚。而“刑修十一”关于刑事责任的表述则是指前者。因为追究12-14周岁未成年人刑事责任是一种“例外”，既有罪名、罪行的限制，又有程序性限制。这部分表明，对于低龄未成年人的刑事责任能力扩张，刑法仍然十分谨慎；原则上一般不追究此类未成年人的刑事责任，故而可以视为对现有犯罪构成意义上“刑事责任能力”判断上的突破。最高检是否核准，决定了对“刑事责任能力”的突破是否成立，即最高检核准后，方才产生将刑事责任年龄下调至12-14周岁的效果。这一法律效果显然是实体法意义上的。对此，或可类比域外“恶意年龄补足制度”。“该规则的基本含义是，一定年龄范围内不具有刑事责任能力的未成年人，经控方证明其在实施严重不法行为时具备辨认与控制能力的‘恶意’，则对其年龄可予以补足，进而达到追究其刑事责任的要求。”尽管我国并未采行该制度，但其基本逻辑或可用于说明最高检核准的法律意义。12-14周岁未成年人原则上不具有刑事责任年龄，但在其从事故意杀人、严重故意伤害犯罪时，如果最高检认为该未成年人应当承担刑事责任，实际上是将其当作14周岁以上未成年人看待、处理，从而扩张了刑事责任能力的认定范围。相比之下，刑事诉讼立案条件中的刑事责任虽然也包含对犯罪嫌疑人是否具有刑事责任能力的判断，但主要是法律后果上概念，即是否需要接受刑罚处罚。
其次，“应当”负刑事责任与“需要”追究刑事责任在文义上有所区别。“刑修十一”中的“应当”负刑事责任是指刑事责任能力的扩张性赋予，意即原本不具有刑事责任能力的低龄未成年人因此具有刑事责任能力；同时，“应当”表明的是规范上的形式判断。而立案条件中的“需要”追究刑事责任表达的是施加刑罚处罚的倾向、意愿和趋势性判断，是个案处理中的实质判断。质言之，“应当”负刑事责任者有可能因为刑事政策的考虑、刑罚裁量、诉讼上的分流机制等原因导致“不需要”追究刑事责任。从这个意义上看，“应当”负刑事责任应为“需要”追究刑事责任之前提。只有被追诉人具有刑事责任能力时，才产生“需要”追究刑事责任之可能。
最后，诉讼要件与立案条件不是完全互斥的概念，有时存在互补关系。我国刑事立案条件中包含了对事实的判断，即“有犯罪事实发生”。如果认可《刑事诉讼法》第16条的规定是我国对于诉讼要件的反面规定，那么可以认为诉讼要件主要是规范上的判断。从这点看，诉讼要件与立案条件的叠加，恰好可以从规范判断和事实判断的综合判断上决定刑事诉讼是否开启与继续。具体说来，如果在诉讼是否应当启动时，就因诉讼要件不齐备而不启动刑事诉讼，则诉讼要件与中国独特的刑事立案条件在规范效力和法律后果上几乎等同。在诉讼启动但诉讼要件是否具备尚难以判断时，可以先进行事实判断，确定是否具备立案条件，留待立案后进一步审查规范上的诉讼要件是否齐备。
2.最高检核准追诉前强制措施的采用与核准时限
当公安机关发现12-14周岁未成年人犯有故意杀人、故意伤害致死或特别残忍手段致人严重残疾时，是否可以在最高检核准追诉前采取强制措施？抑或若嗣后最高检没有核准追诉，是否要承担错误采取强制措施的责任？这些问题与前述讨论息息相关。如果将最高检核准追诉视为立案条件，则最高检未核准追诉应视为立案条件不满足，进而没有开启刑事诉讼。此时，若贸然采取强制措施，则有违法采取强制措施之虞。相反，若将最高检核准追诉认为是追诉要件，则最高检未核准追诉只产生不可告诉的效力，但并不意味着刑事程序未开启，也不意味着采取强制措施违法。如前所述，笔者显然赞成将最高检核准追诉定位为诉讼要件，故应允许公安机关在最高检核准追诉前采取强制措施。况且，考虑到此种情境下，未成年人所犯罪行之严重，确有采取一定强制措施的必要。不过，仍应注意以下几点。
其一，必须区分最高检核准追诉与检察机关审查逮捕、审查起诉。最高检核准追诉是决定低龄未成年人严重刑事案件是否通过刑事诉讼程序追究刑事责任的先决条件，这一程序主要审查的是追诉之必要性。而在最高检核准追诉前，为防止涉案低龄未成年人妨碍可能之诉讼程序的进行，可以先行采取拘留乃至逮捕等强制措施。但在审查逮捕过程中，主要考虑的是犯罪嫌疑人妨碍诉讼可能性与人身危险性。此外，最高检核准追诉并不能取消审查起诉工作的独立性。意即即便最高检核准追诉也不意味着一定要提起公诉，公诉与否应根据案件实际情况另行决定。
其二，核准前采取强制措施须考虑低龄未成年犯罪嫌疑人的实际情况。除一般意义上的羁押必要性审查之外，还应考虑低龄未成年人采取羁押性强制措施可能造成的“二次感染”和恐惧感所带来的对个人意志的压制等。因此，根据《刑事诉讼法》第280条第1款的规定，对于情节相对较轻、未成年人态度较好的案件，可不采取羁押性强制措施。即便要采取羁押性强制措施，也应考虑单独关押或营造较为宽松、适合低龄未成年人心理状态的羁押环境。同时，检察机关在审查批准逮捕和人民法院决定逮捕时，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取他们的辩护律师的意见。
另外，最高检核准追诉至迟须在何时完成？由于前述观点认为，诉讼要件可以在立案后进行审查，因此，可以有两种方案：立案后侦查终结前或移送审查起诉时。第一种方案的优点在于，能够最大化保障低龄未成年犯罪嫌疑人的权利，能够有助于他们及时脱离刑事诉讼的程序“牢笼”，但问题在于，最高检核准追诉需要侦查提供必要的核准材料。如果片面要求在侦查终结前必须完成核准，则可能会导致核准本身的事实依据不足。第二种方案的缺陷在于，可能会延长未成年被追诉人在刑事诉讼中的滞留时间，不利于保障他们的权利。但优点在于，能够更加充分地提供核准追诉所必要的事实根据。笔者认为，从文义上看，最高检核准的是“追诉”，可以被解释为核准检察机关是否提起公诉，而不限制侦查机关侦查工作的展开。同时，在充分的侦查取证基础上进行核准，更有利于作出客观、全面的判断。故此，本文认为，最高检核准追诉至迟须在移送审查起诉时完成。当然，如有可能早于这个阶段即可完成核准，则因其有利于犯罪嫌疑人、被告人，应予鼓励和支持。
3.最高检不核准追诉的法律效果
首先，根据不核准追诉的理由和原因应当分类讨论。第一种情形是，最高检认为该案犯罪事实存在，并且有证据证明犯罪为该未成年犯罪嫌疑人所为，但基于其他原因不核准追诉的，应当根据《刑事诉讼法》第16条第（六）项之规定，认为满足“其他法律规定免予追究刑事责任的”条件而撤销案件或不起诉。不过，此时可以依据“刑修十一”中新增之《刑法》第17条第5款的规定，利用督促监护令等措施责令家长或监护人加以管教，必要时可以进行专门矫治教育。第二种情形是，最高检认为该案事实不清、证据不足故暂不核准，此时是否可以考虑退回补充侦查，嗣后再次提请最高检核准追诉？对此值得研究，本文的初步观点认为应作肯定答复。因为，此时最高检并非绝对不核准追诉，而是处于核准犹豫的状况之中，待进一步补充证据材料后，尚有核准追诉的可能。可类比适用证据不足不起诉制度，允许最高检退回侦查机关补充侦查后再行决定是否核准追诉，不过，需要进一步细化规定限制退回补充侦查的次数与每次补充侦查的时限。考虑到低龄未成年人的保护与诉讼效率，可以规定补充侦查次数以1次为宜，每次补充侦查应在15日内完成。第三种情形是，最高检核准时发现本案没有犯罪事实，或可以证明本案并非该未成年犯罪嫌疑人所为，则应在撤销案件或不起诉的同时庄重宣告该未成年人的清白。
其次，最高检不核准追诉应有“一事不再理”的效力。不核准追诉是对全案的终局性判断，为保护未成年人的合法权益，避免其未来人生受到潜在刑事诉讼的继续影响，应当明确最高检不核准追诉的案件嗣后不得再次依据同一事实开启追诉大门。但是，上文提到的“证据不足暂不核准”可成为“一事不再理”的例外，即在补充侦查后最高检再次对同一案件同一犯罪嫌疑人进行再次核准。不过，侦查机关拒不补充侦查或补充侦查后最高检仍然认为不应核准追诉的，应当作出最终不核准的决定，该不核准决定仍然具有“一事不再理”的效力。
再次，最高检核准追诉时应当充分听取公安机关、犯罪嫌疑人、被害人及其家属的意见。目前，由于最高检核准并非对案件的实质性审查而是程序性审查，可以主要采取书面审查的方式。因此，上述各方意见的表达也主要以书面形式为主。当然，对于个别特殊、疑难或极其重大的案件，可以考虑最高检当面听取意见；是否采取当面听取意见应赋予最高检自由裁量权。未来可以考虑建立“准诉讼”的听证模式，对是否应当对12-14周岁低龄未成年人核准追诉进行充分意见交流和审查。
四、刑事责任年龄个别下调与刑事诉讼规则的调适
刑事责任年龄个别下调会对具体刑事诉讼制度产生一定影响，出现一些具体问题。总的来看，较为典型的制度疑问包括附条件不起诉与酌定不起诉可否适用、认罪认罚从宽制度如何实施以及未成年人刑事诉讼程序如何有效适用等三个方面，以下分述之。
（一）附条件不起诉与酌定不起诉的不可适用性
根据《刑事诉讼法》第282条第1款的规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四、五、六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，有悔罪表现的，检察机关可以作出附条件不起诉的决定。从罪名角度看，12-14周岁未成年犯罪嫌疑人至少在理论上可能适用附条件不起诉。但是，无论是故意杀人还是故意伤害致人死亡，或以特别残忍手段致人严重残疾，其量刑都很难到一年有期徒刑以下，故而，实际上不可能适用附条件不起诉。
不过，也有反对观点存在。首先，在实践中，附条件不起诉的适用条件已经突破了一年有期徒刑以下的限制，而扩展到法定刑在三年有期徒刑以下的案件，由于刑法分则第四至六章中，可能判处一年有期徒刑以下的罪名很少，这导致附条件不起诉的适用面很窄，可能使这项有利制度流于形式。因此，有研究主张不如整体将附条件不起诉的刑罚适用条件扩展至三年有期徒刑以下。而且，比较法上可以发现，德国、日本和我国台湾地区对于附条件不起诉并无罪名限制，日本甚至对刑期也不作限制。此时，考虑到对未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚，有可能满足附条件不起诉的刑罚条件。其次，附条件不起诉制度系不起诉制度下的具体设置。不起诉制度本身是对犯罪必罚主义的纠正，“法律授予检察官在合目的性的观点下，可以依自己的见解，有起诉与否行为决定的余地”。此时，可以根据未成年人犯罪的重在教育、矫治和预防的刑事政策，又可依据未成年人犯罪后认罪悔罪态度、被害人及其家属是否谅解等因素作出附条件不起诉的决定。
但是，本文仍然认为不可对12-14岁未成年被追诉人适用附条件不起诉。因为，第一，这类犯罪恶性很大，危害很重，一般而言无论如何考虑未成年人的法定量刑情节，抑或是犯罪后认罪悔罪态度、被害人及其家属的谅解情况，都不可能适用有期徒刑一年以下。在没有改变刑事诉讼立法的情况下，我们应当尊重法律对于附条件不起诉刑罚适用条件的规定。第二，即便对于特殊案件的12-14周岁未成年犯罪嫌疑人，因为各种特殊情况导致其可能判处有期徒刑一年以下，那么，此时的追诉利益相较于保护低龄未成年人的利益而言很低，更合理的处理不应是在审查起诉阶段不起诉，而应在最高检核准追诉时作出不核准的决定。故此，本文不赞成对12-14周岁未成年人适用附条件不起诉。
另一问题是，可否对12-14周岁未成年人独立适用酌定不起诉？本文认为同样不可以。一方面，故意杀人、故意伤害致死或以特别残忍手段致人严重残疾，无论如何不可能被评价为“犯罪情节轻微”，所以不可能满足酌定不起诉的要求。另一方面，酌定不起诉与附条件不起诉具有适用上的阶梯位阶性，即应首先考虑适用条件较严的酌定不起诉，在不满足酌定不起诉条件时再考虑限制条件更少的附条件不起诉。此时，条件更为宽缓的附条件不起诉尚无法实施，则更不可能适用酌定不起诉了。
（二）认罪认罚从宽的具体实施
由于刑事诉讼中认罪认罚从宽制度可以适用于任何案件，故12-14周岁未成年人犯罪可以适用认罪认罚从宽自无异议。但仍需考察其具体问题。
首先，应正确认识认罪认罚从宽与刑法上法定量刑情节的关系。由于认罪认罚的从宽依据缺乏实体法规范支撑，有可能产生与罪刑法定原则的龃龉。同时，也会产生与其他法定量刑情节间的竞合及其解决难题。具体在12-14周岁未成年人犯罪中，就是和未成年人犯罪应当从轻、减轻量刑之间的竞合难题。本文概要认为，认罪认罚从宽与未成年人犯罪从宽两个量刑制度可以同时适用。因为，认罪认罚从宽主要考虑的是犯罪后被追诉人的认罪悔罪情况、人身危险性和特别预防的必要性等，与重在保护未成年人利益的未成年人犯罪从宽制度间并不存在重复评价的可能，故同时适用两类从宽制度并无不当。具体适用步骤上，可以先适用未成年人犯罪从宽确定其第一次从宽后的量刑，然后，如果被追诉人又认罪认罚的，则在此基础上提出第二次从宽后的量刑建议。
其次，认罪认罚从宽中存在适用特殊不起诉和撤销案件的可能。《刑事诉讼法》第182条第1款规定的“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉”。“这被认为是立法在审前程序中对特殊案件贯彻认罪认罚从宽的具体规定，同时也创设了一种新类型的不起诉——特殊不起诉。”因此，当12-14周岁未成年人认罪认罚，又有重大立功或涉及国家重大利益时，当然存在特殊不起诉和公安机关撤销案件的可能。同时，考虑到保护低龄未成年人的特殊利益，公安机关、检察机关在适用此类撤销案件、特殊不起诉，以及最高检在核准此类特殊不起诉时应当比照成年人犯罪更加宽松。此处需要注意的是，如果在最高检核准追诉前，已经满足了特殊不起诉的要求，出于程序效率的考虑，可以直接不核准追诉，而无须叠床架屋地一面核准追诉，一面又去核准特殊不起诉。此时，可以认为不核准追诉已经吸收了特殊不起诉的内容。
最后，应当根据低龄未成年人实际情况，切实保障认罪认罚的自愿性、明智性。由于12-14周岁未成年人的心智发展水平较成人而言显著低下，因此，就更应当重视认罪认罚自愿性和明智性的保障。对此，第一，要重视辩护律师在认罪认罚中的参与。由于12-14周岁未成年人所犯罪行是可能判处无期徒刑以上的案件，因此，应当由辩护律师全程参与。不能以值班律师替代审前程序中辩护律师的参与。第二，要建立适宜的认罪认罚协商沟通机制。在认罪认罚协商中应更加重视未成年人的智力水平、心理特点，以更加耐心、细致的讲解、讨论消除未成年人的疑惑与恐惧。同时，在协商沟通过程中，应当允许未成年人的家长、监护人以及未成年人保护组织全程参与。第三，在提出量刑建议时，要充分考虑未成年人的保护和矫治需要，一般来说从宽幅度应相较同类成年人犯罪更加宽缓。
（三）未成年人特别诉讼程序的扩展、延伸设置
1.未成年人犯罪记录封存
《刑事诉讼法》第286条第1款规定了未成年人犯罪记录封存制度。其适用条件虽无犯罪类型的限制，但要求宣告刑为5年有期徒刑以下刑罚。那么，12-14周岁未成年人犯是否可以应用该制度？笔者对此持肯定态度并认为还可延伸适用至最高检不核准追诉的案件中。
首先，12-14周岁未成年人犯罪有可能宣告刑在5年有期徒刑以下。如前所述，尽管12-14周岁未成年人犯罪所涉罪行较为深重，但存在同时适用认罪认罚从宽和未成年人犯罪法定从宽的可能，因此，宣告刑有可能在5年有期徒刑以下，具备适用犯罪记录封存制度的可能。有研究认为，以刑期作为未成年人犯罪记录封存的条件并不合理，可以考虑要么由法院根据具体个案进行评估以确定是否适用该制度；又或者犯罪记录封存适用于全部未成年人犯罪案件，但可以根据罪行和刑期设置封存考验期。虽然上述建议并未付诸立法实现，但从长远看，尽量放宽未成年人犯罪记录封存的适用，确保未成年人复归社会应是制度发展的方向。
其次，未成年人犯罪记录封存还可以延伸适用至审前阶段。有实证研究发现，在实践中，未成年人犯罪记录封存不仅适用于已决犯，还适用于审前阶段。例如，可以对被撤销案件和不起诉的未成年人适用。在规范上，根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第66条，“人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出不起诉决定后，应当对相关记录予以封存”。出于对被追诉人有利解释的考虑，可以类推适用以下两种情形：①如果12-14周岁未成年人适用认罪认罚从宽、特殊不起诉或撤销案件后，应当对相关记录予以封存；②对于最高检不核准追诉的12-14周岁未成年人，其相关记录也应当予以封存。
2.低龄未成年人刑事诉讼程序设置
刑事责任年龄个别下调要求刑事诉讼制度予以相应调试。事实上，在前文的论述中，已经在具体制度设计中论述了相应程序调试的观点。在这一部分中，主要从刑事诉讼制度的整体调适方面，仅作宏观对策建议。
从整体上看，其一，应进一步降低12-14周岁低龄未成年犯罪嫌疑人的审前羁押率，完善针对他们的羁押必要性审查。除一般性的审查因素外，还要进一步审查 12-14 周岁低龄未成年犯罪嫌疑人对羁押性强制措施的承受能力、社区和家庭的帮教条件等。尽量不采取羁押性强制措施，“对于罪行较重，但具有其他法定从宽情节或突出酌定情节的未成年人，也可以认定其符合无羁押必要的条件”。
其二，应更加重视低龄未成年被追诉人情况调查。尤其对于犯罪原因、成长经历、监护教育等情况在调查时应比一般未成年人案件更加细致。公安司法机关在作出涉及低龄未成年被追诉人实质性追诉行为时，应当充分考虑具体低龄未成年被追诉人上述具体情况，力求实现“个案正义”。
其三，在侦查程序中，对低龄未成年人应当更加重视其承受能力。一方面，应当充分落实刑事诉讼法中关于侦讯未成年犯罪嫌疑人的相关权利保障措施；另一方面，对侦讯全程应当同步录音录像，在讯问时应当允许辩护律师、家长和监护人在场。同时，未成年人保护组织应当负有照料、关心低龄未成年犯罪嫌疑人的义务，有权对低龄未成年被追诉人的诉讼程序进行监督。
其四，在审查起诉阶段，公诉机关应采取适合低龄未成年人的审查程序。在诉与不诉的判断上，应更加注重对犯罪原因、社会危害性、教育改造难度等方面的审查，在报应与预防的衡量中，应尽可能偏向于预防和教育一端。在审查起诉过程中，应采取有别于成年犯罪嫌疑人的环境，结合目前未成年人检察工作的经验，营造出适合低龄未成年犯罪嫌疑人的“家庭式犯罪追诉环境”，避免过度对抗导致低龄未成年人的身心伤害。
其五，可以适当减少程序负累，适用更加平和、简易的诉讼程序。我国的刑事诉讼程序，尤其是审判程序的设置是以成年被告人为模板设置的，对于12-14周岁低龄未成年被告人而言显得僵化呆板且烦琐累赘。未来可以考虑适当减少未成年人审判程序的复杂程度和对立性，尤其针对低龄未成年被告人应设置以对话、教育、矫治为主的诉讼程序。可以充分利用目前高科技装备带来的便利，探索12-14周岁低龄未成年人“远程在线出庭”模式，使低龄未成年被告人可以不实际到庭应诉，而在一个相对平和、熟悉的环境中远程在线出庭，避免其置身于以成年被告人为对象设计的普通法庭中而产生恐惧、无助、悲观等负面情绪，同时，也可以减少其曝光度与“广场效应”的不适感，有利于他们将来复归社会。
其六，在刑事诉讼延伸的行刑环节中，应单独为低龄未成年人犯设置监狱或监区，调整服刑规定，重视复归社会的相应教育。首先，为避免服刑时的“二次感染”“交叉感染”，应将低龄未成年人犯与其他成年人犯和大龄未成年人犯区别关押，监狱与监区设计应符合低龄未成年人的心理、生理特点。其次，不应过分强调低龄未成年人犯在服刑时的劳动改造，尤其是不能让低龄未成年人犯从事负荷过重或高度危险的劳动工作。最后，应加强对低龄未成年人犯的复归社会教育。不仅需要在思想上对他们进行充分、有效的教育改造，同时，也要有针对性地对低龄未成年人犯开展文化、技能教育，使他们服刑完毕，复归社会时能够有一技傍身，自力更生，从而有效避免再犯。
3.更加重视辩护律师帮助
低龄未成年被追诉人相比成年被追诉人而言更需要律师帮助。一方面，需要辩护律师提供更加充分的法律服务以弥补其智力、知识上的严重匮乏；另一方面，辩护律师的充分有效参与，还能够为低龄未成年人提供心理上的抚慰，更能确保其供述自愿性。尤其在认罪认罚从宽案件中，考虑到低龄未成年人的实际心智水平，更应注重此类案件中辩护律师参与对认罪认罚真实性、自愿性的保障。
对此，首先应当构建专业化的法律援助队伍，尤其是要构建适合于12-14周岁未成年人实际需要的法律援助团队。未来应对法律援助队伍进行适当分化，析出专门承办未成年人刑事案件的法律援助队伍，以求更加妥帖地提供有效辩护。其次，要加强对低龄未成年人辩护质量的监督。各级律师协会、司法行政机关应主动监督低龄未成年人案件中的律师辩护情况，尤其是指定辩护的辩护质量。对于不满足有效辩护底线要求的低龄未成年人案件，应对相关辩护律师进行诫勉、处罚；同时，在诉讼上可以考虑以更换辩护人并重审案件的方式维护未成年人合法权益。最后，在低龄未成年人认罪认罚从宽制度适用中，应以辩护律师全程参与为基本原则，不应以值班律师取代之。
4.坚持宽严相济和教育挽救未成年人的刑事政策
刑法对刑事责任年龄个别下调是在充分考虑现实需要和犯罪形势后作出的谨慎调整，对此，刑事诉讼应充分理解并支持，配合实体法一道惩治低龄恶性犯罪，维护国家、社会和人民利益，以纠正过去对未成年人犯罪在立法上过于注重“护”、在宽严相济刑事政策上过于注重“宽”、在司法处理上过于注重“轻”的不正确倾向。与此同时，刑事诉讼也不能完全沦为刑法的施行“工具”，放弃自身的诉讼目的追求，一味偏重打击犯罪的“严”。对此，需要做到以下三点。
第一，要充分利用现有刑事诉讼制度资源，重视对低龄未成年人犯罪的分流处置。对于那些恶性程度高、社会危害大、手段特别恶劣且犯罪人怙恶不悛的低龄未成年人犯罪案件绝不姑息，在充分维护被追诉人程序权利的同时作出正义的判决。但是，对于那些值得同情、具有矫治空间的低龄未成年犯罪人，则可以充分利用包括认罪认罚从宽、特殊不起诉制度在内的刑事诉讼制度资源予以分流处置。力争做到重者严判、轻者缓办，以刑事诉讼的柔性适度调节刑事实体法的制度刚性。
第二，注重发挥未成年人专门矫治教育的功能。“刑修十一”和预防未成年人犯罪法均规定了对未成年人犯罪或严重不良行为的专门矫治教育。在针对低龄未成年人犯罪惩治时，除对罪大恶极的犯罪人施加刑罚制裁外，对尚有改过自新机会的低龄犯罪人也应注重刑罚替代化措施的运用，充分发挥专门矫治教育的“保护处分”功能，遵循“教育为主、惩罚为辅”的基本原则，尽量避免对低龄未成年人进行刑罚处罚，防止监狱内的“二次感染”，减少未成年人对抗心理，使其尽早复归社会。
第三，低龄未成年犯罪人应严格限制适用无期徒刑。《刑法》第49条第1款已经规定对未成年犯不得适用死刑，但可以适用无期徒刑。从国际人权法的标准来看，无期徒刑也只是相对禁止，即仅禁止无释放可能的无期徒刑。但从人道主义和保护未成年人的基本法理出发，对于12-14周岁的未成年人犯应严格限制适用无期徒刑，即便此类无期徒刑并非无释放可能。域外有研究发现，施加严厉刑罚并不有助于青少年犯罪预防；相反，刑罚越严厉，再犯更有可能。因此，只要低龄未成年犯罪人在刑事诉讼过程表达过认罪、悔改、服判的态度，则不应适用无期徒刑。只有对那些本身罪行十分恶劣，危害后果特别巨大，且在刑事诉讼中拒不认罪、顽抗到底、怙恶不悛的低龄未成年人，才应在谨慎审查判断后对之适用无期徒刑。
结语
刑事诉讼受刑法的约束和决定，刑事诉讼应当满足刑法目的。因此，必须重视刑法上对严重未成年人犯罪的惩治需要，不能对之一味宽松。与此同时，刑法目的的实现也会受到刑事诉讼目的的制约与调整，刑事诉讼对未成年人严重犯罪也不能一味打击、报应，而应考虑刑事追诉本身对于社会平和恢复的必需性与合目的性；同时，还要考虑犯罪惩治与正当程序、权利保障间的平衡关系。这也是为什么“刑修十一”中并不是对所有12-14周岁犯故意杀人、故意伤害致人死亡或严重残疾的犯罪一律追诉，而尚需最高人民检察院核准的要义所在。
特别需要注意的是，在我国并未完全、彻底建立独立的未成年人刑事诉讼程序的前提下，必须慎重对待刑事责任年龄个别下调带来的压力。以成年人为标准建立的未成年人诉讼程序与实体处遇是否会带来甚至放大既有未成年人刑事司法的负面效应，值得深思。就此而论，我们需要进一步观察、研究最高人民检察院在低龄未成年人刑事追诉中所扮演的重要程序性角色，尤其是核准追诉的规范地位、功能发挥和司法适用。重视诉讼内认罪认罚从宽、未成年人特别刑事诉讼程序、犯罪记录封存和诉讼外专门矫治教育、督促监护令等配套机制的适用，共同应对刑事责任年龄个别下调带来的程序挑战。
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