荷塘月谈 | 第3期：流量劫持的法律责任
荷塘月谈3丨流量劫持的法律责任
第3期“荷塘月谈”茶话会于1月16日晚在清华大学法律图书馆楼召开，本期主题为“流量劫持中的法律责任”。
本期茶话会由清华大学法学院副教授蒋舸主持，清华大学法学院副教授张晨颖、北京市海淀区人民法院法官刘佳欣、阿里巴巴法务部高级法务专家王丽俐、百度法务部高级法律顾问王洁、字节跳动法务曲凌刚、清华大学计算机系博士生刘保君、罗马第二大学法学博士章颖受邀发言。
嘉宾们围绕主题展开了由浅入深、层层递进的讨论，主持人蒋舸在每位嘉宾的发言之后也分享了自己的经历和见解、娓娓道来，并引导嘉宾与现场观众进行了充分的互动。
在互联网领域，流量劫持（Traffic Hijacking）泛指通过DNS劫持、客户端劫持等技术手段，重新定向互联网流量或者非法控制、处理用户上网行为。“流量劫持”在技术上和法律上都是热门话题，相关案件往往具有社会关注度高、标的额大、上诉率高等特点，在法条适用和法律责任认定方面也存在诸多疑难。
01
主题发言环节
刘佳欣从反不正当竞争法的视角出发，对流量劫持的司法审判进行了全面、细致的梳理。刘佳欣对比了传统竞争案件和网络竞争案件，并强调在网络竞争案件中不应该脱离反法二条的立法目的，即竞争秩序。刘佳欣指出，在案件中法院更关注流量所代表的交易机会，因而合法性和正当性是原告提起关于流量劫持的不正当竞争案件的必备要素。劫持行为则主要从行为表现、行为主体、行为对象、提示义务、行为边界五个方面进行把握。刘佳欣总结了流量劫持案件中的三个难点和三个误区，并提出对于原则条款的适用要严格把握，对诉前禁令的适用也要持谨慎态度。
刘保君从技术的视角出发，分享了流量劫持学术研究的进展。他援引相关学术成果并指出，在运营商的本地DNS服务器和开放的DNS服务器中都存在着劫持行为，其中包括合理正当的域名劫持，也有大量和恶意攻击相关的劫持行为。刘保君还分享了其所在团队在网络安全领域顶级会议上发表的最新研究成果“DNS解析路径的劫持”，并从攻击模型和劫持者两方面分析了这种流量劫持行为。刘保君指出，DNS劫持的最大问题在于影响了用户的知情权和选择权；在法律责任认定方面，存在行为隐蔽、主体认定困难、劫持目的难以判断等问题。
张晨颖全面梳理了流量劫持的相关问题，并分析了法条背后的考量难点。张晨颖首先着重解读了《反不正当竞争法》第12条即“互联网专条”，然后细致分析了“互联网专条”和其他相关法的五对关系：第12条第1、2、3、4项的关系，第12条和《反不正当竞争法》中其他规定的不正当行为的关系，第12条和《反不正当竞争法》第2条的关系，反不正当竞争法和反垄断法之间的关系，反不正当竞争法和知识产权法之间的关系。
02
圆桌讨论环节
王丽俐提出了互联网公司在实务中最常遇到的三种劫持行为：其一，难以判断真正劫持方的广告劫持行为；其二，输入法在浏览器和搜索引擎中的流量劫持；其三，手机厂商在APP下载中的硬核劫持。
王洁就典型流量劫持行为的种类及现象进行了补充，包括域名劫持、数据劫持、混淆劫持等，并指出一般技术反制是企业面对域名劫持攻击时的首选应对方案，在实践处理中也要全盘考量公司的商业利益，并就典型的流量劫持不正当竞争案例进行了分析解读。
曲凌刚则分享了自己在作为法官时在相关案件法条适用上的困惑，并从针对流量劫持的禁令保护和损害证明两方面具体分析了流量劫持行为，他指出，司法实践在认定流量劫持和促进对互联网创新模式保护之间应当追求一种平衡。
章颖则从用户的视角出发，指出流量劫持相对于用户来说有极强的隐秘性，以及流量的权利归属在民商法上仍然难以界定。最后，章颖与王洁探讨了流量劫持案件中对刑事打击手段的运用。
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自由讨论环节
参与过百度与搜狗相关案件审判的法官也到场介绍了当时合议庭的考量，并特别指出，在消费者意图难以判断情况下，界定相关新兴技术的具体竞争方式是否合法时，要考量该种竞争是否有利于社会总体福利的提高。该案的审理难点在于判断流量到底归属于谁，在用户使用两个软件的情况下，判断争抢新业务过程中的竞争手段和合法性问题时，既要给予竞争空间，也要注意手机APP界面设计中方寸之间的差异、网络用户使用习惯和可能带来的混淆问题。
此外，一位公管学院的同学就如何在流量劫持行为中界定用户权利提出了疑问；另一位法学院的同学就广告拦截是否属于流量劫持提出了疑问，并对APP下载的硬核劫持中是否存在权益侵害提出了质疑。王丽俐、王洁及刘佳欣分别从业界和司法的角度进行了回应。
最后，张晨颖代表主办方进行了总结发言，并与主持人蒋舸一起向嘉宾赠送“荷塘月谈”纪念品。
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“荷塘月谈”系列茶话会
清华大学法学院主办“荷塘月谈”系列茶话会，每月一期，每期聚焦信息科技与法律交叉领域的一个话题，邀请来自学界、政府、行业的相关专家共同研讨，以期形成具有社会影响力的交流平台。
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