彭建 何珊 蔡哲鹏：论自动驾驶汽车生产者的发展风险抗辩
彭 建 上海大学法学院学生；
何 珊 上海大学法学院学生；
蔡哲鹏 上海大学法学院学生。
在自动驾驶技术正不断得到广泛应用的今天，法律必须正视其带来的风险。我国立法并未对自动驾驶汽车侵权问题作出回应。对于自动驾驶汽车致害，产品责任是可行的归责方式。自动驾驶汽车缺陷的判断，应采用消费者合理预期标准以减轻受害人的举证负担。自动驾驶汽车的前沿性与安全性并非其生产者不能适用发展风险抗辩的理由，相反，正是其自主性等特征决定了生产者可以适用发展风险抗辩，其发展风险的标准也因此较为严格。
关键词：自动驾驶汽车 发展风险抗辩 产品责任 设计缺陷 消费者合理预期
近年来，机器学习、自然语言处理和人机交互等人工智能技术迅速发展，作为其应用重要载体之一的自动驾驶汽车也开始出现在人们的现实生活里。与技术伴随而来的还有不可控的风险。2016年1月，国内首起自动驾驶致死事故曝光，车主高某某驾驶一辆特斯拉在京港澳高速河北邯郸路段行驶时直接撞上了前方一辆正在作业的道路清扫车，轿车当场损坏，车主不幸身亡。据调查，该事故发生时，车辆处于自动驾驶状态，由于未识别出道路前方的障碍物而导致车辆没有采取任何避险措施，直接追尾道路清扫车，从而酿成了惨剧。此类事故并不少见，截至2021年，全球至少发生过数十起自动驾驶汽车致害事故，其事故原因也不尽相同，部分详见下表所述。
事故的频发和矛盾的凸显呼唤着法律的制定。在比较法上，许多发达国家已经出现了不少立法指导。最新数据显示，美国现已有37个州引入了对自动驾驶汽车的立法。除各州的立法之外，联邦层面，相继通过或出台了如下文件：《联邦自动驾驶汽车政策》自动驾驶系统2.0：安全愿景》《自动驾驶法案》（Self Drive Act，H.R.3388）《准备迎接未来交通：自动驾驶汽车3.0》《自动驾驶汽车4.0：确保美国保持优先地位》《智能交通系统战略规划2020-2025》《自动驾驶汽车综合计划》。欧洲的立法实践最早可以追溯到欧盟2015年出台的第758号法律（EU2015/758）。德国和英国作为最早一批的工业化国家，相继在2017年前后通过了相关法律法规，如德国的《道路交通法修正案》，英国的《自动与电动汽车法案》《自动驾驶汽车测试实践守则》等。日本也于2019年前后相继通过《自动驾驶汽车测试指南》《自动驾驶相关制度整备大纲》《自动驾驶系统道路测试许可处理基准》和《自动驾驶汽车安全技术指南》，同时修订了《道路运输车辆法》。
我国立法亦有所动作。为解决自动驾驶道路测试的合法性问题，我国于2018年颁布了《智能网联汽车道路测试管理规范（试行）》。据该规范第25条，在道路测试期间造成损害的，应当按照道路交通安全法律法规认定责任。随后各大城市如北京、上海也都颁布了各自的道路测试管理办法。我国道路交通安全法并未规定自动驾驶汽车致害该如何处理，公安部于2021年3月24日公布的道路交通安全法（修订建议稿）试图解决这一问题，但该建议稿并未被全国人大常委会接受：新修改的道路交通安全法仅对机动车驾驶培训进行修改。
在自动驾驶技术正不断得到广泛应用的今天，法律必须正视其带来的风险。谁应对自动驾驶汽车导致的事故负责？当下，我国立法始终未不肯作出直接回应。学界目前存在以下主张：1.赋予自动驾驶汽车法律主体地位；2.类比代理、雇主责任等已有的责任模式；3.产品责任模式。本文将在我国现有产品责任体系下，从自动驾驶汽车的特性出发，研究其是否适用以及如果可以将如何适用发展风险抗辩。该问题的解决，或有利于衡平自动驾驶汽车这一新兴行业中的消费者利益与生产者利益。
二、产品责任的适用(一）自动驾驶汽车的产品责任驾驶自动化是指车辆以自动的方式持续地执行部分或全部动态驾驶任务的行为。本文所讨论的自动驾驶，是指SAE划分标准下0级到4级的驾驶自动化，如下图所示。由于所讨论的是现有社会条件下自动驾驶汽车的产品责任问题，尚未出现的驾驶自动化的第5级即完全自动驾驶，不作为本文的探讨重点。
传统机动车交通事故责任分配以驾驶人的过错为中心，这与传统机动车的操作方式有密切联系。我国道路交通安全法第76条将机动车交通事故责任分为两类：机动车之间发生交通事故的，以过错原则分配责任；机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，以过错推定和过错相抵原则分配责任。一般机动车从点火上路到停车下人，全程都需要驾驶人的操作，即便是在笔直的道路中，驾驶人仍需集中注意力观察四周环境以随时调整车身。在这种情况下，机动车之间发生交通事故往往是因为驾驶人操作有误，即存在过错，因而驾驶人需要承担相应责任。套用耶林的句式，正如使蜡烛燃烧的不是光而是氧气，驾驶人承担侵权责任，不是因为发生了损害，而是因为他有过错。另一方面，在机动车与非机动车、行人之间发生的事故，法律事先推定机动车一方存在过错，除非其有证据证明对方存在过错，但即便如此也仍然要承担不到10%的责任，这是因为在交通事故中，机动车往往具有优势地位，驾驶人受到的伤害相较更小，基于公平原则，其应当承担一定责任。因此，在普通机动车的交通事故情形中，针对被碰撞的行人的救济，往往是根据过错原则或依据公平原则对受害者予以赔偿。
当前，传统机动车交通事故归责方法不能妥善解决自动驾驶汽车责任归属问题。随着技术水平的提升和应对复杂路况能力的增强，自动驾驶汽车对人类驾驶员的注意义务的要求越来越低。上述分类的依据主要是在复杂情况下动态驾驶任务的执行者，L1-L3时为人类驾驶员，L4-L5时为自动驾驶系统。以前一类中注意义务最低的L3为例，其技术虽然可以在特定驾驶模式下完成所有的动态驾驶任务，但其仍然期望人类驾驶员在某些特定的复杂路况下进行接管以避免危险发生。这就要求人类驾驶员注意路面状况，即使不须全神贯注，但也必须在自动驾驶汽车发出预警时及时作出反应并进行接管，可见注意义务的要求相对较高；而以后一类中注意义务最高的L4为例，即使在复杂的路况下，也仍旧是自动驾驶系统予以响应并作出对应的处理，不需要人类驾驶员的介入，对此人类驾驶员的注意义务自然就很低甚至没有，此时发生的交通事故，很难归结到驾驶员的过错上。
表2 SAE对自动驾驶技术等级的划分
在自动驾驶汽车致害可适用产品责任这一点上，学界达成初步共识。对自动驾驶汽车致害事故，产品责任是最为直观的归责形式。根据我国产品质量法第2条第2款之规定，产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。据此，自动驾驶汽车当然属于产品的范畴，将自动驾驶汽车视为物而非主体，也符合一般人的思维。此外，从自动驾驶汽车致害事故涉及主体来看，生产者作为产品提供者，掌握大量资本，也应当在责任分配中占据重要地位。最后，根据产品质量法与民法典的相关规定，生产者对于其产品的缺陷所导致之责任属于严格责任，不需要证明生产者存在过错。这种归责方式有利于消费者维权。
（二）自动驾驶汽车的设计缺陷判断标准一般而言，缺陷可分为设计缺陷、制造缺陷与警示缺陷。由于本文讨论的是发展风险抗辩，故而只探讨设计缺陷的判断标准，下文所述缺陷即设计缺陷。域外立法对产品缺陷的判断各有不同。欧盟《欧共体产品责任指令》第6条采用的是“合理预期的标准”。美国法律大致存在两种判断标准，法院最早对于设计缺陷广泛采用的是消费者预期标准，与欧盟的“合理预期的标准”相似。但产品类型丰富、构成日趋复杂，在很多情况下消费者难以形成合理的、可期待的安全观念，导致消费者预期标准难以有效地适用，许多美国法院采用《侵权法重述》（第三版）所采用的“风险—效用（risk-utility）”标准替代了消费者合理预期标准。
我国立法采用的是消费者合理预期标准。根据产品质量法第46条之规定，缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；若产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，缺陷是指不符合该标准。学界对于该法条的规定存在“单一标准说”和“双重标准说”两种解读。单一标准说较双重标准说更为合理。原因在于，第一，符合国家标准、行业标准的产品不一定就是无缺陷产品。国家标准、行业标准存在滞后于现实的情况，以之为无缺陷标准不符常理；第二，从举证难度上看，这样更利于保护消费者；第三，在我国的司法实践中，产品缺陷的最终判断依据仍是消费者预期标准。比如在一起玩具产品责任纠纷中，法院明确表示，“产品缺陷的核心特征是产品具有不合理的危险”，其他产品责任纠纷也体现了这一点。在产品构造更复杂的领域，这一点更为明显，如马某某诉某公司因产品缺陷纠纷案中，法院认为国家标准和行业标准是产品应当符合的最低标准，符合“标准”的产品，也存在具有不合理危险的可能性，类似案件见表3所述。
有学者认为在自动驾驶汽车“缺陷”的认定上，宜参照美国法的判断标准。本文以为不然，从举证难度来说，自动驾驶汽车的技术核心——软件系统或算法，对于一般公众而言专业性过强，若使用“风险—效用”标准，普通人几乎无法证明能有更好的改进方案，由此必将导致诉讼成本巨大。相比较而言，消费者预期标准就更有利于消费者诉讼维权。
自动驾驶汽车的设计缺陷认定应以消费者预期标准作为依据，并结合国家标准、行业标准或其他参考因素。详言之，缺陷的判断标准应以一般自动驾驶汽车在同等情况下的合理反应作为判断依据，而合格标准由主管部门制定。自动驾驶汽车有关国家标准还在制定中，一些标准草案已经向社会公布，如2021年4月28日公布的《信息安全技术网联汽车采集数据的安全要求（草案）》。根据工信部与国家标准化委员会联合颁布的《国家车联网产业标准体系建设指南（智能网联汽车）》，到2025年，我国将建立起完善的智能网联汽车标准体系。以国家标准或行业标准来判断产品缺陷是否存在具有较强的操作性，但目前相关标准体系尚未形成，且不能认为自动驾驶汽车只要符合国家标准就不存在缺陷。在此意义上，自动驾驶汽车的设计缺陷认定仍需要回归定义。《瑞士侵权责任法》第4条第1款将产品缺陷定义为合理的安全性预期落空，此种定义颇具参考价值。据此，公众对安全性合理预期的判断以社会平均的产品使用人的预期为准；具体和个别产品使用人具备的高于或低于产品平均使用人对该产品认识水平的，不在考虑之限。但由于上述判断标准具有不确定性，因此现实中法院往往结合具体因素作为个案裁判中的重要参考标准与依据。
就参考因素而言，不同等级的自动驾驶汽车对应的参考因素不尽相同。首先，全部自动驾驶汽车都可适用的参考因素有三：产品呈现之于众的方式、可合理期待之使用方式与产品投入流通的时间。产品呈现方式，即生产者向消费者展示自动驾驶汽车的功能用途、性能介绍，以及在不同场景下自动驾驶系统的运用；可合理期待之使用方式，即为公众对自动驾驶汽车之期待，对于如表2所示的不同等级的汽车，每一等级对应自动驾驶之不同程度，可视为合理期待之使用方式；产品投入流通的时间，是指就一般消费者而言，产品投入流通的时间对其心理预期有相当影响。例如，产品投入流通的时间越早，就性能而言，消费者对其预期就会比后来投入流通的产品的低。
其次，对于L0级自动驾驶汽车，由于其本质与一般汽车无异，所以普通汽车的质量标准仍是其最主要的参考因素。再者，对于L1-L4级自动驾驶汽车，由于目前尚无统一的国家标准、行业标准，所以在判断其是否存在缺陷时，其对应的性能描述将是重要的参考因素。不同等级的自动驾驶汽车对应的性能强弱有所不同，这也成为判断其缺陷存在与否的考虑因素。
最后，其他事实情况亦有可能成为重要的参考因素，例如产品本身之性质、产品价格等。如，同一品牌不同级别或同一级别不同品牌的自动驾驶汽车价格与自动化水平成正比，价格越高，消费者预期标准应当越高。
综上所言，自动驾驶汽车的缺陷判断应当采用消费者合理预期标准，并结合一定的参考因素加以判断，不同等级自动驾驶汽车对应的参考因素不尽相同。
三、利益衡平：发展风险抗辩的提出在消费者向自动驾驶汽车生产者主张产品责任时，生产者可用法定免责事由免责，以减轻其承担的高度风险，衡平二者利益。生产者的免责事由其中之一便是产品质量法第41条第2款第3项规定的发展风险。据此规定，发展风险是指产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。在自动驾驶汽车的法律问题研究上，学界现有研究多集中于自动驾驶汽车的侵权事故责任分配模式上，而在发展风险抗辩这一问题上，研究相对较少，目前来看存在两种观点：支持适用发展风险抗辩；排除适用发展风险抗辩。本文赞成自动驾驶汽车生产者应当适用发展风险抗辩。
（一）既有观点
在目前有关自动驾驶汽车的侵权责任研究中，发展风险抗辩的问题多是一笔带过。就现有之文献来看，支持自动驾驶汽车生产者适用发展风险抗辩的观点主要基于两个因素：技术进步和公平原则。首先，人工智能作为当代前沿科技，潜能巨大，人们应当鼓励该技术的发展，作为人工智能典型应用之一的自动驾驶汽车，也应有此种待遇。排除自动驾驶汽车生产者发展风险抗辩的适用，等于加重了生产者的责任，可能导致其创新动力不足，不利于技术进步。其次，发展风险抗辩作为产品质量法规定的法定免责事由，只要自动驾驶汽车符合其条件，当然可以适用。本文赞同此种观点。
在自动驾驶技术适用发展风险抗辩这一问题上，典型的反对理由是该技术的前沿性和安全相关性决定了其不能适用发展风险抗辩。具体原因是，第一，就国外立法来看，发展风险抗辩不是绝对的，欧盟《产品责任指令》虽规定了发展风险抗辩，但也被许多国家拒绝适用；第二，发展风险抗辩要求即使使用了世界上最高科技水平技术仍然不能探知风险的存在才方可适用，但是自动驾驶技术仍处于高速发展的阶段，厂家将汽车投放市场时的技术未必就是当时最先进之技术，安全问题实难保障，也无法适用发展风险抗辩；第三，自动驾驶汽车关系到乘车人的生命安危，发展风险抗辩不适用于这种可能给生命安全带来极大风险的产品。这种反对观点不无道理，从产品责任理论的发展历程来看，发展风险抗辩的确存在不少争议，而现有的自动驾驶技术也没有发展到相对稳定的程度，但这种观点也存在一定问题，详见下文所述。
（二）本文观点
技术发展总会带来新的风险，问题在于谁应当承担风险。生产者力求研发新技术，以获得更多利润，而技术进步也加速社会发展。但对于消费者而言，使用安全是第一位的。不乏有学者提出，法律之终极价值在于正义，消费者作为弱者，理应优先得到法律保护。法律必须经受住正义的检验，但这是在终极意义上而言的，如果我们回到现实，把法律作为协调各方利益冲突的妥协方案，就必须承认法律应该有所权衡。就此而言，维护生产者效率，还是维护消费者使用安全，这是一个置立法者于两难的问题。
自动驾驶技术的前沿性与安全性并非是其不能适用发展风险抗辩的理由。第一，发展风险抗辩即使不是绝对的也是相对多数的，欧盟大部分国家仍是采取把E《欧共体产品责任指令》的立场，仅芬兰、卢森堡等少数国家排除发展风险抗辩的适用，更何况，国外立法并不当然影响我国之立法；第二，发展风险抗辩并不要求生产者一定使用最先进之技术，而是要求当时缺陷用最先进之技术仍不能发现，二者存在本质区别。在安全问题上，生产者在将其售出之后，并非就完全没有责任。当汽车投入流通，若自动驾驶技术又发展至更高水平，生产者依此发现原技术存在缺陷之时，依民法典第1206条第1款之规定，生产者负有采取补救措施之责任（如停止销售、警示、召回）。质言之，生产者在使用发展风险抗辩之后，仍要履行后续观察义务；第三，认为发展风险抗辩不适宜有关人身重大安全的产品，其结果可能反而不利于乘车人的人身安全。从汽车安全技术发展历史来看，安全带、安全气囊等技术在上世纪60年代便出现，但一直到80年代末才开始大规模使用，其重要原因就在于安全气囊等作为新技术，制造商担心会承担新技术所带来的过重的新风险。就此意义而言，排除发展风险抗辩的适用，极可能使得生产者过于谨慎，安全保障之新技术亦得不到适用，反而违背初衷。
自动驾驶汽车的自主性等特征决定了它应当适用发展风险抗辩。首先，自动驾驶汽车作为人工智能，拥有相当程度的自主性，其技术原理使得它的生产者也不见得能够明白它的决策是如何作出的，所以当自动驾驶汽车出现生产者尽最大努力仍无法预料到的缺陷时，要求生产者为之负责有失公允；其次，人工智能作为被认为是最有可能引领第四次工业革命的科技，社会应当对该技术的发展予以鼓励，对生产者施加过重的风险负担可能不利于技术进步，从产品责任理论的发展来看，当时采用哪一方的观点并不是由于哪一方的观点更正确，而是当时的客观经济环境更需要哪一种观点。就此而言，在生产者责任开始被引入自动驾驶汽车致害事故的当下，生产者被苛以更重的义务，更需要支持其适用发展风险抗辩减轻风险；最后，发展风险抗辩只是对风险的衡平，适用发展风险抗辩并不意味着消费者必然承担利益损失，消费者仍可通过保险等手段获得救济。
四、发展风险抗辩的构成要件
根据产品质量法第41条第2款第3项之规定，发展风险抗辩有如下构成要件：（1）最高科学技术水平；（2）最高科技水平的参照时间。下文将从法释义学的角度，对上述构成要件进行解释，以确定自动驾驶汽车生产者的发展风险抗辩构成。
（一）最高科技水平（StateoftheArt）标准发展风险抗辩中的科学技术水平应达到何种程度，一般来说存在两种见解。一是以知识为基础，即一个制造者在任何时候都要了解有关其产品的所有能得到的信息和技术，因为制造者在其生产领域里有义务跟上最新发展步伐，使用现有最安全的技术；二是以可行性为基础，它允许生产者在能证明其产品投入流通时符合当时可达到的可行的安全设计时免责。可行性包括安全、成本、效益、消费者期望以及安全抉择的可能性等要素。二者的选择实际上是对其所代表的法益的衡量。
欧盟《产品责任指令》采用上述第一种的立场，它将最高技术水平理解为：“包括整个科学界内传播的全部知识信息的总和，同时依据合理性检验标准，考虑信息传播的实际机会”。美国法上对最高技术水平的判断存在较大差异。有些州主张最高技术水平为业内惯例，即参照同业竞争者产品制造和设计时遵循的通常标准；美国有些法院主张“最高技术水平”为科学技术前沿。在遵循普通法的州中，行业的状态“仅是应有职业关注的证据，而非控制因素”；但许多州的法规中都包含有最高工艺水平条例，能够“使得制造商对技术可行性的遵守成为对产品责任诉讼的绝对辩护”。但是两种主张都存在明显的短板，所以美国大部分州成文法和法院判决对最高科技水平作了较为折中的界定。相对而言，欧盟的最高科技水平标准更高更严格一些。
对于自动驾驶汽车的“科学技术水平”，应采用最高科技水平的判断，即自动驾驶汽车生产者必须是使用了当时世界之最先进技术仍不能发现缺陷存在。理由如下：首先，我国自动驾驶汽车技术并未落后于世界先进水平，如此规定具有现实性，符合我国科技发展状况；其次，自动驾驶汽车属于汽车行业的一个分支，汽车行业的标准事关交通道路安全，因此生产制造者应该尽可能达到当时社会最高科技水平，以保障道路交通安全，最大限度地减少事故发生的风险；再次，自动驾驶汽车作为传统汽车行业的新兴产业，制造商掌握最高科技水平或不断更新研发相关科技，能够为其增加竞争优势，拓展市场份额，用巨大利益作为驱动力，促使制造商自我技术革新，以最高科技水平作为标准能够为其建立起良性的激励机制，螺旋式地推进自动驾驶汽车行业技术进步；另外，若采用可行性为基础，极有可能使科学技术水平沦为行业惯例水平的代名词，从而帮助制造商轻易逃脱责任。例如，在MontgomeryWard&Co.v.Gregg一案中，印第安纳上诉法院的法官就指出：“如果我们将‘最高工艺水平’解释为行业惯例和惯行实践，即便产品存在缺陷或不合理的危险状况，制造商都将免除责任，仅仅只是因为其他制造商正在生产类似的产品。行业惯例和惯行实践从来都不是设计疏忽案例中逃避责任的基础。”最后，采用最高科技水平标准也符合立法者原意。产品质量法的法工委释义中，特别指出：“评断产品是否能为投入流通时的科技水平所发现，是以当时整个社会所具有的科技水平来认定的，而不是依据商品生产者自身所掌握的科学技术来认定的。”从目的解释的角度来看，采取最高科技水平为标准也更符合立法原意。综上所述，自动驾驶汽车的发展风险抗辩所要求的“科学技术水平”，为最高科技水平标准。（二）最高科技水平参照时间上述最高科技水平的标准与时间息息相关，如何界定“现有”非常关键。最高科技水平时间的判断可以大致分为三种：产品投入流通时；产品为生产者控制时；产品设计或制造时。欧盟的《产品责任指令》中将科技水平的判断点确定为产品投入流通的时间。欧盟一些国家对产品投入流通时间的具体含义作出了界定，如比利时的产品责任法将流通时间定义为“当产品制造商通过把产品交付给他人表示使用意图或为第三方的利益使用该产品时。”英国产品责任法将这一判断的时间节点规定为“产品尚为制造者控制时”，但后续欧洲法院判定时，认为在本质上，其具有法律价值的有效时间界限都是产品脱离生产者控制的时间点，在实际诉讼的应用中并无差别。而美国各州的判例没有形成确定统一的观点。
在我国的法律规定当中，产品质量法第41条第二款第一项，将“产品未投入流通”作为免责事由之一，此项为生产者的产品责任进行了限定，即生产者对产品缺陷承担责任以产品投入流通为起点，所以相应地根据体系解释，最高科技水平的参照时间应该也是以产品投入流通为起点。此规定的法工委的释义与欧盟部分国家对“产品投入流通”的时间节点的解释一致。
因此，在适用发展风险抗辩，考察最高科技水平程度时，应以产品投入流通，即生产者将产品投放市场，转移到销售商或者直接出售给购买者这一时点为参照时间。
结语
在人工智能技术不断发展的当下，当前，传统机动车交通事故归责方法不能妥善解决自动驾驶汽车责任归属问题。产品责任为自动驾驶汽车致害提供了一种可行的归责形式，且不涉及法律规范的重构。将自动驾驶汽车视为科技产品，并不违背现行法律及生活常理。在自动驾驶汽车的设计缺陷判断上，“风险—效用”标准对于消费者而言举证成本过高，故而自动驾驶汽车的缺陷判断不宜使用此标准，而应采用举证负担较轻的消费者合理预期标准。对于不同等级的自动驾驶汽车的缺陷判断，消费者合理预期标准可结合一定的参考因素，如使用方式、价格等加以具体化。
在我国现行产品责任体系下，作为科技产品的自动驾驶汽车，基于技术进步与公平原则，其生产者可以适用发展风险抗辩，但其适用必须满足以下条件：（1）缺陷可以用合理预期标准判断且必须在当时科技水平下仍不能发现；（2）当时的科技水平为世界最高科技水平；（3）最高科技水平的参考时间为产品投入流通时间。另外，生产者适用发展风险抗辩并不意味消费者丧失救济途径，还可通过保险等途径予以救济。
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责任编辑：富晓行 金惠珠