潘颖：盗链行为入刑之多维思考
近年来随着新型链接技术和新兴网络服务模式发展，网络著作权侵权纠纷日益增多，以一例中宣部、公安部和最高检联合挂牌督办案件为切入点，通过研判近年来设链行为侵权案例，以“个案——类案——规制”为路径，阐析设链行为的性质、打击盗链行为的必要性和重难点，以期明晰权责认定、保护知识产权、促进知识创新。
关键词：设链 盗链 著作权 信息网络传播权 法律规制
链接，指从一个网络目标（如图片、文件、网址、应用程序）到另一个网络目标，目标网页的属性通过区分统一资源定位符（URL）加以区分。盗链，指通过抓取他人内容地址、占用他人版权、带宽等网络资源，在设链方设置的网址或客户端上播放，以窃取他人流量、用户粘性和广告收入的行为。盗链行为由于未明确为被著作权法上的信息网络传播权所控制，但仍可能被刑法评价为独立性的网络传播行为。本文援引的个案样本——德云社文化传播有限公司诉“懒人听书”网站侵犯著作权案，是中央宣传部版权管理局、全国“扫黄打非”工作小组办公室、公安部和最高人民检察院联合挂牌督办案件，也是安徽省首例直接认定盗链行为侵犯著作权案，引发社会和媒体广泛关注，对于“懒人听书案”的刑事责任认定，或可成为设链型网络服务提供行为入刑的类案操作样本。
2017年7、8月，被告人李某为获取百度联盟广告收入，在明知懒人听书网站所有作品均未获得著作权人授权的情况下购入该网站，并以个人信息在安徽省申请备案。李某购得该网站后，将该情况告知其妻华某，华某在明知懒人听书网站内作品均未获得著作权人授权情况下，协同经营该网站。2018年2月8日，经滁州市文化广电新闻出版局勘验，懒人听书网站内共有作品12398部。同年2月12日，北京德云社文化传播有限公司（以下简称德云社）认定，懒人听书网站内共679部郭德纲、岳云鹏作品未获公司授权，截至2018年月11日李某转让该网站，该网站获得百度联盟广告收入8944.81元，扣税后实际获利7679.88元，转让网站得款10万元。
庭审阶段，李某提出如下辩护意见：第一，李某经营的懒人听书网站仅仅是通过盗链技术将用户带至第三方网站，懒人听书网站本身并不提供作品，认定懒人听书网站复制发行他人作品不符合法律规定；第二，网站镜像内容未能获取备份，不能认定懒人听书网站内的作品总数，更不能认定德云社侵权认定书所附清单中的679部作品懒人听书网站曾提供过在线收听；第三，李某经营的懒人听书网站并不是每一个作品均能打开，很多链接为失效链接，德云社提供的认定书清单中作品并无证据证明作品均能正常收听。华某辩护人提出如下辩护意见：第一，华某并不明知懒人听书网站内作品均未获得著作权人授权；第二，华某仅给懒人听书网站内部分作品更换图片，没有证据证明华某更换的图片超过500部；第三，懒人听书网站镜像内容未获取，无证据证明懒人听书网站内所有作品的具体情况。
公诉人针对辩护意见提出如下公诉意见：第一，网站镜像内容不能获取，系李某个人行为导致的必然结果，行政机关的勘验笔录同步影响资料可以证明网站内共有作品12398部，但因证据灭失，根据对被告人有利的原则，认定德云社出具的侵权认定书中合计679部作品，系有确认、充分的证据证实懒人听书网站侵权了他人著作权；第二，懒人听书网站内作品均可以正常收听，行政机关随机点击网站内任何一部作品均可以正常收听，抽样验证本身也符合刑事诉讼证据采信原则，李某在和下家聊天记录中也明确提到了手动替换域名的解决办法；第三，懒人听书网站的涉案行为属于司法解释中的发行：经阅看行政机关远程勘验的录像资料，用户对懒人听书网站的点击结果并不是跳转到某被涉链网站，而是仍在懒人听书网站域名下对被侵权作品进行收听，用户根本看不到来自被涉链的标识、网址，更看不到涉链网站的网页广告；第四，华某明知李某以牟利为目的购得未经授权的懒人听书网站进行经营，还为李某经营该网站提供帮助，系帮助犯。
一审法院认为，公诉机关指控被告人在懒人听书网站上侵权的679部作品，已经在滁州市文化广电新闻出版局的见证下，由涉案作品著作权人郭德纲、岳云鹏授权单位北京德云社文化传播有限公司的工作人员登陆涉案网站进行现场比对确认，故对李某辩护意见不予采纳。被告人李某、华某以营利为目的，复制发行其作品，情节严重，构成侵犯著作权罪。宣判后，被告人李某、华某不服一审判决，提起上诉，滁州市中级人民法院作出（2020）皖11刑终129号裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。
随着互联网技术日新月异，网络侵犯著作权及相关权利的现象频繁出现，网络侵犯著作权的行为表现形式也日趋复杂隐蔽。由于设链行为仍缺乏较为稳定而一致的前置民事法律基础，就本案裁判思路而言，并未过多关注前置著作权法的考察，避开民刑推演的规则障碍，而是将视线焦点置于设链行为的实质及刑事评价可能性上，其司法认定实际是采用罪刑法定原则的层进式刑法目的解释过程。本案检察机关紧扣侵犯著作权本质特征和构成要件，收集、审查和运用证据，通过补充侦查取得行为人在第三方网站人工更改域名的证据，排除该网站系被动提供链接的可能，证明了行为人主观故意行为导致著作权人权益受到实质性损害，审判机关予以采信。但综观本案的一、二审判决、裁定情况，侦、诉、审针对被告人的辩护意见在释法说理上还是存在一定疏漏，对盗链行为和危害结果的因果关系阐释不够深入充分，且盗链行为是否侵犯著作权在司法实践中仍存争议。
互联网信息技术的发达，使得传统作品被数字化改造，网络传播成为作品版权利益实现的必然途径，互联网点击、流量、播放量及相关巨额收益催生了大量相关产业。个案样本中的涉案公司——德云社文化传播有限公司，作为全国知名的相声专业社团，同样与时俱进通过信息网络创造更多的作品表现形式。利益驱动使然，我国视频行业的盗链行为实施者时常游走在法律边缘，“腾笼换鸟”继续实施侵权。当社会穷尽其他法域的手段不能阻止加害行为时，刑法必须介入，且必须强有力介入，否则将挫伤更多类似德云社的知名文化产业者的创作积极性，破坏信息网络传播秩序。通过选取中国裁判文书网上公开的134起案件、85份涉盗链侵犯著作权（2015年至今）的法律文书研判发现（其中有部分案件仅有一审判决或二审裁定的法律文书），我国司法机关对通过设链行为侵犯知识产权的行为打击力度增大（参见表一）：
但目前对盗链行为的刑法“打击点”并不一致（参见表二），对设链行为并没有统一明确界定，对设链行为称为盗链、深层盗链、深层链接、加框链接等，称谓和定义混乱：
通过类案研判可以发现，由于学术界、司法和行政管理认识不统一，尺度不统一，导致裁判理由、裁判结果有很大差异：
（一）对法律语境下的盗链行为本身定义混乱
通过浏览法律文书发现，这些链接行为确有类似之处，即在不脱离设链网页（或客户端）的前提下，抓取原链接网址内容，使用户并不认为其在新的平台获取内容。笔者尝试对盗链行为予以精准定义，并结合信息网络传播权的内容予以区分和解读（参见表三）：
（二）打击侵权行为的标准不一
1
感知标准。即司法机关认为被告方直接提供作品，构成直接侵权。这一标准以用户的感知作为判断平台是否实施了网络传播行为的标准。如张俊雄侵犯著作权罪案和上海市普陀区法院审理的“1000影视”案件，后者判决书的相关表述为“:网络服务提供行为，可使公众在其个人选定的时间和地点通过网站获得作品，符合信息网络传播行为的实质性要件，符合侵犯著作权中发行的行为性质。”在这两起案件中，司法机关认定涉链行为是信息网络传播行为，并予以刑事规制。
2
实质性标准。如参照最高法的相关规定，设链行为需要实质性取代被链网站提供的服务，才有可能构成侵权。如上海幻电与飞狐公司案，司法机关认为被告方作为适格主体，实施了侵权行为——即采用实质性标准判定被告方侵犯信息网络传播权利，造成了原告方用户大量流失，经济利益损失，因此，应承担侵权责任。
3
竞争标准。互联网模式更迭较快，也带来了很多现实风险。目前出现了很多合法网站通过“擦边球”的形式，一部分播放自身购买的有版权的合法作品，另一部分则通过设链行为窃取未经授权作品，通过技术性的“掩盖”“分流”“包月流量收费”等模式窃取著作权方流量、用户和广告利益，我国有的司法机关认为这一行为不能认定是否侵犯著作权，但肯定属于不正当竞争。如乐视诉“电视猫”案、爱奇艺诉聚网视案、搜狐诉“看客影视”APP案，此类案件有的司法机关又援用反不正当竞争法，将盗链行为认定为不正当竞争行为。
4
服务器标准。这一标准主要是判定设链行为是否将作品置于服务器（向公众开放）中，这一标准是目前国内知识产权法院的通用标准。按照这一标准，如果在信息网络传播过程中，初始上传行为绕过自己的服务器而通过第三方服务器，则不认定直接侵权。如腾讯公司诉易联伟达公司侵犯信息网络传播权案，一审法院认为，易联伟达公司所实施的设链、编辑、上传行为，主观上存在破坏他人技术措施的过错，客观上实现了在其平台上向公众提供涉案作品播放等服务的实质性替代效果，实质上侵犯了他人收益，构成侵犯著作权。被告方不服一审判决，提起上诉。北京知识产权法院生效判决则依据服务器标准，认为被诉行为未直接上传至被诉方服务器，未构成直接侵犯信息网络传播权，予以改判，驳回腾讯公司全部诉求。这一引发诸多争议的案件也被评为我国十大传媒法事例。这一标准显然已落后于目前互联网数据传输和信息网络传播的发达程度，有悖数据技术现状和司法实践。
以上概括的四类标准，用户感知标准缺乏客观依据，实质性标准不符合客观行为逻辑，竞争标准脱离了著作权法而直接援引反不正当竞争法，服务器标准则拘泥于传统技术，已被不少国家摒弃。因此，上述界定标准即未在理论界实现区分和界定，也迟迟未在实务界得到统一和认可。
（三）认定盗链行为构成何种侵权不统一
正如前文所述，我国司法实践中长期受服务器标准所限，认为传播行为应以客观形成“传播源”为要件，对在他人服务器公开传播的作品，对该作品设链均不构成信息网络传播侵权，反盗链的技术手段能否认定为著作权法意义上的“技术措施”备受争议。正因如此，本案的著作权人德云社文化传播有限公司，只能依据信息网络传播权保护条例，从而依据著作权法第48条来责令被告方承担责任。
另一种侵权认定的依据是跳出服务器标准，认定诉争行为欠缺合理性，这恰恰与反不正当竞争法下审判案件的思路相一致。如前文所示案例——上海幻电信息科技有限公司与天津飞狐信息技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，上海知识产权法院依据服务器标准，认为幻电公司虽然未直接提供作品，不构成对信息网络传播权的直接侵犯，但其设链行为具有用户感知性，且实质上对作品实现了较大程度的控制，设链作品属于影视作品，幻电公司应对作品的法律属性、商业属性予以了解。因该公司未尽到必要的注意义务，属于主观明知的侵权行为，构成共同侵权。
通过对上述案件及认定标准、裁判思路的类比分析可以看出，我国对什么是盗链行为、盗链行为是否侵权、侵犯的是何种权利、判定侵权的标准等问题，存在不同程度的分歧，甚至在同一起案件（如前述的腾讯公司诉易联伟达公司一案）中，两级法院作出截然相反的裁判，且这种情况在近年来网络侵犯知识产权案件中并不鲜见。这些对技术和法律层面理解的分歧，直接导致各地、各级司法机关对盗链行为认定失序。失序的认定，对网络犯罪惩治、版权秩序维护和知识产权保护等所产生的影响都是巨大而深远的。
链接的种类、形式纷繁复杂，但不应用滞后的法律“豁免”已高速前进的盗链侵权行为。无论形式如何千变万化，实际仍是构成著作权侵权。且著作权法是权利法，著作权法对信息网络传播权的规定，重在把握其与其他类型的著作权的界限。既然著作权的核心还是财产权，在法律视域下，无论是刑事、民事、刑民交叉或行政领域，保护著作权的核心都是保护财产权。而反不正当竞争法的价值在于禁止不正当竞争，维护市场秩序，涉及侵犯著作权的不正当经营行为，已由著作权法予以规范，反不正当竞争法更适合作为兜底法律。
（二）造成严重后果的盗链行为应受到刑法规制我国著作权法及信息网络传播权保护条例规定了著作权合理使用的情形，包括初始上传、管理作品及创作使用的权利，但对后续传播的权利保障不够明晰。笔者认为，前置法的模糊或缺失并不意味着盗链行为入刑缺乏正当性，而对盗链行为进行刑法评价，关键在于形成符合社会公平正义的理念，具备刑罚当罚性。在盗链商业模式中，著作权人不再享有对版权和传播范围的控制，亦无法获得传播利益，而侵权行为人的行为不受法律规制，或规制程度极低。从法律效果和社会效果考量，长此以往著作权人势必创作动力骤减，影响市场公平和资源效率，甚至引发文化教育产业的萎缩。因此，只有禁止盗链行为模式下的非法传播，才能实现新媒体和大数据时代著作权人利益的有效保护。
（三）应引入侵权行为及危害后果之间的因果关系盗链行为的责任认定依然应当进行审慎的逻辑结构，即是否形成刑法上的因果关系。首先需要把握平台对作品内容的控制和受益关系，以及网络提供商的设链行为与危害后果之间是否具有因果关系，即信息网络传播行为——侵犯著作权的社会危害性——入罪可能性——刑事可罚性。网络服务提供者通过主动设置链接使正版作品被免费观看，或者被盗版网站收取本应属于著作权方的收益，显然这种行为与危害后果之间具有因果关系，应当受到刑法规制。
当行为即具有民事侵权属性又具有刑事可责性时，宜分别运用民事规范和刑事规范对其进行考察，先厘清民刑规范之间的交错关系，进而运用法益分析规则，对民法和刑法的立法目的进行定位，最终分别从规范层面和价值层面对相关行为进行实质可罚性考察。司法机关通过对设链行为的刑事责任认定进行了细致谨慎的逻辑解构，将“信息网络传播”性质的认定、刑事政策的价值取向及刑法制裁的限度把握等问题放置于法律体系之中，进行解释的合目的性检验，确保了案件办理过程中对罪刑法定原则的动态贯彻。
1. 与国际立法趋势接轨。
可增加邻接权设置，顺应国际对著作权刑法保护的趋势和潮流。以国际条约为例，《与贸易有关的知识产权协议》对剽窃著作权明确规定应予以刑事制裁，《保护表演者、唱片制作者和广播组织罗马公约》亦规定了广播组织权、转播权的著作权邻接权。其也是著作权的一种，可以作为惩治盗链行为的修法思路。就互联网领域而论，增加邻接权设置，可减少刑法、附属刑法、司法解释的概念模糊和冲突，增加作品传播的相关权利，著作权人可主张谁提供、谁控制，谁管理、谁收益。
2. 厘清刑事责任。
网络环境中，侵犯著作权的犯罪主体及其共同犯罪形态都产生了异化，犯罪者在行为进程中地位、作用和传统犯罪有所区别。尤其是盗链犯罪中，必须厘清网络服务提供方注意义务的边界、技术中立的认定以及意思联络的存在，基于盗链行为的区别化责任和义务，对具体行为的刑事可责性加以判断。
3. 明晰控制标准。
随着移动网络普及，网址、域名有一大部分被移动客户端（APP）取代，盗链与普通链接的区分仅仅依赖服务器标准或感知标准，均不能适应当下网络技术的发展，在刑法规制以外，目前对互联网信息管理也多采用域名、网址、客户端等综合控制标准，以适应技术需要，增强犯罪风险防控。对“点击数”“注册数”“转载数”“播放量”均可进行及时统计和归类，以作为社会危害性指标予以考量。
4. 强化侵权证据作用。
在大数据时代，P2P、云端、语音、视频应用渐渐取代文字输入、邮箱等传统互联网传播，因此，通过服务器获取电子证据繁杂困难。对以域名等为控制标准的传播结果的取证相对容易，建议通过修法、增加相关司法解释等办法，重新归纳侵权证据的收集方法。同时，将盗链行为直接作为单独的实行犯予以处罚，意味着欲对网络著作权法益进行周延而提前的刑法保护。且此类案件证据的采集可不仅着眼于制裁营利，更关注侵权行为本身和著作权人遭受的损失，因后一标准相对容易固定。
5. 完善各法域共同规制。
刑法保障法和补充法的独立地位，并不意味着刑法的适用毋须顾及前置法的具体规定，进而忽略刑法的谦抑性，随意扩展犯罪圈。要解决网络聚合平台的侵权责任问题，应寻求各方的妥协，既不能在一味追求严苛的刑法保护环境中忽视技术传播者和社会公众的利益，也不能罔顾作品内容提供者的利益。增加著作权行政部门对著作权传播市场的行政监管，通过民事、行政、刑事手段齐抓共管，维护著作权传播市场秩序。对盗链以及其他危害著作权传播秩序的行为，通过立法、司法解释和修订行政法规等方法予以分类规制，以实现著作权人、用户、传播方等各方权益的平衡。
习总书记指出：“没有网络安全就没有国家安全，就没有经济社会稳定运行。”作为一线的司法实务工作者，我们认为，罪名、罪刑的设置和划定具有强烈的政策目标价值驱动将盗链行为作为单独实行犯予以处罚，意味着对网络著作权进行周延和提前的刑法保护。综观安徽省首例直接认定网络盗链侵权案件和近年来类案，盗链行为的核心问题是如何针对迅速变化的网络利益格局，作出及时有效的法律制衡。而非让法律判断受制或落后于技术判断，造成同案不同判、各方利益失衡、著作权失序。知识产权制度是多方利益共存的渐进性机制，司法机关的追求显然并非阻止民众获取和使用作品，而是合法、合理、公平地获取使用作品。诚如罗尔斯言，自由只是为了自由的缘故而被限制。如何实现对盗链行为的法律规制，笔者虽提出了几点不成熟的构想，综合运用司法鉴定、大数据分析、媒体技术、法律解释等方法，解决重难点问题，科学设计对侵犯著作权犯罪的刑法打击路径，稳步构建各法域对知识产权的保护体系，才能在维护著作权人合法权益基础上促进知识创新，实现互联网时代的科技、资源合法共享。
扫描二维码，参与抽奖
责任编辑：富晓行 金惠珠
《上海法学研究》集刊2020年第20卷目录
刘晓光 金华捷：从刑民交叉的视角评判“深度链接”行为的刑法规制
胡春健 陈龙鑫：涉虚拟货币领域刑事犯罪研究
曹晓烨 刘东：现货互联网交易犯罪的刑事责任研究
上海市法学会微信公众号欢迎您的投稿
fxhgzh@vip.163.com