贺强钱晶：金融资产交易所管理规范之反思与完善

Original 贺强钱晶上海市法学会东方法学 2022-06-09

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贺强上海市海华永泰律师事务所律师;钱晶上海市海华永泰律师事务所律师。

内容摘要

在整个金融市场中，金融资产交易所/交易中心属于场外交易市场的一部分，在配置市场金融资产、提高金融资产流动性、拓宽中小投资者投资渠道、为中小企业提供更便捷融资途径等方面都发挥了积极的作用。但由于上位法长期缺失导致金融资产交易所面临监管不到位、法律主体不明确、业务管理不规范等问题而被迫停止整顿。以上海及北京地方金融资产交易所管理规范之比较，再结金融资产交易所之特殊性，对目前金融资产交易所涉及的法律规范及立法层面进行反思并提出完善之建议。

关键词：金融资产交易所法律主体监管业务规范管理规范

一、金融资产交易所概述

（一）金融资产交易所含义

地方金融资产交易所是我国多层次资本市场的补充，具有广义和狭义之分。广义上的金融资产交易市场是指在某一地域范围内所有从事金融资产交易的场所，包括区域性股权交易所、产权交易所、金融资产交易所等。狭义上的交易市场仅指金融资产交易所，后文称“金交所”。关于金交所当前并无明确的定义。根据各地金融资产交易所管理办法之规定，交易所是指在本市行政区域内依法设立的，名称中含“交易所”“交易中心”或经营范围中含“交易”经营项目，从事商品类交易或者权益类交易的场所。其中，权益类交易包括产权、股权、债权、林权、矿权、知识产权、文化艺术品权益及金融资产权益等交易。另外，就北京金融资产交易所前总裁熊焰的解释，金交场所不是中介服务商，而是作为独立的第四方，为参与交易的各方提供服务。故综上，可以将地方金融资产交易所定义为由地方人民政府批准设立的综合性金融资产交易服务平台，主要为各类机构和投资人提供金融资产转让、交易、信息撮合、投融资、信息咨询等服务机构。

（二）金融资产交易所经营范围

金融资产交易所自诞生之日起便作为非标资产的交易载体，并没有对其可经营的具体产品作出安排。2019年1月上海市政府颁布的上海市交易场所管理暂行办法也仅在第3章经营范围第14条第2款作出相关规定，即“权益类交易场所应当适应行业发展需要”。但是何为适应行业发展需要就十分的笼统，无法给予具体的实践指导。可参考并针对国务院在2012年发布的《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（下称“37号文”）中涉及清理整顿之事项作相关梳理，并作为金融资产交易经营范围的“负面清单”来理解。上述“负面清单”事项包括不得将任何权益拆分为均等份额公开发行、不得采取集中交易方式进行交易、不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易、权益持有人累计不得超过200人、不得以集中交易方式进行标准化合约交易、未经国务院相关金融管理部门批准，不得从事保险、信贷、黄金等金融产品交易等。但是纵观上述清单也只是作了法律禁止性规定，并未提及经营范围内容。其中唯独可能涉及规范金融资产交易所经营范围的内容便是不得违法从事证券、期货业务。但除了上述类似“负面清单”之规定，并无其他明确的法律法规对金融资产交易所的经营范围作明确的规定。

纵观目前市场上金融资产交易所的业务范围，以北京金融资产交易和招商前海金融资产交易中心为例。北京金融资产交易所主要经营范围是为到期违约债券转让和债券回购违约处置提供服务平台、金融类国有资产交易平台以及市场化债转股转股资产交易场所。而招商前海金融资产交易中心的主要经营范围是不良资产转让业务（跨境）、拍卖业务以及市场化债转股业务。可见，总结现各地金融资产交易所的主营业务均集中在非标资产领域。

何为“非标资产”，按照《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第15条规定：“标准化债权类资产应当同时符合以下条件：

1.等分化，可交易。

2.信息披露充分。

3.集中登记，独立托管。

4.公允定价，流动性机制完善。

5.在银行间市场、证券交易所市场等经国务院同意设立的交易市场交易。

上述标准化债权类资产之外的债权类资产均为非标准化债权类资”。即，除了在银行间交易市场、主板交易市场和其他经国务院批准设立的交易市场外交易的债权类权益均可归于非标资产，该范围之广让人无从着手。

2019年1月，清整办颁布〔2019〕35号文《关于三年攻坚战期间地方交易场所清理整顿有关问题的通知》（下称“问题通知”），明确规定应将金融资产类交易场所的经营业务范围限定在依法合规开展金融企业非上市国有产权转让、地方资产管理公司不良资产转让、地方金融监管领域的金融产品交易等领域。未经人民银行、银保监会、证监会批准，不得非法从事中央金融管理部门监管的金融业务，不得发行、销售（代理销售）、交易中央金融管理部门负责监管的金融产品。拟交易的产品不属于中央和地方金融管理部门监管范围的，省级地方金融管理部门应当组织当地中央金融管理部门派出机构进行研究论证，同意的应出具书面意见并抄送联席会议办公室。研究论证后仍对业务定性存疑的，可书面征求联席会议办公室意见。该问题通知将金融资产交易所可经营业务范围缩小在了一个可操作层面，但还是因为法律阶层不够，而不够具有指导及规范意义。

综上，金融方面的立法仍不足，目前对金融资产交易所具体经营范围的相关规定，都散乱在各个规范性文件中，相互之间没有形成补充，让人无所是从，反而阻碍金融资产交易所发挥其该有的市场主体作用及金融科技创新功能。

（三）金融资产交易所发展现状

2009年财政部颁布金融企业国有资产转让管理办法（54号文）第11条规定非上市企业国有产权的转让应当在依法设立的省级以上（含省级，下同）产权交易机构公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制，自此便开启了我国设立产权交易所的通道。而金融资产交易所正是从产权交易所分裂出来的一支。

自2010年开始，我国金融资产交易所如雨后春笋般出现。到2011年，国务院颁布《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（38号文）及上述37号文，正式对各地金融资产交易所进行清理整顿，目前清理整顿工作还在继续。截至2020年9月，我国注册的金融资产交易所目前有14家，注册的金融资产交易中心有60余家。

目前，规范金融资产交易所设立、经营及监管的相关法律法规，仅有国务院办公厅发布的行政规范性文件38号文、37号文，以及各人民政府自行发布的地方政府部门规章。暂无法律或者是行政法规对金融资产交易所的法律主体地位确立、业务经营范围、监督管理等方面作出明确规定。长期缺乏上位法层面的支持和引导导致近些年虽然金融资产交易所的发展创新满足了中小微企业融资需求，扩大了投资者投资渠道，但也因为发展过快、过热，催生了很多由于监管责任和法律制度边界不清，部分金融资产交易场所无序发展、违法违规从事金融业务等问题。如今，国家正大力推进优化企业营商环境，提高资本市场运作能力，多方位深化资本市场体系，增加金融资本流动性。我国地方金融资产交易所经历了初期快速扩张、中期清理整顿等环节，目前已经发展到了一个新的阶段，监管部门要按照党中央、国务院对金融工作总体要求，发挥职能作用，总结地方金融资产交易所过往发展经验，结合金融供给侧结构性改革方向，推动其走上依法合规的可持续发展道路，为地方中小企业、民营企业和实体经济发展作出应有贡献。

二、上海、北京金融资产交易所管理规范之比较与反思

以上海和北京为例子，2019年1月上海市人民政府颁布了于2019年3月施行的上海市交易场所管理暂行办法（下称“上海管理办法”），同年3月北京市人民政府颁布并施行了北京市交易场所管理办法（下称“北京管理办法”）。两部管理办法从交易所的设立变更、经营范围、监督管理、风险防控和违规处理几个方面对交易所开展业务作了相关规定。相比较而言，两管理办法各自均有不同侧重点，具体对比如下：

总结上面上海和北京出台的交易所管理办法之比较，可以得出目前针对交易所管理法律规范上存在的一些问题。

（一）法律主体属性不明，法律主体地位不一

北京管理办法赋予了交易所更强的法律主体独立性，并且要求必须设立为公司制。并且，更加强调交易所的控股股东或实际控制人的地位，对控股股东和实际控制人作了严格要求。反观上海管理办法，对交易所的设立实体条件相对比较宽松，反而是更加注重交易所线上线下的名称、品类及服务器的统一。可见，北京更倾向将交易所设立为金融资产交易环节中独立的第四方的地位，以期可以成立全国性的行业自律组织，可以达到行业自律管理的水平。上海则更倾向打造互联网+金融资产交易中心，利用线上优势，结合互联网技术，可以更好地为金融资产各交易主体提供更高效、更便捷的交易方式，提供金融资产的流通率。对交易所不同的定位，会导致其法律主体地位不明确，无法形成统一法律管理制度。金融资产交易所作为交易所一部分，也属于上述管理办法管理对象及范围。

造成上述这种问题的根本性原因是缺乏上位法的统一。目前关于金融资产交易所的管理办法将其统一划归为“交易场所”类别进行统一规范，没有特别出台有针对性的规范金融资产交易所的法律法规。另外，有关规范交易所的管理办法法律层级较低，无法形成统一性，才导致各区域自成一派的局面。

（二）监管弱化，自律规则不具有强制效力

北京管理办法中，将对交易所的监管职责赋予了五位一体。即由市金融监管部门作为本市交易场所的统筹管理部门，会同证监、商务、市场监督管理、科技、文化管理、国有资产监督管理等相关部门，共同做好交易场所的设立审批、开业审批、变更审批（备案）、现场检查、资金安全监管、政策支持指导、统计监测、发展规划编制、违规处理、风险防控和处置、重大事项协调等工作。

在上海管理规范中，对各个监管主体的职责划分明确。由市级行业主管部门履行监管责任，另外，证监局依法开展交易场所非法证券期货交易活动的认定，中国人民银行上海分行、上海银保监局加强交易场所类特约商户资质审核和风险监测，严禁为未经市政府批准的交易场所提供支付结算服务。此外还规定了其他监管主体的职责。其实上述两种五位一体的监管模式均是针对金融资产交易所比较全方位的监管体系。

可见，对于金融资产交易所的监管职责，北京和上海均规定了由市金融办作为监管的主导部门，联合或协调其他各部门在各自的职责范围内负责监管事项。但实际上，作为日常金融监管部门——地方金融办常常因缺乏独立性而使监管流于形式，同时市场化的专业监管人才欠缺与金交场所产品的交易结构复杂导致地方金融办没有时间与精力去跟踪与识别这些金融创新产品中蕴含的风险。再者，金融办不具有对外独立的行政职权，在进行监管的过程中容易导致监管效力弱化。

另一方面，北京管理办法及上海管理办法中，均规定了交易所应当制定内部制度，包括财务制度、投资者适当制度、交易商适当性制度、风险隔离制度等。在北京管理规范中，还规定了本市交易场所的行业自律组织应当在规范制定、行业服务、信息沟通、风险提示、纠纷调解等方面充分发挥作用，保护交易各方合法权益，并接受市金融监管部门的指导和监督。但是，交易所作为公司法项下设立的盈利法人，其制定的内部制度对外不具有任何强制法律效力。因具有企业法人的属性，即便日后金融资产交易所成立行业自律组织，但是该组织的自律性规则的法律效力依旧存疑。

（三）经营范围不明确，未体现金融资产交易所特殊性

不论是北京管理办法还是上海管理办法中，均未对金融资产交易所的经营范围作出明文规定。在上海管理办法中仅规定了权益类交易场所应适应行业发展需要。该规定为日后金融资产交易所开办业务提供了很大的创新空间。但是，由于金融资产交易所属于金融市场基础交易设施，如有不慎，也容易导致金融系统性风险。因此，就算是为了鼓励及发展金融资产交易所，但是该有的业务红线还是得明确规定。

上海管理办法和北京管理办法中均列名了交易所不得从事的事项，属于负面清单。但是作为金融资产交易所，它本身具有和其他交易所不同的属性。所以如果笼统地以交易所管理办法中规定的负面清单作为依据，会变相扩大金融资产交易所的业务经营范围，出现乱草丛生的景象。

金融资产交易所与其他交易所存在最大的区别在于，金融资产交易所交易的标的为金融资产。而在实践中，金融产品的数量及种类繁多，无法穷尽，并一直在创新。如果管理规范仅规范负面清单的话，极其容易给以后金融资产交易所从事业务突破法律红线留有漏洞。

（四）违规惩罚力度不够，降低了违法成本

上海管理办法中规定交易场所违反有关规定的，市级行业主管部门应当责令其停止相关行为，限期改正；逾期未改正或整改不到位的，采取出具警示函、暂停发展新投资者、不予新设交易品种、取消违规交易品种等监管措施；情节严重的，由市级行业主管部门报市政府批准后依法予以关闭或取缔；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。

而北京管理办法中则规定，交易场所在经营过程中存在违法违规或违反本办法行为的，市金融监管部门可采取约谈、风险提示、责令整改、要求限期停止违规交易行为、取消违规交易品种等方式依法进行处置；情节严重的，可协调国家相关金融监管部门停止其支付结算或报请市政府批准取消其交易场所资格；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。

相看之下，两者区别不大，且都只是规定了交易场所违规行为的后果，没有对交易场所的场内交易人员或会员的违法行为作相应规定。这在实践当中，由于变相降低了交易场所或者是交易场所内会员的违法成本，可能不利于起到规范交易场所及场内会员交易行为的作用。

三、金融资产交易所管理规范之完善建议

（一）明确金融资产交易所之法律主体定位

我国致力建立多层次的资本市场，所谓多层次的资本市场是指能够对不同风险特征的筹资者和不同风险偏好的投资者进行分层分类管理，以满足不同性质的投资者和融资者需求的资本市场。基于上述对多层次资本市场的理解，金融资产交易所在其本质意义上，就是为了丰富中小企业的融资渠道，给各种投资者提供不同的投资渠道。因此，金融资产交易所本身是符合多层次资本市场的需求的，应当纳入到我国多层次资本市场体系。但是要将金融资产交易所纳入到我国资本市场体系，应以法律或国务院部门规章的形式确立。

另外，金融资产交易所的定位。目前有两种说法，一是倾向于金融机构，二是将其定位为金融基础设施。根据人民银行颁布的金融市场基础设施原则规定，金融市场基础设施是指参与机构（包括系统运行机构）之间，用于清算、结算或记录支付、证券、衍生品或其他金融交易的多边系统，包含重要支付系统、中央证券存管、证券结算系统、中央对手和交易数据库等五类金融公共设施。

国际上，美国多德佛兰克法案第8章将金融市场基础设施定义为，在证券交易或其他金融交易中为所参与的金融机构提供或者金融系统之间提供转让、结算、清算、支付服务的设施。

国际清算银行支付结算体系委员会和国际证监会组织于2012年联合颁布了金融市场基础设施原则，将金融市场基础设施定义为“在各参与机构之间用于清算、结算或记录付款、证券、衍生工具或其他金融交易的多边系统”；其他类型包括支付系统、中央证券存管、证券结算系统、中央对手方以及交易报告库等五类，未将交易所纳入金融市场基础设施。

综上，结合国外及国内的定义，笔者认为可以将金融资产交易所定义为金融市场基础交易设施。虽然目前金融资产交易所的法律层级以及批设主体均以各省市内部为主，但是可以参照全国中小企业股份转让系统（简称新三板），新三板是由国务院批准成立的全国性证券交易场所（在2015年之前属于场外交易市场，但是在2105年以后将其归属于场内交易市场）。故应当加快由国务院牵头设立的金融资产交易所，并加快在法律、部门规章或地方性法规层级上的立法，比如制定并颁布金融资产交易所管理规定，以期在立法上形成统一管理标准。因为各地金融资产交易所以后发展的必然方向肯定是建立全国性金融资产交易所，故提前在立法层面为其消除障碍，是应有之义。

（二）赋予金融资产交易所自律规则更强法律效力

北京管理办法在第1条便明确了公司法为交易所管理办法的上位法，上海管理办法虽然在第1条没有列名公司法为上位法，但是在第8条也明确了原则上采用公司制，并按照公司法设立。因此，交易所可以看作是企业法人。金融资产交易所作为金融市场基础交易设施，设立为企业法人的话，其对市场参与者之间依据自身规则进行管理和应急处置的权力和效力并不明确。这种内部制度及规则的法律授权缺失，不利于金融资产交易所作为独立的一方提供服务、履行义务并且进行自律性管理。

参照美国的做法，将金融市场基础设施（包括各交易所）的主体定义为“自律性组织”，并且赋予这种组织自身规则以法律效力及强制保障力。美国很早就意识到金融市场基础设施会涉及国家公共利益以及金融稳定，因此必须要对其相关交易做法和事项进行监管和控制。同时要消除金融市场基础设施等机制存在的障碍，保障其对监管的完整及有效性。

因此，要切实履行好金融资产交易所作为深化资本市场体系一份子的相关职责，经营方式及业务合法合规，则必须要给予其自身体制及制定的规则的法律效力，才能促进金融稳定。比如以《中华人民共和国金融市场基础设施条例》的名义统一对涉及金融市场基础设施的定义、资格、准入、法律地位、规则效力等方面作出规定，改变现有各个金融监管部门对不同金融市场基础设施各自立规、单独发展的局面。行政法规的好处是可以通过行政法规的授权明确金融市场基础设施的法律地位，并且承认其自身所颁布的内部规则的效力。

在行政法规对此并无立法的情况下，也可考虑地方性人大针对金融资产交易所作出地方性法规，用以明确其作为金融市场基础设施内部自制规则对其参与主体，会员、交易商或投资者具有的行政管理效力。

（三）充分理清金融资产定义，规范经营范围

两部地方性交易场所管理办法均未为对金融资产交易所，即债权类交易所的经营范围作出明确规定。仅规定，所称交易场所，是指在本市行政区域内由市政府批准设立，名称中包含“交易中心”或“交易所”字样的商品现货类交易场所，以及从事权益类交易和其他合约类交易的交易场所，但仅从事车辆、房地产等实物交易和国务院或国务院金融管理部门批准设立从事金融产品交易的交易场所除外。金融资产交易所属于规定中所说的从事权益类交易的交易所。但是具体为哪些权益类交易，管理办法中并未提及。目前也没有一部专门规范金融资产交易所的法律法规，以明确其经营范围。虽然说制定负面清单可以提高市场主体活力，调动其创新动力，但是对于涉及金融稳定的相关业务，笔者认为还是应该慢慢放开尺度，先进行试点或开放一部分业务。

金融资产交易所与其他交易相比具有的特殊性便是它的交易标的以“金融资产”为主。上文中也已提到，金融资产交易所所交易的金融资产主要集中在非标准化债权类资产。反观新三板市场，主要是服务于中小企业、小微企业的全国性非上市股份有限公司股权交易平台。而场外市场作为场内市场的重要补充，不仅应在深化资本市场改革方面，还应在产品种类上也要起到差异化的补充，更好地为中小微企业提供金融服务。因此，笔者认为金融资产交易所的经营范围应当根据清整办〔2019〕35号文规定的“正面清单”并结合目前市场上金融资产交易所的业务模式，可以先将金融资产交易所经营范围规定在非上市国有企业股权转让、不良资产转让以及定向融资等经营范围内。

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