摘要：刑事责任能力是刑法学中犯罪构成理论的重要命题，其核心含义是：“个人只有对行为具有一定的能力时，才要对行为负责”。而刑事责任能力的确定是和年龄有着紧密联系的。我国刑法规定，14周岁以下的未成年人绝对不负刑事责任，已满14周岁不满16周岁的未成年人对于刑法规定的行为负刑事责任。但是最近这一规定因为一些极端的未成年人犯罪案件而引起了社会的热烈讨论，有不少学者、专家甚至人大代表提议要降低最低刑事责任年龄的起点。笔者认为，刑事责任年龄的起点不应降低，应当通过规定更切合实际的针对未成年人的非刑罚处置措施来解决未成年人犯罪问题。
关键词：未成年人；刑事责任年龄；收容教养；工读学校
近年来，我国接连发生多起不满14周岁的未成年人实施令人发指的犯罪行为，造成严重后果的恶性案件。例如2018年发生在湖南的“弑母案”，2015年发生在湖南的未成年学生杀害乡村教师的恶性案件，2016年发生在四川的一名乡村教师被年仅13岁的犯罪嫌疑人在脸上泼上汽油的案件等。这些由未达刑事责任年龄的少年制造的恶性刑事案件，一经媒体报道，马上引发了全社会的讨论与关注，有学者主张降低刑法中需要负刑事责任的年龄下限。2016年政协全国委员会议，民进中央向大会做的提案中，明确提出为防止校园暴力案件的发生，要“适当提前刑事责任年龄”；今年在“两会”召开期间，又有30名全国人大代表联名提案，要求把刑事责任年龄的起点下调至12岁。这些信号表明，刑事责任年龄起点问题越来越引起社会的关注。但是笔者认为，刑事责任年龄起点下调与否，是一个涉及生理学、心理学、教育学、社会学等诸多学科的交叉问题，在没有充足实践数据支撑的情况下就贸然下调，势必会导致正当性基础的缺失。只通过简单地扩大犯罪圈的手段来控制未成年人的违法犯罪行为，是一种变相地对社会责任的逃避，不应将对未成年人社会监管过程中的缺位、教育的缺失等诸多不利于未成年人成长的不良因素简单地通过降低刑事责任年龄来解决。杀人游戏中杀人可以拿到奖励，那么社会生活中杀掉妈妈也可以拿到零花钱，湖南“弑母案”的悲剧很难说社会没有责任。如果不在教育、社会监管上下功夫，仅仅想通过刑罚来减少未成年人犯罪的现状，既达不到预防犯罪的目的，也不利于未成年人的健康成长。除此之外，有学者主张现在的未成年人身体发育成熟的年龄越来越早，再适用40年前所确定的14周岁的刑事责任年龄下限不符合社会发展要求，应降低刑事责任年龄起点，但是这样的说法显然是把身体发育和心理成熟混为一谈，身体发育良好并不等于有健全的辨认和控制能力。结合我国实行了数十年的计划生育政策看，很多家庭只有一个孩子，这些孩子在成长过程中很多被过分溺爱，导致其无法顺利形成对社会清晰的认识，心理成熟年龄也会相应延迟。退一步说，降低刑事责任年龄起点，不符合刑罚的目的和刑法的谦抑性原则，根据标签理论，未成年人被刑罚处罚之后，其漫长的人生道路上会被一直贴上“犯罪标签”。这对于未成年犯罪人来说将十分不利于他们重新走向社会，很可能导致累犯、惯犯的恶果。虽然我国《刑事诉讼法》规定有未成年人犯罪记录封存制度，但是刑罚对未成年人心理的影响却不是外在的记录封存就能消除的。而且根据近些年的统计资料显示：“未成年人犯罪率持续降低。全国未成年人犯罪率逐年下降。”可见未成年人犯罪率在刑罚没有过度干预的情形下反而出现了下降的趋势，我们不能因为一些经媒体加工渲染报道出来的极端恶性案件就违背刑法的谦抑性原则，贸然扩大犯罪圈。最后，降低刑事责任年龄起点是严重违背我国“教育、感化、挽救”的未成年人保护方针，还极有可能造成心智不成熟的未成年人在被监禁过程中“交叉感染”，不利于预防犯罪。基于此，笔者希望借着今年我国将修订《预防未成年人犯罪法》的东风，结合我国的司法实际，重点研究非刑罚处置措施对于未成年人犯罪的矫正作用。笔者将从以下几个方面具体展开论述。收容教养制度是我国《刑法》中唯一明确规定的对未成年人犯罪行为的非刑罚处置措施，其设立初衷就是为了贯彻“教育、挽救、感化”的方针，践行“教育为主，惩罚为辅”的策略。但是在实践中对于收容教养制度的适用存在着很多问题。例如收容教养的性质不明确、决定机关不明确，对象不明确，条件不明确等。《最高人民法院关于“少年收容教养”是否属于行政诉讼受案范围的答复》中将公安机关对公民作出的“少年收容教养”界定为是具体行政行为，但在收容教养制度中仍然存在适用含糊等问题，接下来本文将对收容教养制度进行教义学分析，讨论收容教养制度的完善。 1.收容教养制度的强制性问题 根据《刑法》第十七条的规定，对于因未达刑事责任年龄而不追究刑事责任的未成年人，只有在“必要时”才会未成年人进行收容教养，而如何把握“必要时”在相关立法和司法解释文件中均未涉及，因而造成了在实践中由于对“必要时”这个条件把握不清，使很多甚至实施了严重危害行为的未成年人并未受到相应的处理，收容教养制度的强制性明显不足，于是就出现了本文提到的“弑母案”发生后的恶劣影响，“弑母案”之所以在社会上引起轩然大波，除了行为人与被害人之间的特殊关系外，还有一个重要原因就是行为人因不满14岁免于承担刑事责任后，居然重返校园。这样的结果除了会在一定程度上引起他所在学校的学生、老师的恐慌外，也不利于对该少年的教育改造，同时也会给未成年人形成一种错误印象：即只要是未达刑事责任年龄就可以为所欲为而不需要承担任何责任。那么是否要把收容教养制度适用于所有因未达刑事责任年龄而不承担刑事责任的未成年人，把《刑法》第十七条第四款中家庭改造的规定删除，一律适用收容教养呢？笔者认为这样“一刀切”的做法也是不合适的，因为相较于社会，家庭对于未成年人的影响显然是更深远、更根本的，如果家庭有能力做好未成年人的教育改造工作，其效果应当是远远胜于收容教养的。因此，我们对收容教养制度的强制性改造最核心的部分就是区分好什么情况下由家庭改造，什么情况下由政府收容教养，此时既要考虑政府收容教养的强制性，对于实施严重危害行为的未成年人一定适用收容教育，也要考虑家长或监护人管教的优势和未成年人所实施的行为性质，不能过分强调家庭教育的适用而在一定程度上忽视了收容教养的强制性，从而使收容教育制度仅仅停留在法律规定的层面。 2.收容教养对象的明晰 明确收容教养的对象，是具体执行收容教养制度时应该重点关注的问题。在这个制度的执行过程中，需要明确两个问题：第一，如何确定由政府收容教养的未成年人范围？第二，未达刑事责任年龄的未成年人进行收容教养的年龄下限？ 首先，关于政府收容教养的未成年人范围，现无明确的法律规定，刑法第17条第4款仅规定“必要的时候，也可以由政府收容教养”。但何为“必要的时候”在1997年刑法公布后没有明确的法律规定。笔者认为，对于“必要的时候”的确定，可以参照行为的社会危害程度和实施行为的性质而定，具体来说，可以参照刑法第17条第2款所规定的八种行为确定，即“犯故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”来确定范围。 其次，关于收容教养人员的年龄下限问题。现行刑法只规定了收容教养人员的年龄上限，而未规定年龄下限，有学者提出的这个下限年龄是12周岁；有学者提出了7周岁的下限年龄，理由是“古今中外，一般都规定7岁以下不负刑事责任……对其强制教养具有可执行性”；还有观点认为应当和《民法总则》规定的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的年龄界限保持一致，即设定在8周岁。对此问题，笔者支持下限为12周岁的观点，这样的设想一方面考虑到12周岁是一般孩子小学毕业的年龄，这个年龄的未成年人或许基本具备了初步的辨认和控制能力，另一方面该年龄和工读学校制度的年龄起点一致，符合制度统一性的要求。对于要和《民法总则》保持一致的观点，显然是没有区分《民法总则》的规定是一种保护性措施，其目的是为了保障未成年人的交易利益，而我们在这里讨论的年龄下限问题是对未成年人利益的一种限制性措施，因此二者在制度目的上是背道而驰的，不可相提并论。而7岁的观点也是不可行的，这个年龄的孩子可能才刚上小学，通常情况下不具备犯罪能力和再犯可能性，对其适用收容教养制度显然没有意义。综上所述，收容教养制度的适用对象的年龄应限定在12至16岁的未成年人。 3.收容教养期限的确定 关于收容教养制度的期限问题，在《公安部关于对少年收容教养人员提前解除或减少收容教养期限的批准权限问题的批复》中规定：“实际执行期限不得超过四年”，具体在司法实践中一般为1—3年。这样的一个规定在适用上具有很大的不确定性，没有一个具体的标准可以参考。当然，最理想的方式当然是因人而异，在被收容教养的未成年人能达到重回社会的心理状态和精神状态后结束收容教养，但对于这种状态是否实现，仍然属于无法量化的内容。基于此，笔者认为收容教养制度的期限可以参考缓刑制度的期限计算方法来实现其确定化。缓刑制度是刑罚裁量中，在考虑被告人的犯罪情节、现实表现、再犯危险、责任能力等方面后，对被告人附条件地不适用监禁刑的一种宽大处理方式。而收容教养制度实质上相当于对未成年人在刑罚之外进行的一种宽大处理，二者在这个层面上具有相当性。在此，笔者需要强调的是，这里只是参考缓刑制度的期限计算方法，而不是效仿缓刑制度来构建收容教养制度。根据《刑法》第七十三条规定，拘役的缓刑考验期为原判刑期以上一年以下，不少于二个月；有期徒刑的考验期为原判刑期以上五年以下，不少于一年。笔者认为因为缓刑只适用于被判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子，所以在适用时还需要进行一定的改造。“工读教育是指由工读学校开展的对有违法和轻微犯罪行为、不适合在一般学校就读的青少年实施的一种特殊教育”，从1955年开始创建新中国第一所工读学校—北京市海淀工读学校起，至今已经有60多年的历史。根据我国《预防未成年人犯罪法》第三十五条规定：“对未成年人实施本法规定的严重不良行为的，应当及时予以制止。对有本法规定严重不良行为的未成年人，其父母或者其他监护人和学校应当相互配合，采取措施严加管教，也可以送工读学校进行矫治和接受教育。根据对未成年人送工读学校进行矫治和接受教育，应当由其父母或者其他监护人，或者原所在学校提出申请，经教育行政部门批准。”由此可见，工读学校也属于对未成年人违法犯罪行为的一种处置措施，其目的同样是为了“教育、感化、挽救”未成年人，使他们早日重返社会。相比于收容教养制度，工读学校制度在《刑法》中并没有明确规定，所以当然属于非刑罚的处置措施，而且从惩罚性上来讲应当是弱于收容教养制度的，是一种更温和、更贴近社会的制度。那么这样一个看起来有利于改造未成年违法犯罪人的制度，在实践中是否起到了应有的作用？很遗憾，工读学校的现实生活中“过得并不好”。我国现阶段工读学校的招生率极低，被社会边缘化严重，尤其是在招生制度由强制招生变为自愿入学之后，更是使家长们对该学校制度产生强烈的对抗情绪，毕竟谁也不愿意自己的孩子被贴上特殊的标签。面对这样的一个困境，如何重构工读学校制度，使之真正地发挥改造“问题”未成年人的功用，是在今年《预防未成年人犯罪法》要迎来修订的历史时期下的一个重大命题。笔者从以下几个方面入手分析，希望能提供一些良好并行之有效的建议： 1.明确工读学校的招生对象 第一，工读学校制度根据《预防未成年人犯罪法》的规定，是针对的具有严重不良行为，但尚未够刑事处罚的未成年人设立的。这就要求工读学校制度必须和收容教养制度区分开，如前文所述收容教养制度处置的是客观阶层业已构成犯罪，只是因为主观刑事责任能力的原因不予刑事处罚的未成年人，所以这样的对象区分是确保工读学校独立定位的前提基础。 第二，根据《国务院办公厅转发国家教育委员会、公安部、共青团中央关于办好工读学校几点意见的通知》的规定，工读学校的招生对象是12至17岁的未成年人。这样的一个年龄限制笔者认为应当适当放宽。因为工读学校相较于收容教养制度，在惩罚性上明显是弱化的，因此可以扩大适用范围，以更早地预防未成年人犯罪。对于此，笔者认为可以把工读学校制度的年龄下限设定在10岁。因为一方面《国务院办公厅转发国家教育委员会、公安部、共青团中央关于办好工读学校几点意见的通知》是1987年出台的规范性文件，距今已有30余年的时间，这30多年间，中国青少年的身体发育速度是有了质的飞跃的，这种身体发育程度的进步，一定程度上也意味着青少年客观犯罪能力的强化，所以应当适当降低年龄下限。另一方面，10岁的设置高于《民法总则》规定的无民事行为能力人的年龄，体现了保护性措施和惩罚性措施的区别，使民事规范和刑事规范更好地区分。因此，应当将工读学校制度的适用年龄限定为10至17周岁的未成年人。 2.师资力量和政府投入需要加强 工读学校，究其本质，是一种学校形式，所以这种学校的发展离不开师资力量的加强。而师资力量的加强势必要政府加大扶持力度。“向工读学校提供建设资金……促进学校积极引入优秀师资，提高教学质量”这是工读学校摆脱现如今被边缘化的尴尬地位的治本之策。同时，师资力量的加强也有利于感化“不良少年”，如果这些曾经实施过严重不良行为的未成年人能够在工读学校得到教育改造，并且重返社会，相信也会打消社会对他们的标签化以及家长们对工读学校的抗拒心理，毕竟感化的效果是说服家长们的最重要的理由。如果工读学校真能通过招聘优秀的教师来细致耐心地解决这些孩子们的心理问题，相信会有自身不具有良好的教育能力，却因为对工读学校的不信任，而坚决反对把孩子送进工读学校的家长改变自己的观念，愿意将教育感化自己孩子的重任交给更专业的人士去做。所以，归根结底，工读学校必须拿出过硬的“成绩”才能避免自己在司法矫正体系里的尴尬定位。 3.建立多元化教育模式 有学者建议，现有的工读学校模式过于单一，应当将工读学校拆分为“专门学校”和“行为矫正学校”，前者属于强制入学，后者属于自愿入学。还有学者认为应当区分封闭和半封闭的教学模式，因人而异，因材施教。笔者认为，拆分工读学校的做法是实际操作比较有难度，因为现有的工读学校体系已经面临举步维艰的境况，倘若再把其现有职能进行拆分，必然将加剧这种被边缘化的现状。因此，笔者建议未来的工读学校改造仍然保持这种现有的形式，但是在教学内容上要有所区别。对于只是有一般不良行为的青少年，依然采取自愿入学的模式，并且相应的实行弹性的学习期限，只要这类未成年人能够通过学校的评估测试，就可以准许其离开工读学校。同时教学内容上在保证一般的科学文化教育的同时，加强法制教育，强调其自身行为可能的演变趋势，引起未成年人足够的重视。对于有严重不良行为的未成年人，依然要坚持自愿入学的原则，因为强制使他们入学很有可能加强青少年的逆反心理，并且配合笔者前文提到的师资力量的加强和教育水平的提高，会有家长主动把孩子送进工读学校进行教育改造，这样的效果是远远优于强制入学的。当然，对于这类未成年人，教育的内容要侧重强调其行为的社会危害性，并在一定程度上讲解如果严重不良行为演变成犯罪行为，将要受到刑罚的制裁，意即在一定程度上发挥刑罚的威慑作用，使这类未成年人悬崖勒马，不再继续滑向犯罪的深渊。 综上所述，工读学校制度虽然存在多年，但在现实状况下，工读学校没有发挥其应有的作用。因此，我们应当把工读学校制度和收容教养等其他未成年人犯罪的非刑罚处置措施结合起来，在新形势下探索制度创新和完善，相互配合，共同教育改造我们的误入歧途的未成年人。保护处分又被称为教育处分，是包括所有针对罪错未成年人的保护性处置措施。这种措施以保护未成年人的利益为目标，采用不同于成年人刑事诉讼的程序，依据特别的少年刑事法律来教育矫正未成年人的不法行为，是刑罚的替代性措施。保护处分最早发轫于国家亲权思想，意即国家把民众视为自己的亲人，整个国家是一个大的家庭，政府承担了“大家长”的角色，要保护好自己的每个“家人”，对即使犯了罪错的国民，也要用关怀和保护性措施来教育改造。这样一个思想的定位，决定了保护处分突出的特征就是保护性。由此我们可以看出保护处分的性质与刑罚有着根本上的不同，保护处分是超越刑罚的措施。“在未成年人犯罪之后的主要法律后果是保护处分，刑罚只是在不得已的情况下作为一种非常手段适用于少年，保护处分相当于普通刑法中的刑罚的地位”。除了要和刑罚区分外，保护处分还要区别于保安处分。有学者认为保护处分就是保安处分，也有学者认为保护处分具有保安处分的特征，但是笔者认为这二者之间有着本质上的不同。保安处分的目的是为了“防止对社会有危险的人侵害社会”，保护处分则是完全基于未成年人的利益和福祉考虑。目的的差异决定了二者不可相提并论。在对保护处分的性质有了准确把握之后，我们理应考虑如何结合我国的实际，构建出能真正保障未成年犯罪人利益的保护处分体系。笔者认为应当从以下两个方面着手： 1.构建开放的社区性保护处分体系 有学者将保护处分分成了三类，即社区性保护处分、中间性保护处分和拘禁性保护处分。其中收容教养制度和工读学校制度都属于拘禁性保护处分，上文已有详细论述，中间性保护处分更多属于社会学的研究范畴，在此也不做赘述。所以我们研究的重点集中于社区性保护处分。社区性保护处分，顾名思义就是对罪错未成年人不采取封闭式或半封闭式的集中教育改造，而是在社区实践中矫正其行为的处置措施。现阶段，我国法律中也规定有诸如警告、训诫、赔礼道歉、赔偿损失、责令严加管教、罚款、拘留、强制戒毒、工读教育、收容教养等处置措施，但是这些措施分散于《治安管理处罚法》、《刑法》等规范性文件中，大多属于行政处罚，而且数量比较有限。笔者认为现阶段我国的社区性保护处分措施是不足以满足司法实践需求的，应当把社区性保护处分构建成一个开放的体系，根据时代的变化引进诸如“社会服务法令、向受害家庭道歉令、赔偿法令（可由监护人赔偿，也可由当事人强制劳动赔偿）法庭初次警告法令、宵禁令、逃学惩治令”等多元化的具体措施。因为未成年人的世界是丰富独特的，各种奇思妙想都会出现，由此带来的问题也是千奇百怪，解决路径也必然要“因材施教”，只要是有益于罪错未成年人矫正，又不违背未成年人保护原则的措施，我们都可以大胆地将它们纳入社区性保护处分体系中来。比如笔者认为国际社会中的保护观察制度就可以很好地在监禁刑和完全自由之间找到平衡点。该制度在给罪错未成年人以生活学习之自由的同时，要求他们接受保护观察员定期的监督和指导，既不会使未成年人遭受刑罚之苦，又不会放纵未成年人继续实施危害社会的行为，非常契合中国目前的司法现状。除此之外，在适用这些措施时应当允许叠加适用，比如责令罪错未成年人向受害人或其家属道歉的同时，适用社会服务法令，将社会服务之所得用于赔偿被害人家庭。这样综合处置的效果会更有利于未成年人心理问题的矫正，也能更大程度上实现对被害人家庭的补偿。 2.建立适用保护处分的司法程序 就我国现在的司法实践来说，保护处分一般都是由公安机关直接适用，不会再进入刑事诉讼程序。这样的程序设定显然是不合理的，因为我国的公安机关中并没有专门的少年公安局，专业的从事未成年人工作的警员也少的可怜。所以由公安机关直接决定适用保护处分，有可能导致这样一个造福罪错未成年人的制度最后因被架空而流于形式。而有学者提出应由检察院承担起这项职能，理由是检察院在审查起诉，尤其是对未成年人附条件不起诉方面的职能履行使其具有一批工作经验丰富的检察人员，可以胜任该任务。然而笔者认为检察院相比于公安机关可能在专业化上可能更胜一筹，但是和法院相比还不是最佳的选择。一方面因为我国现在虽未建立专门的少年法院，但是各个法院基本上都有专门的未成年人法庭，由此来看，法院的专业化程度是更高的。另一方面，法院的审判、决定或者裁定在我国的司法体系中是具有终局性性质的，只有法院做出的判决才具有最大程度的稳定性，而这种稳定性是适用保护处分制度的前提条件。除此之外，在比较视野下看待此问题，国际通行的做法都是由法院来做出最终的保护处分决定，例如日本设有专门的家庭法院，美国也设有专门的少年法院。所以，笔者认为当务之急是构建起一整套区别于成年人的刑事诉讼程序，专门服务于罪错未成年人案件，而在这个体系中，应当由法院，最好可以建立专门的未成年人法院来最终做出是否适用保护处分的决定。实体正义的实现离不开程序法律的助推，落实保护处分制度的题中之义即为少年刑事司法程序的建立。未成年人犯罪问题的解决，归根结底还在于社会、家庭、学校的前期预防。只有当前期预防失效，未成年人业已触犯《刑法》之时，我们才不得不考虑采用何种方式最大程度的保护社会，保护未成年人。综合全文的论述，笔者认为非刑罚的处置措施是更有利于未成年犯罪人的改造和重返社会的，除了本文重点论述的收容教养制度、工读学校制度和保护处分制度外，其实还可以采用诸如立法上出台专门的“少年刑事法”等来全方位的措施来处置未成年人违法犯罪现象。笔者希望自己的论述更能贴近当前中国的实际，能够服务于司法实践，满足对未成年人不法行为处置的需要，在法律修订的背景下探求更好地保护未成年人的路径。
作者简介：赵天红，中国政法大学刑事司法学院教授、法学博士。
文章原载：《预防青少年犯罪研究》2019年第2期。
因文章篇幅原因略去注释。
本期编辑：魏琳。
本期审校：梁银慧。
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