杨立新｜自甘风险：本土化的概念定义、类型结构与法律适用
白银马拉松赛体育事故发生后，应当重视对民法典第1176条自甘风险规则的研究和适用。民法典第1176条将自甘风险本土化，既有成功之处，也存在一定局限，主要是概念定义过窄，概括类型不足。本土化之自甘风险，风险活动引发活动事故，分为活动风险、活动伤害、活动组织过失和活动意外四种类型。前三种类型都在民法典第1176条规定的范围之内，但没有规定活动意外这一类型。本土化自甘风险的法律适用，应当以民法典第1176条规定的规则为基础，对于不足部分应当采取类推适用的方法予以扩充，依据民法典的相关规定，保护好风险活动中各方当事人的合法权益。白银马拉松赛发生的活动事故，显然属于活动组织过失，活动组织者应当依照民法典第1176条、第1198条和第1165条规定，对受害人承担损害赔偿责任。
关键词：自甘风险 本土化 风险活动 活动事故 类推适用 民法典
民法典第1176条第一次规定了我国本土化的自甘风险规则。对这一侵权责任免责事由的概念、结构以及法律适用，学者们多有不同解释，见解颇有差异。2021年5月22日，甘肃省白银市举办的“黄河石林山地马拉松百公里越野赛”发生体育安全事故，造成了21位参赛运动员死亡的严重后果。在舆论上，对该项体育事故与自甘风险有无关系、究竟由何方承担民事责任，见解颇异。笔者认为，以白银马拉松赛体育事故为视角，对我国民法典第1176条自甘风险本土化的规定进行准确阐释，将对我国侵权责任法在保障民事主体行为自由与权利损害救济的利益关系平衡上，具有重要价值。
一、白银马拉松赛发生的体育事故与自甘风险的关系
白银马拉松赛的比赛地在甘肃省白银市景泰县黄河石林风景区。该比赛已连续举办了四届，曾获得中国田协“铜牌赛事”和特色赛事“自然生态”奖项。2021年的比赛设有5公里健康跑、21公里越野赛和100公里越野赛项目，事故发生在100公里越野赛中。越野跑的距离长，沿途路面和环境更复杂。本次100公里越野赛的赛道整体海拔在2000米上下，出景区后的赛道几乎都在无人区，比赛整体爬升累计在3000米以内。
该次100公里越野赛在2021年5月22日上午9时开始，共有172人参赛。前一日，当地天气预报未对比赛日的极端天气作出预警。当天13时许，高海拔赛段20公里到31公里处，受突变极端天气影响，局地出现冰雹、冻雨、大风等灾害性天气，气温骤降，参赛人员出现身体不适、失温等情况，部分参赛人员失联，赛会组织者经过紧急救援，有21人在找到时已失去生命体征。
比赛主办单位是白银市委、市政府，承办单位是白银市体育局、景泰县委、县政府，执行单位是黄河石林大景区管理委员会、甘肃晟景体育文化发展有限公司。参赛保险事宜规定：本次比赛主办单位为所有参赛者和工作人员投保人身意外险，保单以报名信息为准，任何错误报名信息将导致无法投保、责任自负。比赛及相关活动期间，赛事裁判、医护人员、志愿者及工作人员有权对身体状况不适宜继续参赛的参赛选手判定终止比赛，参赛选手强硬继续参赛所导致的任何后果，均由参赛选手自行承担，组委会概不负责。对白银马拉松赛体育事故的事实和责任，甘肃已成立调查组进行深入调查。
白银马拉松赛发生体育事故引发广泛关注。就目前网络和其他媒体对这次体育事故责任的讨论，有关民法典的适用集中在以下几个问题上：
1.体育赛事组织者的责任
白银马拉松赛体育事故发生后，舆论比较一致，都认为组织者难辞其咎。对于赛事活动，主办方、承办方、执行方以及组委会，在赛前准备、赛中组织、事故救援等方面都存在重大过失，应当对事故的受害人承担赔偿责任。对此，应当适用民法典第1198条规定的违反安全保障义务损害责任的规定，还是适用第1176条第2款关于自甘风险中组织者责任的规定，存在选择的问题。
2.参赛者的自甘风险责任
也有意见认为，体育活动本身就存在风险，尤其是在西北高海拔地区举办的百公里越野赛更具风险，自愿参加有高风险的文体活动，风险发生酿成体育事故，造成参加者人身损害，应当自担风险。这涉及民法典第1176条第1款规定的自甘风险规则的适用，即白银马拉松赛的参赛者在该次体育事故中受到损害，是否为自甘风险所调整的范围，受害人是否应当自担风险活动造成损害的后果，亦有异见。
3.突发极端天气是否属于体育意外
组织具有风险特别是高风险的体育赛事活动，在赛事活动中发生意外，组织者是否应当免责，也是被讨论的问题之一。尽管我国民法典没有规定意外是免责事由，但是如果高风险的赛事活动组织者没有过失，是天气突变出乎组织者的意料因而造成参赛者损害，是否可以体育意外为由而免责，也是民法典适用的一个重要问题。
4.体育赛事人身意外损害保险
本次比赛的组织者为所有参赛者和工作人员投保人身意外险，保单以报名信息为准。投保人身意外险的体育意外发生造成损害，应当理赔。保险理赔后可否减免赛事组织者的赔偿责任，也是重要的民法问题。
5.事先免责条款是否有效
赛事活动组织者在赛前规定了诸多免责条款，如参赛选手在比赛过程中因服用兴奋剂或其他违禁药品，造成人身伤害或死亡的，由此产生的全部法律责任及后果组委会概不负责。这样的规则是否有效也值得讨论，同样属于民法问题。
白银马拉松赛体育事故涉及的上述问题，都与民法典第1176条规定的自甘风险有关。以此为视角，深入讨论我国民法典自甘风险的相关问题，界定本土化自甘风险的概念定义、类型结构以及法律适用等问题，认识立法存在的不足，提出法律适用的具体措施，具有特别重要的价值。
二、民法典规定的本土化自甘风险的概念定义
对于自甘风险的概念界定，一般认为，是指受害人已经意识到某种风险的存在，或者明知将遭受某种风险，却依然冒险行事，致使自己遭受损害；或者认为是指被害人原可以预见损害之发生而又自愿冒损害发生之危险，而损害结果真不幸发生；或者是指受害人事先了解为某项行为可能伴随着风险、损失或事故，担任自愿为此行为，并同意自行承担可能的后果。对此，有的学者将美国侵权法重述（第二次）中的自甘风险翻译为“危险之（自愿）承担”“鲁莽弃置不顾行为”，并非没有道理。
将上述有关自甘风险的定义与民法典第1176条规定相比较，显然有较大的差别。该条第1款规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”传统民法的自甘风险，并没有须自愿参加具有一定风险的“文体活动”要件的限制，更没有“因其他参加者的行为受到损害”要件的限制。因此，民法典规定的本土化自甘风险显然与国外传统民法的自甘风险的定义具有显著不同。
反之，民法典侵权责任编（草案二审稿）关于自甘风险的规定，与传统民法对自甘风险定义比较吻合。草案二审稿第954条之一第1款规定：“自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”其构成要件及适用范围与民法典第1176条第1款规定明显存在不同。
在民法典编纂过程中，侵权责任编草案二审稿关于自甘风险的上述规定在征求意见时，各方面提出了很多意见，主要是建议自甘风险的适用范围不宜过宽，应当限定为体育比赛等具有一定风险的文体活动。有学者认为，民法典侵权责任编应当进一步限定自甘风险作为免责事由的要件，提出的主要见解不是建议将自甘风险限于体育比赛等活动，而是受害人必须完全意识到特殊活动的异常风险，受害人自愿参与了极有可能造成损害结果的危险活动，受害人的损害与过错之间存在一定的因果关系，行为人并非出于故意或者重大过失造成了受害人的损害。
用传统民法关于自甘风险的定义，对民法典第1176条规定的自甘风险概念进行界定，显然是不准确的。按照该条文的规定，我国民法典规定的本土化自甘风险，是指受害人自愿参加有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为造成损害，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失除外的侵权责任免责事由。这个定义，才是对我国民法典规定的本土化自甘风险概念的准确界定。
可以说，民法典第1176条规定的自甘风险概念与侵权责任编草案二审稿对自甘风险规定的差别，就是我国本土化自甘风险与传统民法自甘风险概念的基本区别。
比较上述对自甘风险概念的不同界定，可以明显地看到，传统民法对自甘风险的定义与本土化自甘风险概念的定义存在差别的具体表现是：
传统民法认为，适用于自甘风险的活动是“被害人原可以预见损害之发生而又自愿冒损害发生之危险”的活动，或者“受害人事先了解为某项行为可能伴随着风险、损失或事故”的活动。按照这样的定义，适用自甘风险的活动就是存在某种风险的活动，而不仅仅限于具有风险的文体活动。民法典第1176条规定的自愿参加“具有一定风险的文体活动”，是指合法的文体活动，至少是不为法律、行政法规和管理规定所禁止的活动；对风险程度的判断，以通常参加此等活动，对其有充分、全面了解的“理性人”之认知为判断依据，其认知的基础，往往包括但是不限于：活动的性质、周围环境对安全的影响、对抗的激烈程度、发生事故特别是人身伤害的概率、发生人身损害的严重程度、防范措施、救助和救济手段能力等。“存在某种风险的活动”，显然是泛指一切有风险的活动；而“具有一定风险的文体活动”，则单指文体活动须具有一定风险。因此，民法典规定的本土化自甘风险远远窄于传统民法的自甘风险。
这样的限制究竟对不对，值得讨论。由于有民法典第1176条的规定，对除了文体活动以外的其他具有风险的活动，就不能直接适用这一条文的规定，只能类推适用，甚至法官因无明文规定而不敢适用这一规定。就白银马拉松赛体育事故而言，按照这一规定当然可以构成自甘风险，因为是具有一定风险的文体活动。但是，具有一定风险的非文体活动造成损害，难道就不是自甘风险了吗？不类推适用该条规定，还有什么办法能处理该类民事纠纷呢？
传统民法对自甘风险造成损害要件的要求，是活动中的某种风险发生而使自愿参加者遭受损害，或者自愿冒损害发生之危险不幸发生，或者活动伴随着风险、损失或事故在实际上已经发生。这样的损害原因，绝不仅仅是文体活动的其他参加者的行为，而是因活动包含的某种特定风险造成损害的原因，既可能是其他参加者，也可能是活动组织者，还可能是活动本身包含的自然原因。传统法谚“同意不生违法”中所包含的，绝不仅指其他参加者造成的损害，当然包含着其他风险原因造成的损害。如此可见，民法典规定的本土化自甘风险的适用范围过窄。就此而言，白银马拉松赛体育事故造成的21位参赛者丧生的风险发生，并不属于其他参加者造成的损害，不能适用民法典第1176条的规定。即使要适用该规则，也必须采用类推方法，而不能直接适用。这也是在网络讨论中绝大多数人不关注民法典第1176条第2款的原因。
在传统民法中，自甘风险适用于风险活动的组织者，并不局限于其他参加者。甚至可以说，自甘风险主要适用于风险活动的组织者，确定他们对风险发生受到损害的受害人是否承担责任。例如，美国侵权法重述（第二次）第496A条规定：“原告就被告之过失或鲁莽弃置不顾行为而致伤害之危险自愿承担者，不得就该伤害请求赔偿。”其中的被告，主要是指风险活动组织者。民法典第1176条单独规定第2款，即“活动组织者的责任适用本法第1198条至第1201条的规定”。民法典第1198条规定的是违反安全保障义务的损害责任，第1199条至第1201条规定的是教育机构损害责任，包括无民事行为能力学生在学校等教育机构受到损害、限制民事行为能力学生在学校等教育机构受到损害以及无民事行为能力或者限制民事行为能力学生在学校受到第三人损害的责任规则。因此，有学者将第1176条第2款规定称为指引性规定，第1198条至第1201条为被指引性规定。
本条规定适用于具有一定风险的文体活动的其他参加者，明确规定不适用于文体活动的组织者。有关组织者的侵权责任问题，适用民法典第1198条至第1201条关于违反安全保障义务承担侵权责任的规定。这样规定风险活动组织者的责任，看似有道理，实则割裂了自甘风险类型的体系，将自甘风险主要规范的责任主体的地位降低，作为一般的安全保障义务人对待；而突出风险活动其他参加者的责任主体地位，倒置了本末，“拾起了芝麻而丢掉了西瓜”，失去了自甘风险规范的主要价值。有学者认为，本条第2款规定的这种大而化之的简单处理，显然忽视了自甘冒险适用场合下的特殊背景，在活动参加者因其他活动参加者的行为受损害时，始终只要由有过错的活动组织者承担补充责任，这无疑对活动组织者过于宽大，而必然会相应地导致对其他参加者过于严格，因为责任总要有人分担。当然，这种见解也有不当，因为第1198条规定违反安全保障义务损害责任只有第2款规定的是“相应的补充责任”，第1款规定的是直接责任。对此，有的著述说明：“曾有意见认为本款实际上是规定了安全保障义务人和学校、幼儿园等承担补充责任的规定，实际上不尽然。因为依据民法典第1198条至第1201条的规定，这里既有上述有关主体承担直接责任的内容，也有符合相应条件时承担补充责任的规定。”
笔者认为，既然第1176条第2款是第1176条的内容之一，因而风险活动组织者的责任仍然在自甘风险的体系之内，是自甘风险的基本类型，只不过是要适用其他条文的规定确定其责任而已，具体规则是：第一，组织者未尽安全保障义务造成受害人损害的，应当承担赔偿责任；组织者违反安全保障义务致使第三人造成受害人损害的，承担相应的补充责任，承担责任后可以向第三人追偿。第二，无民事行为能力人或限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，教育机构未尽教育、管理职责的，适用过错推定原则或者过错责任原则确定应当承担的侵权责任；第三人造成上述损害的，第三人承担责任，承担责任不足的，教育机构承担补充责任，承担了补充责任后也享有追偿权。按照这样的规则要求，白银马拉松赛体育事故的责任承担，应当依照民法典第1176条第2款的指引，适用第1198条规定。就事论事，这样处理并非不当，但是如果出现更复杂的情况，诸如赛事活动遭遇第三人侵扰而致自愿参加者损害，适用该条规定由组织者承担相应的补充责任，将会出现分配责任不当的后果。
一般认为，自甘风险源自罗马法“同意不生违法”的历史思想基础。19世纪50年代，自甘风险的萌芽和发展，主要基于第一次工业革命而使雇佣关系拓展，在雇主与雇工的关系中产生和运用，雇员参与工作就意味着要承担事故损害的风险，风险转化成的损害应由雇员承担。在第二次工业革命中，自甘风险规则的适用涤除了身份性，突破雇佣关系的限制，在铁路与乘客关系等场合也适用。19世纪末20世纪初，自甘风险成为一项独立的抗辩事由，体现出侵权法注重对意志自由的保护甚于对受害人的损害赔偿。20世纪30年代之后，法律现实主义兴起，对高度个人主义的法律概念进行批判，意外损害不仅是原被告双方的问题，原告的不幸遭遇更是社会正义问题，侵权行为法更强调损害赔偿与损害分散，自甘风险规则的发展受到限制。20世纪后期，反映时代的基调，法律的经济分析优先于社会福利和分配正义，个人主义倾向明显的自甘风险规则重新受到重视。21世纪初期，批评自甘风险规则仍然很流行，但至今，美国的大多数司法管辖区已经在最公平和最合理的迭代中支持这一原则：明示的和主要的默示的自甘风险规则是完全抗辩，而次要的默示自甘风险规则不是完全抗辩，将其纳入比较过失规则进行处理。欧洲侵权法原则第7.101条第4款规定，受害人同意承担受损害的风险，可导致行为人被免责。这是欧洲法对自甘风险的基本态度。
在民法典之前，我国法律没有规定过自甘风险。在制定侵权责任法时，学者主张规定这一规则，立法机关没有采纳。最早规定自甘风险规则的是教育部学生伤害事故处理办法，该办法第12条第5项规定：“因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校已履行了相应职责，行为并无不当的，无法律责任：……（五）在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的”。这里规定的是明显的自甘风险规则。原侵权责任法虽然没有规定完整的自甘风险规则，但在第76条规定，未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。这是在高度危险责任领域确立了自甘风险的规则。2011年《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要》第49条规定：“对于在体育活动中发生的人身损害，考虑到受害人对参加体育活动所可能发生的风险具有合理的预见、该损害发生在体育运动场合、行为人的手段和行为方式等因素，对其请求行为人分担损失的，原则上不予支持；但如果行为人在体育活动中严重违背运动规则且损害后果特别严重的，对受害人要求行为人适当补偿的请求，应予支持。”这一规定明确了在体育活动中可以适用自甘风险规则。
在上述法律实践基础上，民法典第1176条规定的本土化自甘风险存在明显的局限性，具体表现是：一是适用范围较窄，只适用于具有一定风险的文体活动，不包括具有风险的非文体活动；二是造成损害的原因只限于风险文体活动的其他参加者，不包括其他风险原因造成的损害；三是风险活动组织者分配风险责任没有应当适用的规则，转致适用违反安全保障义务损害责任和教育机构损害责任的规则。因此，民法典规定的本土化自甘风险确有就事论事之嫌，很难应对社会生活中其他自甘风险的责任分配问题。
本土化自甘风险规则存在这些问题的原因：一是立法思想保守，过于担心在自甘风险规则适用中可能出现的其他问题，因而在立法上设计规则表现的谨小慎微；二是以往对自甘风险的实践仅局限于体育活动以及教育机构体育活动发生的活动事故，使立法囿于现有经验而拒绝在本土经验之外的立法例的借鉴；三是长期对自甘风险的法理基础认识不足，很多人对其采取拒绝、排斥态度，因而不敢广泛适用这一规则保护行为人的行为自由。
本土化自甘风险存在的局限性，在保障风险活动参加者的权益和行为自由与活动组织者正当组织活动权益方面，就有所折扣，需要对本土化自甘风险的概念重新定义，使自甘风险的立法精神和法律保障贯彻到我国社会生活中去，既要保护受害人的合法权益，也要保护民事主体的行为自由。
其实，对本土化自甘风险概念的准确定义也很简单，就是在笔者原来对民法典第1176条规定的自甘风险的定义中，一是删掉“文体”两字，二是增加活动组织者责任即可。
由此，我国本土化的自甘风险，是指受害人自愿参加具有一定风险的活动，因其他参加者或者活动组织者的行为等造成损害，受害人不得请求只具有一般过失的其他参加者，或者不具有过失的活动组织者承担侵权责任的免责事由。
本文以对本土化自甘风险概念的上述定义为基础，进一步确定本土化自甘风险的类型结构和法律适用。
三、本土化自甘风险的类型结构
法律制度的类型结构，其实就是对法律概念外延的界定，明确概念构成的具体类型。通过对白银马拉松赛体育事故的分析，可以看到，在具有风险的体育活动中造成人身伤害的体育事故，是适用自甘风险规则的主要领域，无论是我国的实践还是他国的立法，都是如此。风险体育活动引发体育事故，主要类型包括体育风险、体育伤害、赛事组织过失、体育意外等。借鉴这样的思路，构建本土化自甘风险，应当是：风险活动引发活动事故，主要类型结构为活动风险、活动伤害、活动组织过失和活动意外。
（一）自甘风险发生的条件
自甘风险发生的前提条件，是风险活动引发活动事故。
风险活动，是对自甘风险发生的客观活动条件的概括。当一项活动，具有相当的风险发生的可能性，就是风险活动，就有了发生自甘风险适用的客观活动的要件。只有在具有风险的活动中，才有可能发生自甘风险的适用条件。所以，民法典第1176条将自甘风险局限为“具有一定风险的文体活动”，是过于狭窄了，应当将其扩展为“具有一定风险的活动”，就能够使自甘风险适用于一切应当适用的范围。
不过，将“具有一定风险的活动”作为法律概念略显冗长，因而可以概括为“风险活动”。组织者组织的具有“基于双方之间的特殊关系而产生的风险，而不是社会生活中的一般性风险”的活动，就是风险活动，因而也就是自甘风险适用的场合。
活动事故是指在风险活动的过程中突然发生，违反风险活动组织者和参加者意志，迫使风险活动暂时或者永久停止，主要表现为人身损害后果的事件。风险活动没有发生活动事故，就不存在适用自甘风险的问题。只有风险活动发生了活动事故，才存在自甘风险适用的可能。因此，活动事故是发生自甘风险的直接的客观原因。
所谓事故，伯克霍夫认为，是人（个人或集体）在为实现某种意图而进行的活动过程中，突然发生的、违反人的意志的、迫使活动暂时或永久停止或迫使之前存续的状态发生暂时或永久性改变的事件。可见，活动事故是事故中的一种，其特征是：第一，活动事故是发生在组织者所组织的具有风险的活动中的特殊事件，在组织者所组织的任何具有风险的活动过程中都可能发生事故。第二，活动事故是在活动过程中突然发生的、出乎人们意料的意外事件。导致活动事故发生的原因复杂，包括许多偶然因素，因而活动事故的发生具有随机性，在活动事故发生前，无法准确地预测在什么时候、什么地方、发生什么样的活动事故。第三，活动事故是迫使正在进行着的活动暂时或永久停止的事件，因而是违背人们意志的事件，是组织者和参加者都不希望发生的事件。第四，活动事故是在风险活动进行的过程中，所具有的风险实际发生，造成人员伤害、死亡或其他损害的意外事件。
（二）自甘风险的具体类型
活动事故的发生，方产生自甘风险法律规定的适用。因而在活动事故的基础上，才可以确定自甘风险的类型结构。风险活动发生活动事故，自甘风险的具体类型，是由活动风险、活动伤害、活动组织过失和活动意外构成。
民法典第1176条规定的“具有一定风险的文体活动”所发生的风险，就是文体活动风险，为活动风险的具体类型之一。不过，活动风险是指风险活动中所具有的风险已经实际发生，并且造成了自愿参加者的人身损害或者其他损害的活动事故，应当适用自甘风险免责的事实。换言之，活动风险就是在风险活动中的风险现实发生，构成活动事故，受害人应当自负其责。这是自甘风险的基本类型。
对于活动存在的风险，《美国侵权法重述（第二次）》认为，被告之行为或被告之土地或动产之情况，而致其自身或其物受到损害之危险。借鉴这一经验，活动中存在的可能导致其自身或者物受到损害的危险，就是活动中存在的风险。有学者认为，这种具有危险性的活动应当具有的特点，一是应当是极易发生的危险，具有内在的固有的危险性；二是这种固有的危险造成人身伤害的可能性极大；三是此种危险活动造成损害，可以为社会一般人所认知。另有学者指出，对风险程度的判断，以通常参加此等活动、对其有较充分全面理解的“理性人”之认知为判断依据。对于风险认定，上述三个特点的概括比较实用。对于风险的认知，究竟是以社会一般人为准，还是以理性人为准，是有差别的。笔者认为，前者更为实际，因为参加具有风险的活动，并非参加者须达到理性人的标准，社会一般人的认知其实是最实用的标准。
作为活动风险中的风险，是已经发生的风险损害，即活动事故的损害，应当界定为来自活动本身带来的风险，而不是活动以外的风险。例如，拳击比赛被对方运动员击伤，就是体育风险。北京石景山某中学未成年学生自发组织足球活动，前锋射门，守门员扑球失手，致自己眼伤，就是足球运动本身的风险，自然属于体育风险，依照自甘风险规则，当然应当自负其责，不能将赔偿责任强加给射门的学生，也不得适用民法典第1186条关于公平分担损失的规定分担损失，因为双方分担损失须“依照法律的规定”，而法律没有对此作出规定，不能“根据实际情况”确定分担损失。
民法典第1176条规定的“其他参加者”造成“自愿参加者”损害的，就是活动风险。当风险活动存在的风险为人所认知，参加者自愿参加该风险活动，其他参加者造成其人身损害，构成活动风险。某些活动具有对抗性、冲撞性等而使活动存在风险，并导致风险转化为损害，可以依据自甘风险规则免责，就是活动风险的后果责任。
不过，这一界定还是偏窄，下述情况也属于活动风险：一是活动风险造成自愿参加者损害的并不限于其他参加者。在体育活动中，参加者因自己的过失造成损害，例如单杠、双杠、高低杠等杠上运动中的运动员失手，造成自己人身损害等，都不是其他参加者造成的损害，但却都是活动风险，都适用自甘风险而使活动组织者免责。二是受到损害的也不限于自愿参加活动的人，还包括自愿观赏风险活动的人。例如，观赏棒球比赛的观众被打到观众席上的“好球”击伤，从来也不得主张损害赔偿，因为这是“好球”，本身就是观赏棒球运动存在的风险。
活动伤害是指在风险活动中，造成参加者人身损害的不是活动风险所致，而是其他参加者因其故意或者重大过失的原因所致，具有故意或者重大过失的其他参加者应当承担损害赔偿责任的活动事故。活动伤害不是自甘风险免责的事由，但却是自甘风险类型结构的组成部分。民法典第1176条但书关于“其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”的规定，涉及的就是典型的活动伤害。
活动伤害的构成，须加害人作为其他参加者在造成损害时，在主观上具有故意或者重大过失。虽然在侵权法法理上一般认为重大过失等同于故意，但这是就构成侵权责任的过错要件而言，在认定活动事故责任时，重大过失并非等同于故意。
活动伤害中的重大过失，是风险活动的其他参加者在活动中基于过于自信或者重大疏忽，本应尽到高度注意义务，超出了一般人的认知范围而行为，连一般人的注意义务也未尽到，造成自愿参加者的人身损害。这种情况仍然是活动本身具有的风险，因其他参加者的重大过失而实际发生。如果其他参加者履行适当的注意义务就能够避免风险的发生，却没有尽到这种谨慎的注意，致使本应当能够避免的风险转化为损害，就构成重大过失。因此，活动伤害中的重大过失仍然是活动风险的范畴，只是由于其他参加者能够避免但因重大过失而不能避免，因而构成活动伤害。
活动伤害中的故意，是风险活动的其他参加者在活动中故意强加损害于自愿参加者，这就超出了活动风险的范畴，而构成故意伤害。例如，1997年6月28日在拉斯维加斯举行的WBA重量级拳手争霸战，当比赛进行到第三回合时，挑战者泰森竟猛然向卫冕者霍利菲尔德的耳朵狠咬一口。尽管泰森主张在近身相搏时，霍利菲尔德以搂抱的消极战术让泰森无法出拳愤而将其咬伤，但因泰森咬人犯规，被取消比赛资格，霍利菲尔德赢得本场比赛，卫冕成功。这就是典型的故意所致体育伤害，因泰森具有伤害霍利菲尔德的故意而致其伤害，不能以自甘风险为由而免责。对此，应以构成活动伤害为由确定损害赔偿责任。
活动伤害的法律后果是“除外”。何为除外？民法典第1176条但书规定的“除外”，是相对于前文“受害人不得请求其他参加者承担侵权责任”而言，“除外”意味着受害人可以请求致害的其他参加者承担侵权责任。对此，应当依照民法典第1165条规定的过错责任原则，确定损害赔偿责任。
应当研究的是，活动伤害的故意和重大过失，在确定侵权责任上是否有所区别的问题。对此，分为两种情况：一是，对于一般的侵权责任构成，故意或者过失作为侵权责任构成的主观要件并没有区别，不论故意还是重大过失，都构成活动伤害的损害赔偿责任。但是，其他参加者因一般过失致害自愿参加者，不构成活动伤害责任。至于其他参加者无过失造成参加者的损害，是在自甘风险的范围之内，都属于活动风险，当然应当免除责任。即使在马术比赛中，一名骑马者因其他参赛者的马匹冲撞而受伤，而其他参赛者并无过错，自甘冒险规则也应该可以适用，仍为活动风险，不构成活动伤害。
二是，故意或者重大过失在确定损害赔偿责任中的作用，有所区别。对于人身损害赔偿，因其以实际损失为赔偿标准，故加害人的故意或者重大过失并无原则性的影响，只不过重大过失致害时有风险的因素，因而可以适当减轻责任。在确定精神损害赔偿责任中，故意加害应当承担更重的精神损害赔偿责任。对重大过失造成的损害，承担的精神损害赔偿责任应当低于故意所致损害的赔偿数额。
活动组织过失是指风险活动的组织者对活动事故的发生造成损害后果具有过失，对受害人应当承担损害赔偿责任的自甘风险类型。
对于活动组织过失的法律后果，民法典第1176条规定适用第1198条至第1201条的规定，即适用违反安全保障义务损害责任和教育机构损害责任的规则。其实，这也是一个就事论事的规定。实际上是不必这样规定的，直接规定活动组织过失的组织者应当承担赔偿责任即可。有人将其认定为转致条款或者指引性条款，其实也并非如此。民法典规定的典型的转致条款是第1208条，即“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法和本法的有关规定承担赔偿责任”，将机动车发生交通事故造成损害的责任承担，完全转致到道路交通安全法等法律，而不适用民法典的一般规定。而活动组织者的活动组织过失，本身就是自甘风险规则体系中的一种类型，只是适用违反安全保障义务损害责任和教育机构损害责任的规则确定赔偿责任，因而不是完全转致条款。只有这样理解，才能维护自甘风险类型结构的完整性，且能够正确分配活动事故的责任。
事实上，对活动组织过失责任的法律适用，并非一定要依照民法典第1198条至第1201条规定进行。适用民法典第1198条规定的前提，是组织者首先要负有安全保障义务，宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任，承担补充责任后可以向第三人追偿。按照这样的规则，确定风险活动的组织者承担活动组织过失责任，首先要确定其是否负有安全保障义务，再确定其安全保障义务是否尽到，最后确定没有尽到安全保障义务造成被保障的人损害是否存在过失。这个确认责任的过程太复杂了。在风险活动过程中发生活动事故造成参加者损害，应当直接确定组织者是否有过失，有过失就承担责任，无过失就不承担责任，岂不是更加简单？例如，白银马拉松赛体育事故发生后，组织者是否承担责任，就要看组织者是否有过失。有一个简单的比照标准，当地牧羊人都知道这样的天气是常见的，上山牧羊时要携带羽绒服，可是组织者对这样的极端天气却没有预见到，没有设置相应的预案。据此就能够确认组织者的重大过失，应当承担赔偿责任，还用得着先判断组织者是否负有安全保障义务吗？完全不用。另外，违反安全保障义务的损害责任分为直接责任和补充责任，对于造成自愿参加者损害只要存在组织过失，即使为第三人造成的损害，组织者也应当承担直接责任，原则上不存在补充责任的适用。
适用民法典第1199条至第1201条规定的前提，其责任主体是教育机构，即幼儿园、学校和其他教育机构对学习、生活在其中的无民事行为能力人造成损害，承担过错推定的责任；对于限制民事行为能力人造成损害，承担过错责任；第三人造成无民事行为能力人或者限制民事行为能力人损害，第三人承担责任，教育机构有过错的，承担相应的补充责任，亦享有追偿权。相对而言，对于已经成年的在校学生受到损害，不适用这些规定，而适用第1198条规定。这些规定除了对无民事行为能力人的保护比较有利之外，对其他学生也没有特别保护的规则。只是说，如果未成年学生在教育机构学习、生活期间受到人身损害的责任承担，依照这一规定处理即可，其中也存在教育机构组织的风险活动中的第三人损害，组织者因组织过失承担补充责任有所不妥的问题。
对此，笔者建议，如果在风险活动中发生活动事故造成损害，应当依照民法典第1198条至第1201条的规定确定组织者的责任。如果适用上述规定存在对受害人保护不周的问题，则直接适用民法典第1165条关于过错责任的规定，确定活动组织过失责任。
活动组织者构成活动组织过失，如果其设置事先免责条款，确定这种事先免责条款的效力，应当适用民法典第506条关于“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”规定，一律无效。白银马拉松赛组织者规定了两种免责事由：一是任何错误报名信息将导致无法投保的责任自负；二是赛事裁判、医护人员、志愿者及工作人员对身体状况不适宜继续参赛的选手判定终止比赛而强硬继续参赛所导致的任何后果自行承担后果，组委会概不负责。这两种免责条款均有特定原因，不属于事先免责条款的范围，不能认为一律无效。
活动意外是指在风险活动中存在的风险属于组织者、自愿参加者意志以外的其他原因，例如意外极端天气、意外事件等，导致自愿参加者人身损害活动事故的自甘风险类型。例如南宁“驴友”自愿发起的野外自助探险游，遭遇山洪，造成其中一人死亡，就是典型的活动意外。
活动意外中的意外应当是完全意外，即风险活动的组织者无法预料。例如，在风险活动的过程中发生地震而致活动事故。组织者应当预料但因为疏忽或者懈怠对风险发生没有预料到，构成活动组织过失，而不是活动意外。
以白银马拉松赛体育事故为例，举办地点为高海拔地区，气候多变，容易发生极端天气，可能导致赛事自愿参加者的损害。结果完全超出组织者的意料之外，构成体育意外。以救助了6位参赛者的牧羊人的行为为例，其去赛事活动举办地牧羊，五月天穿着羽绒服，就说明极端天气存在的可能性是能够预料的。赛事活动的组织者对此没有预料，构成组织过失，而不是活动意外。如果该地区确实不存在该种极端天气的可能性，天气预报部门也没有作出相应预报，发生百年不遇的极端天气，就可能构成活动意外。
其实，白银马拉松赛的自愿参赛者也应当知晓高海拔地区100公里越野赛的天气变化风险，确实是自愿参加该赛事活动，为什么没有人主张构成自甘风险，就是因为这不构成活动意外。不过，在活动组织过失责任和活动风险责任发生竞合时，有可能发生过失相抵的适用，对此不再详细讨论。
活动意外并没有写在民法典第1176条之中，但是活动意外也包括在自甘风险的范围之内，为自甘风险的类型之一。自愿参加风险活动，发生活动意外造成活动事故，应当适用该条文第2款的规定，因组织者没有过失而免除其责任。
（三）小结
活动风险、活动伤害、活动组织过失和活动意外，是风险活动造成活动事故的四个基本类型，是自甘风险规则的类型结构，都应当在民法典第1176条规定的范围内进行解释并适用法律。对这四种活动事故，民法典第1176条的规定不够周延，在适用法律上，应当允许适当扩展，以更好地保护风险活动自愿参加者的合法权益，同时也保护好没有故意或者重大过失的其他参加者，以及没有活动组织过失的组织者的合法权益。
四、本土化自甘风险适用法律规则的要点
民法典第1176条是我国民法第一次规定本土化自甘风险规则，由于存在上文所说的局限，在我国司法实践中如何适用，应当掌握以下要点：
1.对文体活动其他参加者造成损害的活动风险直接适用第1176条规定
在具有一定风险的文体活动中，自愿参加者受到其他参加者的损害，应当严格适用该条规定。只要符合民法典第1176条第1款规定的要件，免除其他参加者的责任，由自愿参加者自负损害。
有的学者解释，自甘风险适用的条件是：（1）所从事的行为具有不确定的危险，即从事的行为具有导致冒险行为人遭受损害的可能性。（2）冒险行为人对于危险和可能的损害有预见或认知。（3）行为人默示同意，即行为人对于可能发生但不确定发生之损害，表示有意赌其不发生，并与损害不幸发生时愿意承受其不利。（4）行为人自甘冒险行为，并非出于法律或者道德上的义务。（5）行为人自甘冒险是为了获得如无偿、重赏或特殊期待等非常规利益。
也有学者解释，自甘风险须符合以下构成要件：一是受害人适格，某项具有一定风险的文体活动对参加者的条件或资格具有一定要求，受害人是符合此等条件和资格的参加者；二是受害人知晓风险；三是受害人自愿参加。
前一个解释不符合民法典第1176条第1款规定的要求，后一个解释的内容不够完整。笔者认为，民法典第1176条第1款规定的自甘风险的构成要件，一是组织者组织的活动是具有一定风险的文体活动；二是受害人对该种文体活动具有的一定风险有认识，但是自愿参加；三是受害人参加此活动因其他参加者的行为受到损害，该文体活动参与者的行为与受害人的损害之间有因果关系；四是文体活动的其他参加者没有故意或者重大过失。凡是符合这样要求的，就应当免除其他参加者对损害的赔偿责任，由自愿参加者自负损害。
2.对文体活动中发生的其他活动风险类推适用第1176条规定
所谓文体活动中发生的其他活动风险，是非因其他参加者的行为所致，而是因其他风险原因致使自愿参加者造成损害。这样的活动风险，除了在造成损害的原因为非因其他参加者的行为以外，在其他方面的构成要件，与文体活动的活动风险责任构成是一样的。因此，在具有一定风险的文体活动中，因其他原因发生活动风险造成自愿参加者的人身损害，类推适用第1176条规定，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任。例如，在观赏棒球比赛等，因运动员击球造成观众席上的观众人身损害，应当类推适用该条规定的自甘风险规则处理，受害人不得请求他人承担侵权责任，也不能请求活动组织者承担侵权责任，因为这是最典型的自甘风险，虽然不是作为运动员自愿参加风险活动，但是自愿观赏风险活动，也可以解释为“自愿参加具有一定风险的文体活动”，因而构成免责事由。
3.具有风险的非文体活动的活动风险类推适用第1176条
对于其他具有一定风险的非文体活动，发生活动风险造成损害，尽管民法典第1176条没有规定，但是，由于民法典没有相应的规定，且与文体活动的活动风险规则相同。因此，也应当类推适用该条规定确定赔偿责任。
4.对活动伤害适用第1176条但书规定和第1165条规定
对于活动伤害，既有活动风险的因素，又有其他参加者的重大过失甚至故意的因素。因此，应当依照民法典第1176条但书的规定，适用除外条款，直接适用第1165条关于过错责任的规定，确定损害赔偿责任。对于重大过失造成的损害，由于有活动风险的因素，可以适当减轻赔偿责任。对于故意造成的损害，则无须考虑活动风险的因素，直接适用全部赔偿原则，由造成损害的其他参加者承担全部损害赔偿责任。在精神损害抚慰金的赔偿上，应当适当区分重大过失与故意的差别，承担轻重相宜的精神损害赔偿数额。
5.活动组织过失责任适用第1176条第2款和第1165条规定
对于风险活动的组织者，应当全面适用自甘风险规则，因为这是自甘风险的基本类型。依照民法典第1176条第2款规定，活动组织者适用第1198条至第1201条的规定确定责任。如果适用这些规定确定的赔偿责任对受到损害的参加者的权益保护不力，可以直接适用第1165条规定的过错责任规则确定赔偿责任，全面保护受害人的权益。这里主要指的是第三人造成风险活动参加者的损害，如果活动组织者构成活动组织过失，就确定其承担直接责任，而非承担相应的补充责任。
6.活动意外类推适用第1176条规定予以免责
如前所述，对于活动意外，民法典没有规定相应的规则。在制定侵权责任法时，曾经讨论过意外是否为侵权责任免责事由的立法问题，只是立法机关没有采纳这一意见。在编纂民法典的过程中，讨论侵权责任编的免责事由，也曾讨论过意外的规则，立法机关也没有采纳这个意见。当然，其中也有不必规定意外规则的理由，就是侵权责任法通行的归责原则是过错责任原则，除非是法律规定适用无过错责任原则的场合，有过错就有责任，无过错就无责任。同样，活动意外的其他参加者或者组织者对于损害的发生都没有过错，当然也就没有归责的事由，也就不应当承担损害赔偿责任。依照罗马法的法谚，“不幸事件只能落在被击中者头上”，损害自应由受到损害的人承担，可以类推适用第1176条第1款规定，“受害人不得请求其他参加者（包括组织者）承担侵权责任”，其他参加者或者组织者不承担损害赔偿责任，受害人应当自负损害。
7.风险活动的人身意外损害保险
其实，对于风险活动的活动事故，作为组织者，都应当投保人身意外损害保险，这样就可以分散组织者应当承担的损害赔偿责任。民法讨论这个问题，主要不是投不投保的问题，而是人身意外损害保险理赔后，是否可以抵销组织者或者其他参加者的赔偿责任问题。对此，禁止同一来源规则是可以适用的，即保险所得基于损益相抵规则，可以相应减轻赔偿责任，因为保险所保的正是投保人自己的责任。
对于白银马拉松赛发生活动事故造成的人身损害后果，依照上述法律适用规则，显然符合活动组织过失责任构成要件的要求，构成活动组织过失责任，风险活动组织者应当承担赔偿责任。
首先，白银马拉松赛活动确实存在风险，是具有一定风险的文体活动，对此不能否认。在西北的高海拔地区，气候多变，难免出现极端天气，这就是风险活动中存在的风险。如果该风险已经预料，组织者有充分的应对预案，且履行了足够的警示义务，没有组织过失，即使造成损害，活动风险应由自愿参加者自己承担。
其次，本次赛事活动组织者显然对可能发生的极端天气缺少足够的预判，存在重大过失。赛区内的牧羊人在牧羊时都带好羽绒服以便应对极端天气，就足以说明赛区发生极端天气的可能性较大，组织者理应有足够的预判。但是，很显然，赛事组织者并未预判到可能发生的极端天气，亦未作出应对极端天气的预案，因而对于损害的发生具有重大过失。
再次，对于赛事活动的风险，组织者事先没有足够的准备，赛中没有足够的应对措施，事故发生后没有妥善的救助办法，因而造成严重的损害后果，应当依照民法典第1176条第2款、第1198条和第1165条的规定，承担侵权损害赔偿责任。
最后，关于赔偿责任的承担，一是赛事的所有组织者都应当承担赔偿责任；二是确定赔偿责任的数额。可以参照的标准是2011年3月11日在浙江发生的D301与D3115动车追尾事故最终确定的赔偿数额。在那次事故中，曾经有赔偿15万元、30万元、50万元的意见，最终请全国人大法工委组织专家测算，确定赔偿数额为92万元，包括了原侵权责任法第16条、第17条、第22条规定的所有赔偿项目。对此，应当参照这一计算办法，确定适当的赔偿数额。
民法典第1176条规定的本土化自甘风险规则，基本上是正确的，也存在明显的局限性，不足以应对所有的风险活动发生活动事故的责任分配对规则的需求，应当有所扩展。《民法典侵权责任编（草案二审稿）》第954条之一关于“自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外”的规定更为适当。当然，民法典已经发生法律效力，应当依照民法典第1176条规定适用法律。对于该条文规定的规则存在的不足，应当依照类推适用的法律方法予以补充。在司法实践中，应当区分风险活动造成活动事故中的活动风险、活动伤害、活动组织过失以及活动意外的不同类型，以适用民法典第1176条为基础，类推适用民法典的其他相关规定，对风险活动中发生的活动事故正确分配责任，保护好所有自愿参加风险活动的人以及风险活动组织者的合法权益。
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《东方法学》2021年第4期目录王利明：论正常经营买受人规则来源：《东方法学》2021年第4期（总第82期）。转引转载请注明出处。
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