公司治理 | 上市公司财务资助相关问题小结
-第428篇文章-
在近期的上市公司业务实践中，笔者多次被问及关于上市公司财务资助的相关问题。总结来看，高频问题主要包括，该行为是否构成财务资助、是否可以提供财务资助、是否存在豁免认定财务资助的情形等。基于此，以下笔者将结合相关规则及案例情况来做具体探讨。
一、财务资助行为的认定
在业务实践中，有关财务资助的高频问题之一即为该行为本身是否可能构成财务资助。
（一）规则层面
根据检索我们发现，规则层面对于如何认定财务资助行为一直以来缺乏明确的认定标准。
我国最早提及“财务资助”概念是在1993年6月原国家经济体制改革委员会发布的《印发<到香港上市公司章程必备条款>的通知》（体改生［1993］92号）中，通知规定财务资助包括馈赠、担保、补偿、提供贷款等，但不包括利用公司资源向购买者或拟购买公司股份的人提供任何形式的财务资助[1]。
此外，结合证监会、交易所的相关规则，对于财务资助行为的内涵及外延认定同样较为有限，相关规则具体包括：
《上市公司收购管理办法》（2020修正）第八条规定：“被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益，……不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的合法权益。”但该规定对于如何界定“财务资助”并没有作出明确。
《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》第六章第一节“提供财务资助”规定：“6.1.1上市公司及其控股子公司有偿或者无偿提供资金、委托贷款等行为，使用本节规定”，6.1.8条还对构成财务资助的具体情形进行了列举：“上市公司存在下列情形之一的，应当参照本节的规定执行：
（一）在主营业务范围外以实物资产、无形资产等方式对外提供资助；
（二）为他人承担费用；
（三）无偿提供资产使用权或者收取资产使用权的费用明显低于行业一般水平；
（四）支付预付款比例明显高于同行业一般水平；
（五）本所认定的其他构成实质性财务资助的行为。”
此外，上海证券交易所《科创板上市公司自律监管指南第1号——信息披露业务办理》之《上海证券交易所科创板信息披露公告类别登记指南》规定：“财务资助一般指一个主体直接或间接地将自有的货币资金或其他形式的资产以一定的方式或条件提供给其他主体的行为，且所收取的使用费低于行业一般水平。这种行为与日常生产经营活动不直接相关，包括借款或委托贷款、提供劳务或资产使用权、承担费用等。”
结合上述规定，我们理解，现有规则对于财务资助行为本身的内涵及外延界定并不明晰，这也为实践操作中如何理解财务资助行为带来了客观困难。
（二）案例层面
基于上述，我们认为，判断相关行为是否构成财务资助的实质在于，上市公司向第三方提供的资金或其他非货币利益是否有真实商业背景，以及在相应商业背景下上市公司提供的资金或其他非货币利益是否公允、是否存在利益输送的可能性。
上述任一条件不满足的，均存在被认定为财务资助行为的可能，上市公司在实践中应注意审慎判断，并履行相应审议及信息披露程序。
二、上市公司不得提供财务资助的限制性情形
（一）不得为上市公司关联人
结合《公司法》《股票上市规则》及相关上市公司规则要求，上市公司原则上不得向上市公司关联人提供财务资助。具体规则情况如下：
结合上述规则，我们理解，上市公司通常不得为控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员以及上市规则规定的其他关联人提供财务资助。但为参股子公司（非由控股股东、实控人控制）提供财务资助且其他股东提供同比例资助的情形不受上述限制。
（二）不得为上市公司股权激励对象
根据《上市公司股权激励管理办法（2018年修订）》第二十一条的规定：“上市公司不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助，包括为其贷款提供担保。”
但需要特别说明的是，对激励对象的财务资助仅指为激励对象获取有关权益而向其提供贷款或相关类似资助行为（如前文提到的股权激励涉及税款的代缴行为），并不应当包括激励对象未就激励份额实缴的情形。
（三）其他不得提供财务资助的限制性情形
三、无需按财务资助认定的情形
除上述问题外，我们还应特别注意到，各交易所的规则中均规定了豁免认定其构成财务资助的两种情形。相关具体规则情况如下：
基于上述，我们初步可以得出以下几点结论：
（一）若上市公司的主营业务为提供借款、贷款等融资业务，则无需按本文讨论的财务资助行为相关要求予以认定，但上交所特别指出其应为持有金融牌照的主体。
（二）若上市公司向其控股（深交所为持股比例超过50%）子公司提供财务资助，且少数股东并不属于上市公司控股股东、实际控制人及其关联人，则亦无需按本文讨论的财务资助行为相关要求予以认定，具体而言，笔者认为，可豁免相关审议（含董事会、股东大会）及信息披露要求。
四、小结
综上所述，本文对如何认定财务资助行为、上市公司不得提供财务资助的限制性情形以及无需按财务资助认定的情形进行了具体探讨。
首先，关于如何认定财务资助行为，现有规则对于财务资助行为本身的内涵及外延界定并不明晰；而结合现有相关案例情况看，判断相关行为是否构成财务资助的实质在于，上市公司向第三方提供的资金或其他非货币利益是否有真实商业背景，以及在相应商业背景下上市公司提供的资金或其他非货币利益是否公允、是否存在利益输送的可能性。
其次，关于上市公司不得提供财务资助的限制性情形，我们认为主要包括不得为上市公司关联人、上市公司股权激励对象、上市公司收购人、上市公司股票、存托凭证、可转换公司债券或者公司债券的投资者提供财务资助；此外，上市公司超募资金补充流动资金后未满12个月的，也不得提供财务资助。
最后，若上市公司主营业务为提供借款、贷款等融资业务，则无需按本文讨论的财务资助行为相关要求予以认定；上市公司向其控股（深交所为持股比例超过50%）子公司提供财务资助，且少数股东并不属于上市公司控股股东、实际控制人及其关联人，亦无需按本文讨论的财务资助行为相关要求予以认定。
[1]《上市公司财务资助：现状、动机与治理—以上交所为例》，干胜道、刘佳敏、王文兵、张严金，2022.8，财会月刊。
（完）
声明：本文仅系作者个人对实务中遇到的法律问题所进行的探讨。文中任何内容均不代表作者所在单位或团队对相关问题的正式或倾向性法律意见，也并不必然适用于其他项目中相同或类似的问题。任何项目中出现类似情形，均需结合具体情况予以具体分析。
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作者介绍
王以璇
业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决
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熊川
业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决
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