付贤会 阮开欣：应用商店流量“争夺战”的竞争法问题研究
付贤会 华东政法大学知识产权学院硕士研究生；
阮开欣 华东政法大学副教授，海华永泰律师事务所律师。
近年来互联网领域对流量的竞争愈发激烈，安卓系统具有开源性，作为流量入口的手机应用商店成为互联网商的必争之地，由此引发的纠纷也逐渐增多且突出。应用商店的竞争行为具有利用更高权限实施、以保护用户利益为目的，且涉及新商业模式的保护问题，因此具有复杂性。互联网不正当竞争“权益保护”的裁判模式存在不足，有关应用商店的竞争纠纷应考虑经营者利益、竞争者主观过错、消费者利益以及社会公共利益，对竞争行为的正当性做出综合性评价，以达到市场竞争的正确引导效果。
关键词：互联网手机应用 商店流量争夺 不正当竞争
互联网经济快速发展，手机应用已经成为网络生活不可或缺的部分。虽然手机应用的开发及运营曾经作为互联网企业竞相争夺的领域，但手机应用具有更新快、用户范围有限的特点，通过手机应用进行盈利有限。流量是网络用户对某特定网络服务的访问量，包括浏览、点击、下载的数量。在当今普遍推行的“免费+”网络服务模式下，用户流量代表了网络服务的影响度、关注度、信任度以及网络服务的价值，是网络服务提供者的利益支柱，因此流量的争夺才是当今互联网行业的竞争要点。代表用户流量的手机移动应用需要在应用商店进行下载，应用商店便成为“流量入口”，在全球应用商店中占据重要地位的APP Store和Google Play的巨大盈利吸引了国内互联网巨头的目光。根据国际数据公司（IDC）发布的手机季度跟踪报告，2019年第四季度，中国智能手机市场出货量约8,620万台，同比下降15.6%。2019年全年，整体市场出货量约为3.7亿台，同比下滑7.5%。手机硬件市场目前已进入成熟阶段，市场饱和导致增速缓慢甚至出现下降趋势。而仅在2019年，苹果App Store销售额达到542亿美元，同比增长16.3％，估算利润约为150亿美元；而谷歌应用市场上的安卓用户花费293亿美元，同比增长18.1％。通过“免费+广告或推广等增值”模式，应用分发市场有巨大的盈利空间，单靠手机硬件盈利几乎不可能，激活软件市场，推行“硬件+软件+互联网运营”一体化服务才是互联网商的所趋大势。又由于安卓系统开源性的特点以及Google Play没有开放中国市场，中国市场内缺少全球最大的两个竞争对手，移动应用商店这个“流量入口”便成为中国互联网企业的激烈竞争之地。
移动应用商店包括两种类型：一类是手机厂商自主开发的移动应用商店，以“华为应用市场”“小米应用商店”“VIVO应用商店”“OPPO软件商店”为代表，在手机出厂时预设于手机系统中，如无权限一般不可更改。在手机硬件市场趋于饱和的情况下，现在手机厂商转而越来越依靠通过软件带来收入。另一类是第三方移动应用商店，是由手机厂商以外的互联网企业开发的应用商店，对各品牌手机均通用，需要用户自行选择下载，这类应用商店的代表有“360手机助手”“应用宝”“百度手机助手”。
近年来，互联网企业争夺移动应用商店流量的竞争纠纷越来越多，成为互联网领域一类新型不正当竞争纠纷。法院的判决对行业未来的发展具有重大影响，或激励创新，或抑制创新技术的发展，因此，有必要讨论此类新型竞争行为的正当性，以及判断其是否构成不正当竞争行为时需要考虑何种因素。
一、竞争行为分类
（一）手机厂商对第三方应用商店的流量争夺行为1.拦截引流行为
当网络用户通过使用第三方应用商店下载手机软件时，手机系统会反复提示或以明显标注方式提醒用户，通过该渠道下载的手机应用来源未知或者存在威胁手机安全、导致数据丢失等的风险，同时推荐手机官方装设的移动应用商店，建议用户前往手机官方移动应用商店下载。或者以明显标注方式显示“安全下载（推荐）”，当用户点击“安全下载”等按键时，系统会跳转至手机官方的应用市场下载。这种现象本质为以“用户安全”为由将原本第三方应用商店的将得流量截入手机自带的应用商店，是一种典型的流量劫持行为，代表案例有腾讯诉VIVO案、腾讯诉OPPO案。
2.弹窗安全警示行为
当网络用户通过使用第三方应用商店下载手机软件时，手机系统会弹窗或以明显文字标注方式提醒用户该将要下载的手机应用存在安全隐患。互联网浏览存在手机病毒或木马侵入的风险，因此用户普遍倾向于选择安全性高的软件。当收到手机发出的安全提示时，为了避免手机隐私、个人数据等的泄露，用户通常会停止下载安装该应用。比如“安智市场诉华为”纠纷，安智市场是一款第三方移动应用商店，当用户通过安智市场查询游戏应用软件时，手机会弹出风险提示，用户在查询结果页面点击“我已充分了解风险，继续安装”后，华为手机及其操作系统再弹出安全提示：“该应用未经华为市场安全检测，请谨慎安装。继续安装或使用可能造成设备损坏或数据丢失。”再三弹窗安全提示会使得用户出于安全性考虑而放弃第三方应用商店软件的安装，尽管该软件可能是安全的，流量的掠夺也无形之中产生。
在当今移动互联网对流量竞争日益激烈的时代，传统的手机硬件生产商转而向软件行业进军，与软件提供商存在直接的竞争关系。且上述“拦截引流行为”与“弹窗安全警示行为”多是同时出现的，传统的手机硬件生产商利用其作为手机系统开发、运营者的天然优势，在尚无明确判断的情况下，提醒用户第三方提供的软件的有害性，并建议手机用户去其官方提供的应用商店下载应用软件。手机厂商对第三方应用商店的该种流量争夺行为会直接影响到客户的选择与判断，对第三方软件商造成声誉损害，并给其带来客户流失。
（二）
第三方软件商对手机厂商自营应用商店的流量争夺行为手机厂商自带的移动商店由于其天然的权限优势，更容易对第三方移动应用商店进行妨碍、干扰拦截等，但第三方软件商基于用户的选择，也能妨碍破坏手机厂商提供的商业服务。杭州互联网法院审判的全国首例“刷机”不正当竞争案吸引了社会的广泛关注。刷机行为是指通过一定的技术手段更改或者替换手机内置的系统或局部的功能、软件，给手机重新安装一个系统，可以解决手机部分卡顿、内存不足等问题，使手机还原到原始状态。“刷机第一案”中被告登先公司通过其开发的“线刷宝”向用户提供针对OPPO品牌手机系统ROM的开发、定制、下载及安装等有偿刷机服务，原告OPPO公司是依靠“手机应用商店”这个流量入口来盈利。被告提供的刷机服务通过破解OPPO的原生操作系统，删除OPPO手机出厂预设手机应用（包括手机应用商店），并装载入自身运营或合作的其他应用软件。工信部在《关于加强移动智能终端进网管理的通知》这个指出“生产企业申请移动智能终端进网许可时，应当在申请材料中提供操作系统版本、预置应用软件基本配置信息”，由此可知，工信部并不反对手机出厂预装软件这种运营模式。市场竞争的本质具有逐利性，由于手机硬件盈利有限，手机硬件生产商通过提供应用分发服务商业模式获取流量变现和商业机会，这种商业模式并不违反市场竞争的基本原则。杭州互联网法院亦指出手机厂商的该种商业模式应当受到反不正当竞争法的保护，智能终端兼具移动通信和互联网功能，已经成为用户流量入口。刷机本身作为一种技术手段，具有中立性，但应以非实质性侵权用途为限。为了获取竞争优势或者商业机会，对其他市场经营者提供的具有智力成果和技术保护的操作系统进行破解、删除、修改、替换而实施的刷机行为，尤其是具有指向性破坏、实质性替换原合法的互联网流量入口的行为，则违反了诚实信用原则与商业道德，这种刷机行为扰乱了市场竞争秩序，应当被认为是不正当竞争行为。
二、竞争行为特点
（一）利用技术权限实施硬件商与软件商之间对移动应用商店的竞争均利用了更高权限的技术优势，对竞争方的商业模式进行妨碍或破坏。首先，安卓手机系统虽然是从技术上溯源，安卓操作系统是谷歌基于Linux内核基础上开发出来的，具有开源性，其他安卓手机硬件商亦是在此基础上进行的二次开发，经过长期研发才能形成专用于某个手机品牌的适配版本。如今各大手机厂商都研发定制了专用的操作系统，如华为的EMUI、小米的MIUI、OPPO的colorOS等，因此不同手机品牌的操作系统不具有适配性。手机硬件商作为手机系统的开发者和运营方，负有维系手机系统正常运行、保护用户数据安全的义务，基于该事实，手机硬件商享有天然的技术权限优势，能够对通过该系统下载的应用进行安全监测，对于不符合安全监测标准的应用，可以通过拦截、发出警示信息等方式应对安全风险，也会出于保护系统安全的考虑而对刷机或系统修改等作出限制。而第三方软件商实施的刷机行为，也是借助用户的需求自愿赋予了的技术权限，第三方软件商可直接通过对储存用户数据与操作系统emmc芯片进行接触与修改，故而能够对手机系统进行破解、修改、替换等。
（二）被妨碍方实施的是“免费+增值服务”商业模式从互联网进入我国开始，向全社会普及的过程几乎都是采用免费的商业模式。安卓市场手机移动应用商店也是采用免费提供手机应用下载服务的商业模式，通过流量变现、合作推广、广告等进行盈利。这实质上是一种“流量经济”，首先通过免费服务吸引用户流量，用户流量决定该平台的关注度、影响度以及价值，直接影响了合作软件商和广告商的选择，因此即使是免费的服务，各应用商店也会付出人力财力成本以期成为用户优选对象。
（三）多以保护消费者利益为由在以上列举的几种类型的竞争行为中，干扰者均是以保护消费者权益为由实施的。如手机厂商对第三方应用商店实施的拦截引流以及反复安全提示行为，在腾讯诉VIVO案、腾讯诉OPPO案中，VIVO、OPPO公司均辩称其作为手机运营商，这些行为均是为了保护消费者，防止因出现有毒、有害或者不适配应用而危害手机安全。而在“手机刷机第一案中”“线刷宝”开发运营商登先公司认为OPPO公司出厂预设应用商店及其他软件并限制用户进行卸载，该行为侵害了用户的知情权和自主选择权，刷机行为是用户自行选择的，可以提供给消费者更多选择，由此认为登先公司并未损害手机厂商和消费者的合法权益。
（四）行为表现多样化移动应用商店的竞争行为并不能类型化归于一种，适用反不正当竞争法规定的其中一条行为，而是表现为多种行为。首先，由于是发生于互联网领域的竞争行为，在判断是否属于不正当竞争时，首先想到的是能否适用互联网专条。反不正当竞争法第12条以“概括+列举+兜底”的方式对互联网环境下的不正当竞争行为作出规定，包括流量劫持、误导、干扰、恶意不兼容等妨碍、破坏其他经营者合法提供网络服务或产品的行为。但“互联网专条”并不能涵盖互联网领域发生的所有不正当竞争行为，其只是规定了互联网领域利用技术手段实施的特殊行为。除“互联网专条”规定的特殊情形外，那些虽发生于互联网领域，但并非互联网领域特有的不正当竞争行为，仍需要纳入相应的条款进行调整，也不适宜纳入“互联网专条”的兜底条款。上述列举的硬件软件商之间的竞争行为有的可以纳入“互联网专条”，有的则属于商业诋毁、虚假宣传等，手机厂商对第三方应用商店的竞争行为也可能属于商业诋毁与流量劫持相结合。
三、互联网领域反不正当竞争行为的传统判定及其不足
上文中介绍了关于应用商店竞争的几种常见行为，但是否构成不正当竞争，适用反不正当竞争法哪一条进行规制还需要具体进行分析。
（一）传统判定模式虽然目前关于应用商店流量竞争的判决非常少，但经营者利用网络技术对其他经营者基于“免费+增值服务”商业模式提供的网络服务实施妨碍、干扰的行为不少，此类判决也不少，如流量劫持、广告屏蔽、恶意不兼容等。认定互联网领域的竞争行为是否构成不正当竞争，传统判定模式为：第一，经营者双方存在竞争关系。虽然立法最初以“可替代性”来判定竞争关系，但互联网环境下的竞争关系愈来愈显现宽泛化、复杂化与国际化。对于当今互联网环境下的竞争，学界与司法界也逐渐认为应当以更加宽泛的视角认定，跨行业的经营者也可能存在潜在的竞争。有学者指出判定竞争关系要以“共同的利益诉求”来判定竞争者双方是否存在竞争关系，对竞争关系的理解不应限定为某特定领域内的同业竞争关系，而应着重从是否存在竞争利益角度出发进行考察。〔如杭州硕文软件公司与优酷信公司不正当竞争纠纷案判决书中指出：“如果经营者的行为对其他经营者的利益造成损害，且同时基于这一行为获得现实或潜在的客户群体、商业交易机会等经济利益，形成此消彼长的市场份额，则可以认定二者具有竞争关系。”最高人民法院很早就在规范性文件中指出了经营不同商品或服务的经营者若违反反不正当竞争法第二条确定的竞争原则，亦可以认为具有竞争关系。第二，原告享有应受反不正当竞争法保护的权益。新商业模式是互联网经济发展的产物，要判断一项竞争行为是否具有可诉性，首先判定商业模式是否存在受反不正当竞争法保护的权益。如视频网站“免费+”商业模式背后的经营者利益是否值得反不正当竞争法保护，学界对此有较大争议，有学者对屏蔽视频广告相关不正当竞争案例进行整理，得出结论是“法院普遍认为‘屏蔽网络视频片前广告行为侵害视频网站经营者的商业模式，损害了其合法经营利益，构成了不正当竞争’”应受反不正当竞争法保护的利益的判断目前尚无参考标准，有学者指出我们对新型网络经济应当持鼓励包容的态度，以鼓励新型业态发展为出发点，只要不为现行法律或行业规定所明确禁止，应认为具有合理性。第三，被告的商业行为对原告造成了显著损害。显著损害不只是纯粹经济损失，还包括其他利益或者交易机会的丧失。关于互联网不正当竞争的判定模式，司法实践中又演变出了“非公益必要不干扰”原则，北京高院在“百度与奇虎不正当竞争纠纷案”中指出“经营者非因公益必要不能直接干预竞争对手的经营行为”。但可以说是万变不离其宗，这种“私益保护”的模式与竞争法的“行为法”属性相悖。尽管目前司法实践中已有少数裁判路径逐渐将消费者利益、社会公共利益等因素纳入考量，但大多情况下还只是象征性地提及，没有将其作为与经营者利益同比重的判断竞争行为正当性的实质性因袭，对经营者私益的保护及其损害分析在判定中依旧处于支配性地位。
（二）传统模式判定的不足反不正当竞争法作为一种市场行为法，保护的是正当合理的市场竞争秩序及其衍生的经营者利益、消费者利益以及社会公共利益，对不正当的竞争行为作出限制，这是反不正当竞争法与其他私法最大的区别，因此反不正当竞争行为的判定不能遵循一般民事侵权行为的认定思路，即行为、过错、损害、因果关系。经营者享有的是一种权益，权益的保护范式不能被“权利化”。权益是中性的，不能被财产化，我们不能因为该商业模式、商业机会是合法的，因而侵犯该商业模式就构成不正当竞争，这样保护的落脚点就不是竞争本身而是该法益，会使得法益变成“准财产”。且有竞争就有损害，市场竞争行为本身就是有损害性的，任何新的商业模式或创新技术的发展都可能对已有的市场服务或产品造成妨碍或损害。过分强调既有商业模式的合法性和受保护性，就陷入了典型的权利化保护范式的窠臼。〔即使后面演变出了“非公益必要不干扰”原则也未改变权利化保护范式，其限定被告只有基于实现公共利益的需要，才能对原告的商业模式或经营活动造成损害，对其原本正常的竞争活动强加了额外的正当性证明义务。
四、应有裁判路径分析
综上分析，在判断互联网领域新型不正当竞争行为时，仅以经营者利益受损为出发点的判定模式会赋予经营者“绝对权”的地位，脱离了竞争法维护竞争“鼓励和保护公平竞争”的立法目的。因此，判断不正当竞争行为应综合考虑各方因素，进行利益衡量，以此来判断竞争行为是否正当。
（一）考虑因素1.主观过错要件
绝对权之外的利益保护应弱于绝对权，在构成要件上通常须有故意。一般侵权责任构成要件要求侵权者具有主观过错，包括故意和过失。反不正当竞争法保护的不是明确规定的权利，而是有序竞争状态下诚实竞争者的利益，但该利益具有模糊性，没有明确的规范指引，因此需要综合以下两方面因素判断竞争者是否具有主观故意。
首先，是否有区别对待。我们知道，不管是商业模式还是技术的创新都是中立的，不具有损害的针对性，换言之不会只针对某一项产品或服务，而是同等对待所有同类型产品或服务。如果经营者提供的一项产品或服务具有区别对待的特征，我们可以推定其具有损害某一竞争者利益的故意。例如在百度诉360插标及劫持流量案中，360安全卫士是有选择性地仅针对百度网站在其搜索结果页面上插入了红底白色感叹号图标作为安全警告标识，这种有选择地区别待遇足以推定其主观恶性。
其次，是否违反诚实信用原则和商业道德。这里的商业道德不同于日常生活中的道德，而是符合商业活动惯例的行为，商业道德是行业所普遍认可的符合诚实竞争秩序的规范。通常行业协会在自我管理、规范行业竞争秩序的过程中会制定行业规范，此即体现了该行业官方认可的商业道德和诚实信用原则。最高人民法院在奇虎公司诉腾讯公司不正当竞争纠纷案中指出：“相关行业协会或自律组织为规范特定领域的竞争行为和维护竞争秩序，有时会结合其他行业特点和竞争需求，在总结归纳其行业内竞争现象的基础上，以自律公约等形式制定行业内的从业规范，以约束行业内的企业行为或者为其提供行为指引。这些行业性规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一”。如工信部发布《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》，互联网协会的《互联网终端安全服务自律公约》《移动智能终端应用软件分发服务自律公约》等应当成为判断的依据之一。
2.消费者利益
反不正当竞争法第1条指出：“为了……保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”那么保护消费者利益不置可否，但消费者利益不能够单独成为判断竞争行为正当与否的一个指标。反不正当竞争法制定的初衷是为了保护公平秩序下诚实经营者的利益，但保护公平竞争，受益的不仅仅是经营者，还有消费者，因此，保护消费者利益是则还是保护公平竞争秩序下的一种利益，有学者称之为“公平竞争下的反射利益”。诚如奥地利学者所说，“反不正当竞争法在保护整体竞争秩序的主要目标下保护经营者和消费者的利益”。对于经营者实施的损害消费者的合法权益但不涉及竞争关系、竞争秩序的行为，不属于本法规定的不正当竞争行为。
3.社会公共利益
我国反不正当竞争法第1条指出“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争”，作为公法，反不正当竞争法当然保护社会公共利益。反不正当竞争法考虑社会公共利益的因素，但是否违反公共利益不能单独成为判断竞争行为正当与否的标准。“非公益必要不干扰”原则其实就过度强调了对公共利益的保护，忽略了“公平竞争秩序”的终极保护目标，是将公共利益的保护赋予了一个不合理的比重。
综上所述，反不正当竞争法保护的是社会公平竞争，经营者利益、消费者利益以及社会公共利益均是这一保护目的下的反射利益，在判定不正当竞争行为时，过分强调经营者利益会陷入“权利化”保护范式，过分强调消费者利益则混淆了消费者保护法与反不正当竞争法的保护界线，而社会公共利益比重过大会抑制竞争者的创新。“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”，反不正当竞争法第1条即明确了保护的宗旨。在判断竞争行为的正当性与否时，当从竞争行为是否破坏社会公平竞争这一基本出发，明确消费者利益与社会公共利益在不正当竞争认定中的重要地位，比较经营者主观恶意、消费者合法权益、社会公共利益以及可能涉及的市场自由与创新激励等多元价值在动态中的平衡。
（二）具体分析关于互联网企业实施的关于移动应用商店的竞争行为属于互联网领域的新型不正当竞争行为，是否属于不正当竞争，应从原告是否享有是反不正当竞争法所保护的利益，被诉经营者主观心理、双方是否存在竞争关系、以及原告经营者利益、消费者利益、社会公共利益的利益平衡几个角度来判断，以下对几种行为具体分析。
1.手机厂商对第三方应用商店的流量争夺
（1）流量劫持
现在很多手机厂商都打着“用户安全牌”的名义，为了保护数据隐私，阻止用户通过第三方应用商店下载应用软件，但不是所有阻止应用商店下载的行为都构成流量劫持。如苹果APP Store，IOS系统具有闭源性特点，苹果手机用户的唯一制定应用下载渠道为APP Store，除非通过越狱等方式才能下载其他应用商店。但我们很难说苹果这种行为构成不正当竞争，因为为了用户安全，其整个系统都是封闭性的，而客观来看，苹果手机用户也很少下载到病毒或者有害软件。安卓系统具有开源性，手机用户可以通过手机应用商店以外的其他途径下载手机应用，考虑到目前安卓有害软件非常多，手机应用商店可以进行一定的阻碍，但手机厂商必须以客观的标准进行安全提示，同时以客观的方式让用户自由选择何种方式下载。自动跳转、反复弹窗提示、延长允许安装步骤或者将允许安装的按钮设置得过于隐蔽、将手机系统默认设置为不允许用户从第三方应用商店下载的应用，或者针对不同的应用商店区别对待，这些都超出了合理干预限度。《互联网终端软件服务行业自律公约》第9条也规定：“在手机安装软件环节，终端软件或者系统发现运行障碍时可以提示用户，但是不得代替用户做出选择，用户选择忽略提示而选择进一步操作的，应当尊重用户的选择。”因此这些行为不具有正当性，尤其是在用户安装过程中，自动跳转至手机应用商店或者以“安全安装”等方式弹出链接，引导用户至手机应用商店，这些行为应当构成流量劫持的不正当竞争行为。
（2）商业诋毁
大多数流量劫持行为不是单一的，而是通过“安全提示+导流”的方式，这里我们先分析“安全提示”的行为。维护手机系统安全运行是手机厂商的义务，我们不能禁止所有手机系统基于规避安全风险目的而发出的安全提示，但提示方式也应该受到限制。安全提示应当分为安全性提示和诋毁性提示，正常安全提示应当被允许，而诋毁性商业提示应该构成商业诋毁不正当竞争行为。首先，仅仅因为是“未知来源”就提示“可能存在风险”，是有失偏颇的。人享有言论自由，贬损他人名誉的言论不一定会被禁止，但故意捏造散布虚构的事实并对他人名誉造成贬损的行为是一定会被禁止的，商业言论亦如此。任何安全提示都应该有据可依，手机在安装应用时候，系统会扫描检测一遍该应用，因此手机弹出的安全提示也应该根据检测结果来显示。笔者总结有以下几种可能：第一，因为第三方应用商店下载的手机软件属于未知来源软件，应该提示“属于未知来源，未经过手机厂商安全检测”，不应该出现“风险”“警告”“山寨”“病毒”等具有负面评价性且容易引起用户恐慌的提示。第二，有的手机安全系统指数较高，如果确实检测出病毒等插件，那么“可能存在风险”便属于正当提示。第三，手机厂商阻止第三方应用商店下载可能是由于某些软件与手机不适配，可能会妨碍手机正常运行。这种情况也应该实事求是地提示，不应该出现“软件存在安全风险”等不客观、不清晰的提示。
（3）误导行为
普通手机用户对软件安全知识了解甚少，不客观、不清晰的安全提示不仅是会对竞争者商誉造成损坏，也侵犯了消费者的知情权和自由选择权。比如用户在通过第三方应用商店下载手机软件的过程中，手机弹窗提示可能存在安全风险，并设置了“安全安装”的提示，当用户点击安全安装后，即跳转至手机应用商店静默下载相同软件，这种行为构成了欺诈性，对消费者产生误导，是对消费者利益的侵害。
2.第三方软件商户研发手机应用商店
刷机行为是否具有正当性也不能一概而论，这里就以“全国手机刷机第一案”分析，互联网法院的分析是非常客观的。首先，原告类似“免费+”商业模式属于正当竞争，获得的是合法的商业利益，应当受到反不正当竞争法的保护；其次，原被告存在竞争利益，应认为是竞争双方的关系；再者，被诉行为具有不正当性，被告具有主观故意，违反了该商业领域的行为准则即商业道德，依据是《移动智能终端应用软件分发服务自律公约》第18条，具有破坏原告手机系统的故意，装载与自己的应用商店或程序。最后是从多元利益考虑的角度，法院分析了该竞争行为损害了经营者、消费者以及社会公共利益，破坏了市场公平合理的竞争秩序，构成不正当竞争。其实“线刷宝”的刷机行为是具有针对性的，仅针对OPPO品牌手机提供刷机，这种针对行为很难被认为是技术中立、技术创新，而是往往暗含妨碍他人正常经营的故意。既然刷机行为是否具有正当性不能一概而论，主审该案的王江桥法官提出了“刷机服务提供商应当以公开、公用的系统为基础，通过技术创新、智力创造独立开发出符合用户需求、能够吸引手机用户的手机操作系统。”换言之，通过“破解、改变手机系统”而刷机的行为具有不正当性，而第三方软件商独立研发另外的手机系统并使用，则刷机行为是被允许的。
结语
上文分析了互联网领域竞争行为传统判定模式存在的不足，手机厂商与第三方软件商关于应用商店实施的竞争行为属于互联网领域的新型不正当竞争行为，其是否属于不正当竞争应该摒弃“私益保护”的判定模式，适用“利益平衡”原则进行判断。总的而言，杭州互联网法院“全国首例刷机案”的判决值得借鉴。另外，实践中互联网领域新型不正当竞争行为必会不断涌出，而往往会涉及新型技术或商业模式，法院的判决对技术的影响较大，可能会抑制新技术的创新和发展。因此法院在作出判决时应当谨慎待之，保持反不正当竞争法的谦抑性，在保护市场竞争秩序的终极目标与鼓励市场自由竞争原则之间做出合理的判定。
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责任编辑：魏广萍 王柯心