应秀良：违法建筑的法律性质及其物权救济方式
应秀良 浙江省金华市中级人民法院审判委员会委员、三级高级法官，中国法学会案例法学研究会理事。
没有规划或者不符合规划法要求的建筑，属于违法建筑。在性质上，违法建筑不因其违法性丧失作为物权期待权客体的资格，违法建筑属于可期待的民事权利或者民事权益。违法建筑可以分为“尚可采取改正措施”的违法建筑与“无法采取改正措施”的违法建筑。“尚可采取改正措施”的违法建筑，属于民法典第231条“合法建造”的建筑物，可以成为所有权的客体。“无法采取补救措施”的违法建筑，属于应予拆除的违法建筑，但在尚未拆除之前，建造人对违法建制物享有民事权益。
关键词：违法建筑 民事权益 期待权 物权保护
违法建筑在现实生活中十分普遍地存在，我国城市建设量中有十分之一以上是违法建筑，违法建筑引发的民事纠纷已成为我国当前亟待解决的社会问题。反映在民事审判中，涉及违法建筑的案件数量比例也不小，主要包括违法建筑的归属（确权、继承、拆迁补偿）纠纷、违法建筑的分割、买卖、租赁等利用纠纷，以及违法建筑物的损害赔偿纠纷。其中，如何界定违法建筑、如何对违法建筑进行物权保护等方面，是审判实务的难点和疑点问题。因此，关注和研究违法建筑，在民事审判中具有十分重要的现实意义。
在民事审判司法实践中，最高人民法院持“违反规划说”，主要有以下几个规范性文件：
（1）2011年《全国民事审判工作会议纪要》（以下简称纪要）。该纪要规定：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，按照城乡规划法等法律、行政法规的规定。”
（2）《关于城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“出租人就未取得工程规划许可或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”根据该司法解释的规定，以违法建筑作为合同标的物的适用合同无效，其中，影响合同效力的根本原因在于“未取得建设工程规划许可证或者按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋”，即标的物本身存在瑕疵，且该瑕疵直接对合同效力产生影响，直接导致房屋租赁有效或者无效。可见，《房屋租赁解释》也持“违反规划说”。
（3）根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条的规定，房地产建设项目未取得建设工程规划许可证或者擅自变更建筑工程规划的，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，人民法院不予受理，已经受理的，驳回起诉。
综上分析，违法建筑的判断标准，无论是从行政或者是民事的角度，都应当奉规划法为圭臬，没有规划或者不符合规划法要求的建筑，应当认定为违法建筑。（三）违法建筑的分类
根据城乡规划法、城市规划法、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》以及《浙江省违法建筑处置规定》等有关法律的规定，违法建筑可以进行如下分类：
1.“尚可采取改正措施”的违法建筑和“无法采取改正措施”的违法建筑分类依据包括：一是，城市规划法第40条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设、限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责任限期改正，并处罚款。”二是，《浙江省违法建筑处置规定》第10条和第11条的规定。对于“尚可采取改正措施”的违法建筑，可以采限限期改正并罚款；对于“无法采取改正措施”的违法建筑，由规划主管部门责令限期拆除或局部拆除，并处罚款。这一分类以是否“拆除”作为标准，民事审判具有实践价值。2.具备初始登记条件的违法建筑和不具备初始登记条件的违法建筑分类依据为《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》（法〔2012〕151号）。根据该通知要求，执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向不动产登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，执行法院处置后可以向不动产登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由不动产登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。这一分类，对于涉违法建筑物的确权以及转移登记，具有借鉴意义。3.城镇违法建筑和乡村违法建筑现行法上土地的二元化结构十分明显，违法现状以及违法的涉及面存在较大差别，因此在纠纷的处置方法、手段上也存在差别。根据城乡规划法等有关法律规定，乡村建筑与城镇建筑均受城乡规划法的调整。地处乡村的违法建筑称为乡村违法建筑，地处城镇的违法建筑称为城镇违法建筑。由于农村自用建筑不实行强制的施工许可，乡村违法建筑通常情况为违反建房审批规定的违法建筑，即违反用地许可和规划许可。4.在建违法建筑与已建成之违法建筑区分在建违法建筑与已建成之违法建筑的意义在于：对于在建违法建筑，应当采取“责令停止建设”，而对于已建成的违法建筑则应当以“拆除”“没收”或“罚款”等手段选择处置。
1.学说观点
建造人对违法建筑享有何种权利，学术界或实务界均有分歧，主要有以下几种观点：
（1）不动产所有权说。该说认为，违法建筑作为不动产，建筑人享有产权。我国台湾地区学者认为，只要是自己出资建造的建筑物，即使是违章建筑，建造人也能原始取得建筑物的所有权。因此，在建造人成为被执行人时，债权人可以对该违章建筑申请执行。我国大陆也有学者认为，即便是违法建筑，其也只是违反了作为公法的土地管理法、城乡规划法等法律，而并不违反据以确认其所有权的私法，所以仅能引起公法上的否定性评价，如拘留、罚款、限期拆除等属于公法对所有权进行限制的法律后果；其在私法上还是应该有所有权，只不过是基于行政目的禁止私人继续占有。因此，在它没有成为没收或者拆除对象之前，其所有权应受到保护。建造人可以基于其建造行为而取得对违章建筑的所有权。
（2）动产所有权说。该说认为，违法建筑因其违法性，法律不承认其所有权及其他派生权利，但构成违法建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，应受法律的保护。（3）占有说。该说认为，建筑人对违章建筑的占有，作为一种事实状态受法律保护。有学者认为，违章建筑的建造人在建设行为完成以后，在行政主管部门对其作出没收或拆除违章建筑的处罚之前，对违章建筑是一种事实上的占有状态。
2.对各种学说的评析
（1）对于“不动产说”。有观点认为，违反公法规范并不必然影响建造人财产所有权的取得。当事人对公法的违反，即使对强制性，乃至禁止性规范的违反，都不直接和必然影响违法建筑的物权效力。这一见解有值得赞同之处，但是否符合我国大陆地区现行法的规范要求，值得斟酌。因为，建筑行为能否取得物权，取决于对民法典第231条“合法建造”的理解，不能想当然地认为建造人对违法建筑享有所有权。因此，违法建筑被拆除之前，当然地享有所有权的观点不成立。
（2）关于“动产说”。建筑材料经过加工、构筑之后，转化为依附于房屋的建筑物和构筑物的组成部分，已失去原有的动产属性。根据民法添附理论，原本作为动产的建筑材料，即与土地融为一体，作为一个整体的不动产。尽管建筑行为不符合相关法律法规的规定，但这仅仅影响其物权的成立，并不影响其作为不动产具有的自然属性，违法建筑仍然属于不动产范畴。因此，该说存在逻辑上和法律上的障碍。
（3）关于“占有说”。从权能上看，建造人对违法建筑的权能，并不只是使用和占有，还包括收益，甚至处分权能。就占有关系而言，占有只能反映占有人对占有物的管领和控制以及支配的关系，不能反映占有背后的民事利益关系。
（二）违法建筑的期待权从制裁违法的角度看，违法建筑似乎不值得保护。但是，无论从法律规范层面，还是现实需要的考量，违法建筑确实存在“合法化的期待”。以下尝试通过期待权理论，对违法建筑的性质加以探讨。
1.期待权的学说理论期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。期待权可发生于财产权之上，包括债权、物权等权利。期待权最常发生于债权之上。如附条件和附期限法律行为中，当事人在所附条件成就和期限到来之前，即享有期待权。物权上也可发生期待权。例如，在所有权保留制度中，买受人在付清全部价款之前，所有权仍属于出卖人，但买受人对标的物的所有权享有期待权。未到期的租金请求权或利息请求权，继承开始前的特留分权利人的权利，等等，都属于期待权。此外，后位继承人的法律地位，遗失物拾得人的法律地位等也有探讨的余地。期待权由德国判例所创设。尽管学者对于期待权的概念以及如何将期待权纳入私法体系，意见不一。但有一个共同的基本观点，即将期待权与民法上的权利概念结合，把期待权界定为取得权利的“权利”。在放弃权利概念之前，期待权概念与权利概念的结合，是不可避免的事。关于期待权的概念，学者之间多有分歧。有学者认为，可以把期待理解为一个法律上或多或少已经有保证的、可以得到某种权利的指望，特别是取得某种债权或物权的指望，这种权利的一般的取得要件已经部分实现，而它的完全实现尚要取决于一定的可能性。有学者认为，期待权可视为生成过程的权利，根据权利取得的不确定事实的性质如何，给予期待权法律上的保护，有厚薄的不同。究竟应当在多大程度上承认期待权？台湾学者王泽鉴对此则专门提出了判断本质的两条标准：一是，这一地位是否已经受到法律的保护；二是，这一地位是否有赋予权利的必要。2.违法建筑的民事权利（益）期待权违法建筑虽然因其违法性，直接确认其所有权存在法律上的障碍，但违法建筑具有可持有性、可继承性、可执行性、可补偿性的特点，有的已得到现行法律法规的明文保护，有的已得到民众的普遍认同。首先，违法建筑可以持有。现行法依据有，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”从这一规定看，超面积的违法建筑在履行行政批准手续后，可以作为合法的所有权进行分配。其次，违法建筑可供执行。执行实务中将违法建筑“现状处置”纳入执行财产范畴。例如，实务界认为，被执行人在租用的集体土地上所盖厂房等违章建筑，法院执行中可以通过在现场显著位置张贴封条和公告的方式予以查封。查封后，经规划局认可的，可以参照同类建筑物的价格评估拍卖；如规划局不予认可的，仅可以变通处置该财产的使用权。在政府相关部门未拆除、没收前，被执行人确无财产可供执行的情况下，考虑物的使用价值最大化，保护债权人的合法权益，可暂时处理，但要告知有偿使用人在政府下令时应按政府令撤出，并将使用费按时交法院作出执行案款。对此，理论界也有学者认为，违法建筑可以成为民事诉讼上的强制执行的客体。违章建筑成为执行标的具有可行性，因为，违章建筑自身能够被赋予某种相对合理的权益，被执行人享有的这种权益也完全可以成为法院强制执行的标的。再次，违法建筑可继承。尽管，根据我国继承法第３条的规定，继承的财产必须是合法财产，但从实务看，不合法或是否合法不明确的财产，现实生活中都发生继承。因为没有任何人因继承财产违法而被没收的。事实上，在继承的层面，由于没有公权力的介入，不论是否合法，继承照样发生。对此，有学者主张“建筑物的违法性不能阻却继承关系的有效成立”。笔者认为，从继承的角度分析，遗产继承只不过是对死者原有的法律地位的概括继承。换言之，被继承人原有的权利是物权则继承物权，原有权利为债权则继承债权，原有权利为期待权则继承期待权。从权利性质看，如果承认建造人对违法建筑物享有期待权，则继承违法建筑实质上是对期待权的继承。人们只需关注建造人对违法建筑是否享有期待权即可，违法性已被概括其中，无须再对继承标准的合法性再作讨论。第四，违法建筑拆迁的可得到适当补偿。尽管，城市房屋拆迁管理条例等有关法律规定，拆除违法建筑的不予补偿。但从现实看，由于违法建筑在实际生活中比比皆是，给予建造者适当补偿具有实践意义。实务操作上，拆除违法建筑的，通常给予适当赔偿，否则拆迁活动将受到阻碍。有些地方通过制定地方性法规，给予违法建筑补偿。例如，北京市城市房屋拆迁管理办法规定，自建房属于违章建筑，拆除违章建筑，原则上不予补偿。但是，被拆迁居民在拆迁范围内有本市常住户口，无正式房屋，长期居住自建房，并且单独立户，在拆迁范围外无正式住房的，以按照每户建筑面积30平方米予以补偿。又如，深圳等地方性法规对于违法建筑作出了适当补偿的规定，即便没有作出明确规定的，有些地方也以适当的方式给予补偿。3.给予违法建筑民事权利（益）期待权的必要性赋予违法建筑民事权益的必要性判断，涉及对违法建筑保护的立法价值判断。从以下几个方面可以说明，应当赋予建造人对违法建筑的民事权利（益）期待权地位。（1）违法建筑不因其违法性，丧失作为物权期待权客体的资格。对于已被行政裁决拆除的违法建筑，不可能成为民法财产权，因而不能成为确权诉讼的对象。但是，不是必须拆除的违法建筑，或者尽管应予拆除但并未作出拆除决定的违法建筑，建造人享有所有权（益）期待权。因此，尽管不能成为所有权确认标的物，但可以成为物权期待权的确认对象。换言之，不承认建筑人对违法建筑享有所有权，并不意味着不承认期待权的性质。例如，对于一般违法（无需拆除和没收）的建筑物，建造人对建筑物享有财产性权益。即便对于“无法采取补救措施”的违法建筑，仍然应当确认占有、使用、收益权的归属。（2）认可违法建筑的期待权，有利于解决现实民事纠纷。现实生活中，众多纠纷涉及违法建筑的民事权益，有确认的必要。普遍性现象是，夫妻离婚或家庭共有财产分割纠纷中，涉及违法建筑的，不予处理将导致当事人之间的利益失衡，从而引发更多的社会矛盾。又如，违法建筑物租赁效力、违法建筑物被损毁赔偿等纠纷，都需要民事审判实务依法处置。尤其是不涉及第三人的违法建筑内部纠纷（如共有分割纠纷），规则的设置完成可以参照所有权共有制度处理。（3）期待权是一个开放体系，实际生活中存在着许多丰富多彩并富有价值的不完整权利。凡是作为完整权利取得的先期阶段，具有一定的确定性和保护价值，都应当得到法律的认可，从而成为期待权。违法建筑权利能否成为所有权或期待权的客体，取决于如何理解与适用民法典第231条的关于建筑物合法性的判断问题。民法典第231条（物权法第30条）规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”据此规定，对于建造物的合法性的判定，就是建造人对自己建造的建造物是否享有所有权或民事权益期待权的问题。建造人欲得到法律认可，还必须具备所有权设定的形式要件，依法经过规划许可或审批等行政行为，以满足合法性要求。但是，建造行为和平、不受干扰的完成，足以让建造人产生合理期待。例如，行政机关明知违法建筑的存在，但未在合理期限内作出“拆除”裁决，容易导致建造人产生合理期待。特别是，超出追溯时效未对违法建筑作出拆除裁决的，法律已无法对这类违法建筑作出“拆除”裁判。（4）有利于保护私法秩序以及依法行政。违法建筑人对于违法建筑能否拥有所有，应视其违法程度而定。对于“尚可采取改进措施”的违法建筑，在采取补救措施后，当然可以取得所有权；在采取补救措施之前，也可溯及既往地取得物权。对于“无法采取改进措施”的违法建筑，尽管不确认违章建筑物的所有权，但并不等于不能确认违章建筑物的权益。对于违法建筑，既不给予颁证确认其权利，又不作出拆除或没收的决定，必然会使违法建筑的权属处于“不确定”状态，从而产生权利真空，也不利于解决现实的违法建筑普遍存在的困境。从某种角度看，赋予违法建筑者以民事权益，不是民事审判创设民事权益而导致的，而是因为行政机关不作限期拆除或没收的必然结果。以经过行政处罚违法建筑为例，尽管，不予拆除的违法建筑，即通过行政罚款或者超出拆除违法建筑期限的违法建筑，并不意味着获得行政许可，但至少为这些违法建筑得到民法承认提供了一个机会。因为行政机关明知违法建设行为而故意“沉默”，事实上产生了“默认许可”的效果。如果将“默认许可”的违法建筑任意拆除，可能涉及国家赔偿问题，不利于依法行政。（5）对于违法建筑防范应当着眼于开始阶段，由政府进行强有力的干预，而不是在违法建筑建造完成以后的民事纠纷处置程序中由人民法院进行干预。因为对违法建造采取过于严格的态度，必然会损害到民事当事人之间的利益平衡，甚至会影响至民法公平、诚实信用等原则的适用。4.对违法建筑的分类保护违法建筑是否因其违法性，丧失作为物权的客体的资格，应当视违法建造的违法性程度而定。根据城乡规划法等规定，违法建筑可以分区为：“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的违法建筑和“无法采取改正措施消除影响”的违法建筑。（1）对于“尚可采取改正措施消除对规划影响”的违法建筑，在采取补救措施后，违法行为的违法性被消除，从而转化为合法建筑。如果采取补救措施行为具有溯及力的话，则其所有权自建造完成时设立。因此，对于“尚可采取改正措施”的违法建筑，建造人对于建筑物享有所有权期待权。建造人的所有权期待权源自于“不予拆除”的确定性，只要违法建筑达到不拆除的标准，就有法律保护的必要。（2）对于“无法采取改正措施”的违法建筑，在作出“拆除”决定后，无论违法建筑是否建造完成，不仅自始不发生所有权，其占有、收益和使用均为违法，因而也无民事权益可言。但是，在拆除之前，这类违法建筑的建造人对违法建筑占有、使用，并且取得收益，甚至还进行事实上的处分（如出租），因而具有一定的民事权益。即便事后作出拆除或没收的决定，对于拆除或没收之前建造人已经取得民事权益是否予以一并没收追缴，取决于行政处罚决定的效力如何。也就是说，在未被拆除之前，其占有、使用、收益的民事权益是现实存在的，而这些现实利益即使在违法建筑被没收或被拆除时也不会被收缴，这是一种现实存在。事实上，行政机关对于建造人已经取得的民事权益并不“计较”，默认了归建造人享有。因此，对于“无法采取改正措施”的违法建筑，建造人享有民事权益期待权。建造人的民事权益期待权，源自拆除之前可以享有的现实利益。需要说明的是，确认违法建筑的民事权益与行政裁决并不存在冲突。一方面，从对违法建筑行政执法的角度分析，拆除或不予拆除，两者必选其一。对于不作拆除处理的违法建筑，意味着可以采取补救措施，消除对规划的影响，这些违法建筑应当通过补办手续或没收处理。尤其是已经依法作出罚款处理的违法建筑，不仅不应强制拆除，还应当在补办手续的基础上，颁发权属证书。另一方面，对于已罚款的违法建筑进行合法化处理，不违反行政法原理。尽管，这种做法可能会产生“负面导向”作用的担忧，这也正是当前民事审判法官最为“纠结”的地方。在心理上，民事审判确认违法建筑的权益，可能会导致违法现象更加泛滥。但就法理而言，违法建筑的权益并不是从民事审判中产生的，民事审判只是对违法建筑权益的确认，民事审判本身不会使得原本已十分普遍的违法建筑现象更加恶化。可能导致违法建筑现象继续存在的，只能是行政不作为。
1.从民事权利合法性的角度分析根据民法典第231条的规定，只有合法建造的建筑物，物权“自事实行为成就”时设立；不合法建造的建筑物，不能“自事实行为成就”时设立物权。从上述规定可见，合法性是财产所有权的必备构成要件。尽管，违法建造行为与合法建造行为相同，都属于“事实行为”，但并不意味着任何违法建筑物可以自“事实行为成就”时设立所有权。民法典第231条规定的“合法”，不仅包括符合法律、行政法规的规定，也包括符合部门规章以及地方性法规和规章，即只要行政机关作出的规范性文件允许建造的，都应当认为是“合法建造”。此外，该条“合法建造”应当作扩张解释，包括事后采取了补救措施、消除对规划影响的违法建筑。因为这是设立补救措施政策的必然结果。对于虽未取得建设工程规划许可证，但已领取房屋所有权证的，应当认定为“尚可采取改正措施”的违法建筑，并进一步地在采取补救措施后合法化，而为合法建筑。因为将上述违法建筑界定为“无法采取改正措施”的违法建筑，不仅导致国家赔偿责任不可避免，还会产生行政权的内部冲突。对此，住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第3条规定：“对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，这一规定确立了区分处置规则。此外，基于不动产登记的公信力，在房屋所有权证未被撤销前，标的物应当推定为合法建筑。因为，建设工程规划许可证发证行为属于行政许可行为，不动产登记发证行为是行政确认行为，当事人对于行政确认行为不服的，应当提起撤销行政行为的行政诉讼。没有被撤销之前，所有权证的公信力足以对抗规划许可的瑕疵。当然，这并不等于认可了该房屋符合规划许可要求。行政机关自身或者利害关系人也可就规划许可是否违法提出异议。此外，已超过追诉时效的违法建筑，能否视为合法建筑，也有探讨的余地。关于超过行政处罚的追诉时效的违法建筑，《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第11条规定：“土地权利人以土地管理部门超过两年对非法占地行为进行处罚违法，向人民法院起诉的，人民法院应当按照行政处罚法第29条第2款的规定处理。”行政处罚法第29条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第14条规定：“对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。”从上述规定可知，已超过追诉时效的违法建筑给予行政处罚，存在法律上的障碍。需要说明的是，谁有权判断建筑物的“合法”，涉及民事审判与行政机关的职能分工问题，应当协调处理好行民关系。作者认为，违法建筑的认定主体，人民法院和行政机关均为有权主体。对此，最高人民法院《房屋租赁解释》起草者认为，人民法院审理此类纠纷，在对租赁标的物合法性尚不能确定前，人民法院应当在审理时通过分析判断当事人提供的证据作出判断；不能作出判断的，应当依职权调查向规划管理部门调查取证，请有权部门作出判断。
2.从行政法角度分析——违法建筑可以成为行政确权的对象
尽管，在根本上违法建筑是否享有物权的判断应当以物权法规范作为基础，但“合法性”的判断离不开行政法规范的适用。因此，行政法关于违法建筑的规定，对于民事确权具有实质影响。现行法律或行政法规没有明文规定，违法建筑可以确权，但从部门规章及部分地方性法规或规章看，违法建筑可以进行行政确权。1988年2月12日，城乡建设环境保护部出台《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》（城房字〔1988〕95号），该意见第4条规定：“参照以上原则确定从宽处理的范围，只要建筑正规，结构合理，经过一定的申报审批程序，给予批评教育或适当罚款之后，可以补办手续，确认其所有权，发给产权证件。”第五条规定：“违章建筑不论其能否给予从宽确权处理，一律都要进行登记，做到不重不漏，为城市规划建设和管理积累资料。”2009年深圳市出台了《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》，该决定第5条规定：“经普查记录的违法建筑，市政府应当区别其违法程度，根据本决定以及土地利用总体规划、城市规划和土地利用计划的要求，分别采取确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式，分期分批处理。”第6条规定：“予以罚款和补收地价款后，按规定办理初始登记，依法核发房地产证。”2001年，金华市委办、市府办出台的市委办（2001）79号《关于在市区开展撤村建居工作的意见》规定：“超批准建造面积的，其违法建设部分，可由农户提出申请，自行处理好四邻关系后，由规划主管部门依法处罚后予以补办手续。属严重违反城市规划的，应依法予以拆除。”从上述规定可以看出，违法建筑可以成为行政确权的客体。
3.从不动产登记角度分析
根据《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，在城市土地上合法建造的房屋，办理初始登记的条件是，有建设用地使用权和符合建设工程规划。集体土地范围内的房屋建造，应当符合取得宅基地使用权或者集体所有建设用地使用权，以及符合城乡规划。合法建筑的房屋，应当同时具备土地使用权证明和取得规划许可，否则属于不合法建造。换言之，合法建筑的简单表述：取得土地使用权+符合规划许可=合法建造。由于“尚可采取改正措施”的违法建筑，可以在采取改正措施后，取得土地使用权证并具备规划许可条件，因此成为合法建筑，并办理初始登记。（二）违法建筑确权登记中若干问题
1.违法建筑的物权自建造行为完成时设立，不是采取补救措施时设立
建造行为合法性对物权的设立时间的影响，不仅涉及建造行为性质的判断，也关涉法律行为与事实行为的区分问题，值得讨论。（1）民法中，民事行为可以分为法律行为和事实行为。法律行为以意思表示为中心，以违法性为其构成要件，存在是否有效的判断问题；事实行为则不以意思表示为中心，以法律明文规定的特定条件为其构成要件，不存在是否有效的判断问题。（2）合法建筑是事实行为，违法建筑也是事实行为，两者均以“事实行为成就时发生效力”判断法律后果是否发生。也就是说，合法建筑行为属于物权法第30条规定的物权设立行为，违法建筑行为也属于该条规定的“事实行为”。因此，违法建筑的物权设立时间，也应当自建造完成时设立，而不是补救措施完成时设立。（3）超面积违法建筑经过批准后取得的建筑物，在性质上仍然属于建造取得，其所有权设立时间是建造完毕之时，而不是批准时。行政批准只是对违法建造行为的合法化，其效果是使得原本不合法的建筑，成为民法典第231条的“合法建筑”。
2.初始登记不是所有权设立的要件
不动产所有权与初始登记并非同一概念，尽管依法律行为取得时，物权变动以不动产登记为要件，但不动产所有权的原始取得以及非依法律行为取得时，并不以初始登记作为要件。依建造行为取得的所有权，属于原始取得与能否进行登记没有直接关联，建筑物的原始取得不因无法进行初始登记而受到影响。即便是违法建筑，除非该建筑物属于无法采取改进措施并经行政裁决违法（如责令停止建设、拆除或没收），其所有权并非当然地不设立。
理论界或实务界普遍存在的“违法不产生物权”的观点，不具有普遍性指导意义。实务中，有观点认为，违法建筑能否享有所有权，以行政机关允许设权登记为前提条件，民事审判机关不能直接确认所有权，这种观点，也值得商榷。在对待违法建筑的民事确权的态度上，应当处理好建造违法行为的违法性与建筑物所有权设立的关系，既要避免通过民事审判变相为违法建筑确权，又要对那些给予保护的违法建筑依法确认其权利。
根据《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》（法〔2012〕151号）要求，执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向不动产登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，执行法院处置后可以向不动产登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由不动产登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。上述分类做法，对于涉及违法建筑物的确权以及转移登记，具有借鉴意义。对于不能办理初始登记的违法建筑，可以对“现状”归属进行确认。
3.形式上的建造人与实质上的建造人存在冲突的，应按照实质标准确定建造人资格
关于“建造人”的确定，行政机关与民事审判机关，可能因职责不同，产生不同的认识，适用不同的判断标准。在行政程序中，行政登记机关在行政程序中，通过形式审查，以“名义”为标准确定行政相对人。例如，在集资建房或合作建房中，以土地使用权人作为房屋建造人，进行初始登记。在民事审判程序中，建造人的认定应当符合民法精神，不应当以行政法角度看问题，而应当根据证据据实认定。与此相仿，在借名建造、房地分离建造以及合作建造等情形，不能仅人“名义”作为认定权利归属的依据，而应当基于“出资、出力建造”作为判断标准。换言之，民法典第231条的建造人应采实质标准，而不是形式标准。
特别需要指出的问题有：一是，根据《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，权利人申请不动产登记，应当提供“合法、有效的权利来源证明”，否则不予登记。这里所指的“合法、有效的权利来源证明”，是指可以成为确权依据的证明材料。因此，在权属争议的案件的证据采信上，不应当以初始登记所需的建设用地使用权证明、建设工程符合规划的证明、房屋已竣工的证明等材料作为判断依据，而应当结合实际出资建造、实际占有以及公示方式等事实综合判断。二是，在处理不动产登记中的行民关系上，根据《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，人民法院生效法律文书确定后，不动产登记机构应当根据人民法院法律文书办理登记。因此，涉及权属争议的应当以人民法院的裁判为准。三是，不动产确权纠纷中，并不涉及第三人的问题，权利冲突的解决，无需加入对不特定善意第三人的信赖保护等因素，只需根据合同法或物权法的现有因素作出判断即可。例如，在土地使用权未办理转移登记，房屋由土地使用权受让人建造的场合，在土地出让人与受让人之间发生权属争议的，可以直接确权给受让人。虽然，根据民法典第352条（物权法第142条）的规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但该条同时规定，有相反证据证明的除外。当然，在办理房屋所有权初始登记时，应当同时办理土地使用权的转移登记。当土地使用权未经初始登记的情形，土地使用权的转移登记，必须先办理土地使用权的初始登记，即将土地使用权先办理至出让人名下。因为在我国现行法上，土地使用权与房屋所有权属于两种不同的物权，物权的变动应当遵循各自的变动规则，而不能通过“地随房走”的方式，忽略土地登记行政机关对土地使用权初始进行时的行政审核权。也就是说，“地随房走”的方式，其适用前提应当是出让人已经取得土地使用权。当然，在涉及第三人（买卖等交易第三人、执行程序中的申请人等）时，应当注意对第三人利益保护。因为在涉及第三人纠纷中，权利冲突的解决，往往涉及信赖保护问题，应当以登记等法定外观作为判断标准。例如，甲将土地使用权转让给乙，交付土地后乙建造房屋；甲又将土地使用权转让给善意第三人丙，并办理了转让登记手续，乙与丙之间的权利冲突中，丙的利益应当得到优先保护。
4.经过行政处罚的“尚可采取改正措施“的违法建筑，可以直接确认所有权
虽然行政处罚不能直接等同于取得规划许可，但至少存在补办规划许可的可能性，在事后取得规划许可后，其违法性质可以得到修正。由于行政法上“一事不再罚”原则的考虑，已被罚款处罚过的违法建筑，实务中通常不再作其他行政处罚。因此，在实际效果上，建造人对建筑物可以占有、使用和收益权能并无障碍。换言之，违法建筑可以因接受罚款而被合法化，可以将这类违法建筑解释为属于物权法第30条规定的合法建造。
经过行政处罚的违章建筑的确权和登记的具体操作，应当从现实出发，从社会利益最大化原则出发，从确认物的归属必要性出发,出台相应的政策，给予确权登记。不能因为公众的不理解，或者存在行政机关或工作人员存在不作为或乱作为行为，而影响行政相对人的民事权益保护。
“无法采取补救措施”的违法建筑，属于应予拆除的违法建筑，但在尚未拆除之前，建造人对违法建制物享有民事权益。建造人之间或者与他人之间就该违法建筑的权益产生争议的，人民法院是否应当给予实体处置，这是一个难题。
（一）违法建筑权益的民事保护1.违法建筑的权益确认的必要性
对于“无法采取补救措施”的违法建筑，尽管不能直接确认所有权，但在拆除之前，有确认建造人对建筑物享有占有、使用、收益等民事权益（权能）的必要。这种利益体现在，一是，建造人对自己建造房屋的占有为有权占有，不因建造行为违法而受影响。也就是说，违章建筑的建造人对违章建筑的占有，与合法建筑的占有无实质区别，均被推定为有权占有。当占有遭受侵占时，可请求占有保护包括返还原物、请求排除妨害或消除危险以及请求损害赔偿。在权利人请求返还占有物时，有权要求权利人支付必要费用。二是，对违法建筑物有权使用。违法建筑自建造行为成就后，在被强制拆除之前，依不动产的性能和用途进行了使用，并不因其违法性而降低使用效率，这一点与合法建造并无二致。因此，建造人对于违法建筑的使用权能是完全的。三是，对标的物有权收益。违章建筑的建造人对违章建筑的收益，既可以是自己使用而产生收益，也可以通过出租等方式获取收益。在出租时，尽管租赁合同应认定为无效，但租金并不因约定无效而受影响，参照合同约定处理。因此，除了名称上存在“租金”与“房屋占有使用费”差别外，违法建筑的收益权能，与合法建筑并无实质上的差别。即使违法建筑被拆除，已收获的收益也不会被追回。四是，享有有限的处分权。例如，出租的权利。此外，在执行实务中，违法建筑可以成为执行对象，也可印证建造人对违法建筑具有处分权。
从占有的角度，对违法建筑提起确认之诉也很有必要。占有具有彰显本权的功能，占有具有权利正确性推定效力。实务中，占有纠纷往往表现为基础法律关系纠纷，从某种意义上讲，占有纠纷就是本权纠纷，关注占有必须关注占有背后的本权。占有所对应的本权包括但不限于所有权，还包括用益物权、担保物权、共有权等基础性权利或民事权益。因此，基于占有本权的类型的多样性，保护本权的手段也应呈多种样态。综上，在占有背后的权益被侵夺情形，有必要提起占有确认，否则，无异于放任对占有的恣意侵夺行为。因此，对于违法建筑，可以适用物权法占有保护制度予以物权保护。
从实物形态角度，违法建筑本身体现了一种利益，是个人的动产和劳务结合在一起，虽然没有法律意义上的所有权，但对于公异所享有的财产之外的利益，在法律上也应该受到保护。对于违法建筑一概不予保护，不利于定纷止争，维护正常财产秩序。
2.民事权益归建造人享有
根据民法典第231条规定，“合法”建造的建筑物，物权“自事实行为成就”时设立。也就是说，合法建筑物的建造人，自房屋建成时取得房屋的所有权。从上文讨论可知，不合法建造的建筑物，不能设立所有权，但可以参照执行程序中，对不具备初始登记条件的建筑物的“现状处置”的做法。根据《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》（法〔2012〕151号）要求，不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。同理，对于不能办理初始登记的违法建筑，可以对“现状”归属进行确认。当然，涉及到是否属于“尚可采取改正措施消除影响的违法建筑”争议时，应当按照先行后民原则，由行政机关确定是否“拆除”。总之，违法建筑的民事权益，可以参照民法典第231条的规定，“自事实行为成就时”由建造人“现状取得”建筑物权益。举例，甲建造违法建筑一间，在监狱服刑期间被乙占有使用。现房屋面临拆迁，根据拆迁政策该间房屋可得到货币补偿。甲出狱后，因协商未果，甲向法院提起诉讼，请求确认一间房屋的所有权归自己所有，同时要求乙腾房。一审法院以违章建筑不受法律保护为由，驳回甲的诉讼请求。二审法院认为，应当驳回所有权确认的诉讼请求，但可以确认相关权益归甲享有，并支持对乙腾房的请求。
3.违法建筑权益确认纠纷的案由
民事诉讼法上，民事权益可以成为确认之诉的对象。基于对违法建筑占有、收益产生的纠纷，当事人根据占有制度请求保护其民事权益的，应予处理。根据2011年2月《民事案件案由规定》，确认之诉的对象包括以下几种情形：一是，债权行为效力确认，包括确认合同有效、确认合同无效、公司决议效力、债务人行为无效；二是，物权确认，包括所有权、用益物权、担保物权、共有权、土地承包经营权确认；三是，权益确认，包括破产债权、证券权利、股票权利、公司债券权利、国债权利、证券投资基金权利、企业出资人权益；四是，身份关系或资格的确认，包括确认收养关系、劳动关系、股东资格；五是，不侵害知识产权确认，包括不侵害专利权、不侵害商标权、不侵害著作权。其中，权益确认中没有“确认债权”或“确认民事权益”的案由，也没有确认事实（包括占有事实）的案由，这与权利和利益、案件事实均可成为确认之诉的客体的域外诉讼法理论存在差距。如何确定违法建筑权益确认的案由？作者认为，根据案由确定的原则，可根据纠纷的性质具体确定。例如，共有人之间对于违法建筑份额的确定，可参照共有物分割确定，通过确认房屋出资比例或者约定，确认违法建筑的份额。
（二）违法建筑的转移登记与交付通常情况下，不动产物权的转移登记，必须依法具备可以转移登记的条件，才可以判决转移登记，而转移登记的前提条件是已完成初始登记。只有出让方已完成初始登记的情形，受让人才可以请求办理转移登记。因此，在违法建筑转让合同有效的前提下，能否判决转移登记，取决于是否已完成初始登记。违法建筑买卖的登记，学者一般认为，违法建筑由于其先天违法性，无法进行产权初始登记，也无法办理过户登记。
作者认为，应当区分不同情况，分别作出处理：（1）对于完成初始登记的违法建筑，可以直接判决转移。或者行政登记部门出具具备初始登记条件行政证明，也可以判决出卖人协助办理转移登记。在操作上，行政登记机关根据转移登记法律文书，必须先补办初始登记至出卖人名下，再转移登记至买受人名下。（2）对于未完成初始违法建筑，买受人请求转移登记的，应当驳回。未完成初始登记的违法建筑，无法进行转移登记，因而买受人无法取得所有权。换言之，如果没有经过行政登记机关的“许可”，即便人民法院判决违法建筑的转让或买卖合同有效，也无法完成物权变动。
值得探讨的问题是，违法建筑的出卖人（如开发商）怠于办理初始登记的，买受人能否行使代位请求权，直接向登记机关申请初始登记，或者请求人民法院判决出卖人办理转移登记？不行。这是因为，初始登记不仅仅是单纯的不动产登记行为，行政登记机关的初始登记行为还有行政审核职能。因而人民法院民事审判机关不宜直接替代行政机关作出是否具备转移登记条件判断。因此，对于未完成初始登记的违法建筑的转移登记请求，不能直接判决过户。1.基于违法建筑取得的收益可以作为夫妻财产夫妻关系存续期间，因违法建筑出租等产生的收益，属于违法建筑的孳息，应归夫妻共同享有。离婚诉讼中，可以作出共同财产处置。2.违法建筑的分割夫妻离婚诉讼实务中，涉及夫妻违法建筑分割的，“本次分割”的做法值得商榷。这种做法是，因违法建筑不享有所有权，只对房屋“使用权能”进行了分割，并告知房屋所有权登记条件成就后可再次通过诉讼解决。通过两次诉讼解决违法建筑物的分割，容易产生裁判的前后冲突，不妥。妥当的做法应当是，参照房屋所有权的分割方法，在本次诉讼中就违法建筑物的占有、使用权能作出分配，待所有权登记条件成就后直接依本次诉讼办理分割或转移登记。具体分割方法上，允许实物分割的，可以判决实物分割；物理形态上无法进行实物分割，可以作价值分割。（二）违法建筑权利人的请求权——排除妨碍、消除危险、停止侵害
1.案例
甲、乙为夫妻，未经审批而建造了两间四层房屋，1998年被镇政府处以罚款2万元，房屋自建成后一直由甲、乙夫妇与小儿子居住使用，至今未能办出房产证、土地证。2009年甲去世，乙与小儿子居住至2012年。后双方因琐事发生矛盾，乙被大儿子接走送至养老院。现乙与大儿子共同诉至法院，以诉争房屋被罚款合法化，自己是该房屋合法权利人，要求小儿子腾退房屋，并请求依法分割。一审法院以物权法定，没有办理过证件，驳回原告的诉讼请求。问题：甲、乙对该违章建筑享有何种权利？行政处罚能否作为权属凭证？原告应当如何救济？
（1）甲、乙对房屋不享有所有权。未经初始登记的，虽然经过处罚，也不表示取得了所有权。因为，行政处罚依据可以作为有权占有的依据，但不能作为享有物权的依据。建造人对违法建筑能否享有所有权，需要行政机关允许设权登记作为前提条件，不能直接确认所有权。关于行政处罚决定书的法律效力，行政处罚决定书不能作为享有物权的依据，可以作为有权占有的依据。
（2）直接请求腾房不成立。因为，被告的占有推定为有权占有。尽管，原告可以提供证据证明自己是建筑物的权利人，但如果被告也是权利人，或者被告证明自己是有权占有人，则原告主张返还请求权不成立。原告必须证明自己是权利人，被告是无权占有人，才能依占有返还或所有权返还请求被告腾房。
（3）本案纠纷的实质问题，是违法建筑的民事权益的确认与分割。从占有制度的角度看，占有可以因继承取得。占有利益作为民事权益，应当认为可以作为继承的客体，允许继承人继承被继承人生前享有的以违法建筑为对象的民事权益。本案中，占有的本权是因继承而取得的占有利益。这种利益的分割，可以参照共同物的分割方法进行。小儿子作为占有利益的继承人，在占有利益未经分割的前提下，有权占有共同共有的房屋。因此，本案妥当的办法是，提起民事权益确认和分割共有权益诉讼。
（三）违法建筑的相邻纠纷民法典第293条（物权法第89条）规定：“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”这一规定没有明确规定违反这一规定的法律后果是拆除或者是赔偿损失。因此，在相邻权纠纷中，一方主张拆除违法建筑的，民事裁判无法可依。笔者认为，涉“拆除违法建筑”纠纷应当贯彻先行后民原则，对于影响通行、通风、采光的违法建筑，是否应当拆除，人民法院民事审判不应当直接作出裁判。这是因为，影响通行、通风、采光的情形，应当纳入是否属于“无法采取改正措施”的违法建筑的审查情形中，而这种情形的审查，应当由行政机关依职权进行。例如，甲公司请求拆除相邻的乙公司违法建筑的厂房，一审法院认为，乙公司的违法建筑侵害了甲公司的通风、采光权利，应予拆除。二审法院认为，乙公司未经审批所建房屋系违法建筑，是否拆除应当先由政府有关部门处理，判决撤销一审判决，驳回起诉。此外，相邻关系当事人之间就相邻房屋通行、通风和采光达成的协议，如果是合法建筑的，则应当认定有效。如果是违法建筑的，则应当认定无效。在违法建筑引起的协议履行纠纷，行政机关对于违法建筑的处置不受当事人之间协议内容的影响。
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责任编辑：魏广萍 王柯心