谭启平：论我国仲裁机构的法律地位及其改革之路

谭启平  西南政法大学民商法学院教授、博士生导师。

内容摘要

基于特定的历史原因，我国大多数仲裁机构的法律地位至今仍是“参照事业单位”。仲裁法施行的26年间，虽然一些仲裁机构在“去行政化”的道路上作出了艰难的探索，但在我国事业单位改革以及仲裁公信力有待提高的大背景下，仲裁机构法律地位的改革仍任重道远。仲裁法（修订）（征求意见稿）将仲裁机构定位为非营利法人，可能面临规范供应不足困境。结合民法典构建的法人体系，我国仲裁机构的法律地位宜确定为社会服务机构。对于仲裁机构法律地位的改革，应针对各仲裁机构的实际情况逐步进行，并建立强制退出机制，以淘汰那些无法成功转型的仲裁机构。仲裁法早已规定的中国仲裁协会也应在仲裁机构改革时予以建立，从而实现对仲裁机构有效的外部监督。

关键词：仲裁机构  社会服务机构  仲裁公信力  中国仲裁协会  仲裁法  非营利法人

我国仲裁法施行已逾26年。随着社会主义市场经济深入发展、改革的深化以及对外开放的进一步扩大，仲裁法也显露出与形势发展和仲裁实践需要不适应的问题。社会各界都呼吁对仲裁法进行修改完善。2018年9月10日，第十三届全国人大常委会公布了立法规划，仲裁法的修改被正式提上了立法机关的议事日程。2021年7月30日，司法部公布了仲裁法（修订）（征求意见稿），仲裁法的修改已进入快车道。

在关于仲裁法修改的各方观点中，去除仲裁机构的行政化，确保仲裁机构的民间性与独立性无疑是呼声最多的建议之一。由于仲裁法并未明确仲裁机构的法律地位，我国目前绝大多数仲裁机构的法律地位为“参照事业单位”，这是导致仲裁机构行政化色彩严重的重要原因之一。立法机关也指出，仲裁法对仲裁机构的性质定位及其治理结构规定不明确，不利于仲裁机构和整体行业的改革发展。有鉴于此，有必要对我国仲裁机构法律地位的现状予以分析与检讨，并对其法律地位改革的方向和路径予以探寻，以期对仲裁法的修改有所助益。

一、仲裁机构法律地位的现状

新中国成立以后，我国仲裁制度大致经历了四个发展阶段，分别是“只裁不审阶段”“先裁后审阶一裁两审阶段”以及“一裁终局阶段”。“只裁不审阶段”主要是从新中国成立后到党的十一届三中全会召开为止。由于当时司法人员不足，法院不受理经济合同纠纷，当事人之间的经济纠纷只能报有关主管机关仲裁。虽然在此阶段法院不能对仲裁裁决进行监督，但为了保障仲裁裁决的公平性，当事人可就仲裁裁决进行至少一次的上诉。“先裁后审阶段”主要是从党的十一届三中全会召开后到经济合同法的施行为止。在此阶段，仲裁是诉讼的前置程序，当事人之间发生经济合同纠纷后，必须先提交仲裁，对仲裁裁决不服的，才能向法院起诉。“一裁两审阶段”大致是从经济合同法施行后到1991年民事诉讼法颁布为止。经济合同法废除了仲裁前置的做法，确立了仲裁一次裁决的制度，但当事人若对仲裁裁决不服的，仍可向法院提起诉讼。“一裁终局阶段”大致是从1991年民事诉讼法的颁布、1993年9月经济合同法的修订、1995年仲裁法的颁布一直延续至今。至此，我国国内仲裁采用一裁终局原则。

从仲裁裁决与法院审判的关系角度而言，我国仲裁制度大体经历了一个从法院审判的前置程序到与法院审判并行且独立的纠纷解决机制的转变。在仲裁法颁布之前，我国的仲裁制度实质上是一种行政性质的仲裁，行使仲裁权的是设立在行政管理部门内部的仲裁机构。既无独立的法律地位，又明显背离仲裁独立性、自愿性与快捷性的特点，与现代意义上的仲裁制度存在着一定的差距。仲裁法的颁布，将仲裁机构从国家行政机关的体制中独立出来，对仲裁机构的独立性予以了确认。也正是从此时开始，关于仲裁机构法律地位的问题，逐渐引起了各方的关注与探讨。

（一）参照事业单位

仲裁法制定时，其草案第10条规定：“仲裁机构是非营利性的事业单位法人。”在1994年8月30日举行的第八届全国人大常委会第九次会议上，时任全国人大法律委员会主任委员薛驹所作的《关于仲裁法（草案修改稿）和审计法（草案修改稿）修改意见的汇报》指出：“一些委员提出，把仲裁委员会的性质规定为事业单位法人不够准确、清楚。建议删去这一规定。”最终，在1994年8月31日通过的仲裁法中删去了关于仲裁委员会法律地位的规定，仲裁法选择了对仲裁委员会法律地位“留白”。即便立法者认为将仲裁委员会定性为事业单位法人不够准确、清楚，仲裁法颁布后，大多数仲裁机构仍将自己定位为事业单位法人。有学者曾就该问题进行实证调查，原国务院法制办也曾就此问题进行情况调研，结果都表明，事业单位型仲裁委员会是绝大多数仲裁机构的选择。

之所以将绝大多数仲裁机构的法律地位定位为事业单位，主要原因无外乎以下三点：其一，虽然仲裁法选择了不对仲裁委员会的法律地位作明确界定，但为了重新组建符合仲裁法规定的仲裁委员会，国务院于1995年7月28日颁布的《重新组建仲裁机构方案》第四部分规定：“仲裁委员会设立初期，其所在地的市人民政府应当参照有关事业单位的规定，解决仲裁委员会的人员编制、经费、用房等。仲裁委员会应当逐步做到自收自支。”该方案只是为了解决机构成立初期的困难才规定参照有关事业单位管理，本意并不是要把仲裁机构当成事业单位，但许多机构有意或无意就把它当成实际的事业单位。其二，大多数仲裁机构及其工作人员也希望将仲裁委员会定位为事业单位。根据《重新组建仲裁机构方案》，仲裁委员会参照有关事业单位的规定，是为了解决其人员编制、经费、用房等。将仲裁委员会定位为事业单位，其工作人员就享有事业编制，仲裁机构也能得到国家财政的支持，不用担心入不敷出。特别是对一些中小仲裁机构而言，限于其业务量的原因，如果没有国家财政的支持，其无法存活。虽然《重新组建仲裁机构方案》也强调：“仲裁委员会应当逐步做到自收自支。”但这一规定基本未得到严格执行，国务院甚至还制定了仲裁收费“收支两条线”规则。其三，社会各界对仲裁“民间化”的定位与性质认识还不够清楚。有观点就认为，仲裁机构不应完全与行政脱钩，应该尽力争取政府的支持，而将仲裁机构定位为事业单位无疑是得到政府支持最名正言顺的途径。

（二）仲裁机构去行政化的艰难探索

《重新组建仲裁机构方案》规定，在仲裁机构组建初期，仲裁机构可参照事业单位的相关规定设立。“参照”意味着仲裁机构终究不是事业单位。在仲裁法施行的26年间，一些仲裁机构也在不断探索转变其法律地位的可能路径。

1.事业单位企业化管理模式

北京仲裁委员会（以下简称“北仲”）在成立后不久，便探索了一条民间化的道路，“实行‘事业单位企业化管理’，完善法人治理结构，在财政、人事、业务等多个方面均进行自主管理，与行政机关彻底‘脱钩’”。基于北仲的高度自治，其虽然顶着事业单位之名，但基本上行着民间化社会组织之实。北仲的探索是卓有成效的，其“成立三年即实现自收自支，英国《经济学家》杂志2006年4月在报导中国仲裁时，评价北仲‘被公认为是唯一一家达到甚至超过国际水准’的内地仲裁机构”。2019年7月15日，北仲公布了其最新仲裁规则与收费标准，将仲裁费用明确区分为仲裁员报酬与机构费用两部分，进一步彰显了其公益性、非营利性的机构属性。

北仲作为我国仲裁机构去行政化改革的先行者，其模式却是难以复制的。首先，北仲的成功，除其自身的因素外，政府的支持是重要的前提。“北仲组建之初，北京市政府法制办领导就明确提出：‘政府对仲裁最大的支持就是不干预。’这种理念一直被法制办历届领导坚守。这也是北仲人一直向外界强调的，将发展功劳归于政府营造的外部环境，一定程度上也形成了政府坚持这种理念的自觉。”但这种由政府主导或推动的、没有制度化的改革，其生命力到底有多长？其次，北仲的成功，同样与其优越的地理位置有着密切的关系。北京作为我国政治、经济的中心，市场经济高度发达，也在一定程度上促进了北仲朝着专业化与去行政化方向的发展。最后，北京高校众多，学者云集，而学界对北仲的支持更是其成功不可或缺的因素。北仲从1995年成立至今，两任仲裁委员会主任分别是我国著名民法学家江平教授与梁慧星教授。北仲的成员中，专家学者也占到了三分之二以上。这是其他绝大多数仲裁机构所不能比拟的。

2.法定机构模式

深圳市曾于2007年出台《关于推进法定机构试点的意见》，将仲裁机构作为事业单位改革的试点之一，赋予其法定机构的定位。2012年11月6日，深圳市政府审议通过了《深圳国际仲裁院管理规定》（试行）。该规章作为中国第一个针对仲裁机构的专门立法，确立深圳国际仲裁院为法定机构，对深圳国际仲裁院的法人治理、职责范围、业务模式、与香港的合作、仲裁专业队伍建设，以及监督机制等方面作出了明确规定，使深圳国际仲裁院成为中国第一个通过立法方式确立法人治理模式的仲裁机构。2017年12月25日，原深圳仲裁委员会被合并入深圳国际仲裁院。2020年8月26日，深圳市第六届人大常委会第四十四次会议通过的《深圳国际仲裁院条例》第3条再次明确了“仲裁院是不以营利为目的的法定机构”。

深圳市对于仲裁机构改革的探索具有非常积极的意义。首先，“深圳国际仲裁院探索建立以理事会为核心的法人治理结构，不再实行传统事业单位行政首长负责制的单一治理模式，淡化仲裁机构的‘行政化’色彩，有效保证机构的独立性和中立性，进而吸引更多的商事争议当事人自觉选择该院作为仲裁机构”。其次，《深圳国际仲裁院条例》对整个仲裁体系规则作出了一个系统、明确的规定，基本上形成了一套稳定、成熟的运作机制。

然而，深圳国际仲裁院的改革仍需要完善。首先，法定机构的法律地位仍不明确。根据《深圳国际仲裁院管理规定》（试行）第3条，作为法定机构的深圳国际仲裁院仍“作为事业单位法人独立运作”。《深圳国际仲裁院条例》第3条虽然删除了“作为事业单位法人独立运作”的表述，但在民法典实施的背景下，法定机构应作为何种类型的主体仍有待明确。其次，根据《深圳国际仲裁院条例》第10条与第17条，深圳国际仲裁院的理事长与理事仍由深圳市人民政府任命和聘任，在实质上仍未摆脱行政化的色彩。最后，法定机构的模式难以推广。设立法定机构最重要的前提就是对该法定机构单独立法，即每一法定机构对应一部特定立法。由于我国仲裁机构众多，而各仲裁机构的实际情况又存在明显的差异，事实上很难形成一个适用于所有仲裁机构的通用立法模板。在事业单位改革中引入法定机构模式，也存在着相同的问题。

3.非营利法人模式

2018年12月31日，中共中央、国务院印发《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》（以下简称《完善仲裁意见》），要求各地根据实际情况对仲裁委员会的运行机制和具体管理模式进行探索改革。为了落实《完善仲裁意见》，上海市和海南省已于2019年推出了相应的改革措施，明确将仲裁机构定位为非营利法人。由于相关规定的阙如，相关部门不得不再次针对作为非营利法人的仲裁机构的体制机制、管理模式、监督机制等颁布立法。这与前述法定机构模式存在一定类似。上述改革正处于初始阶段，能否彻底实现去行政化的目标，仍待进一步观察。

二、仲裁机构改革的必要性

党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”的目标与任务，中共中央于2021年1月印发的《法治中国建设规划（2020－2025年）》也明确提出了“完善调解、信访、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制”。结合我国事业单位改革、仲裁机构去行政化以及仲裁法修改的大背景，我国仲裁机构法律地位的改革势在必行。

（一）仲裁机构作为事业单位缺乏制度支撑

根据1998年国务院颁布的《事业单位登记管理暂行条例》第2条第1款的规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。仲裁机构作为与法院并行的民商事争议的解决机构，其活动显然不在其明示列举的范围内。根据2011年3月23日发布的《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》（以下简称《事业单位改革意见》），现有事业单位可分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。仲裁机构只能归入从事公益服务的机构序列。

根据《事业单位改革意见》，我国将逐步对现有的事业单位进行改革。从事公益服务的事业单位主要分为两类：“承担义务教育、基础性科研、公共文化、公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务，不能或不宜由市场配置资源的，划入公益一类；承担高等教育、非营利医疗等公益服务，可部分由市场配置资源的，划入公益二类。”改革后的事业单位所涉足的领域基本延续了《事业单位登记管理暂行条例》第2条所列举的教育、科技、文化、卫生四大板块。中共中央、国务院并没有将仲裁委员会纳入事业单位的意图。这意味着，将仲裁机构定位为事业单位不符合中央改革事业单位的初衷，也缺乏相应的制度支撑。

需要指出的是，有观点建议，增设事业单位公益三型，以便将仲裁机构纳入其中。该观点指出：“为了更好地发展我国仲裁事业，建议在事业单位分类推进改革中，增加一种事业单位类型，类似2007年事业单位改革中的公益三，让仲裁机构既能保持非营利社会公益组织身份，享受相关税收政策，又实行企业化管理的灵活机制，保持其独立与活力。”在2008年8月11日中央编办印发的《关于事业单位分类试点的意见》曾规定事业单位公益三型，是指提供的服务具有一定公益属性，可基本实现由市场配置资源的事业单位，这类单位实行经费自理，自主开展公益服务活动和相关经营活动。事业单位公益三型确可将仲裁机构包含其中，但《事业单位改革意见》已将公益三型删除，也就基本上将仲裁机构排除在了事业单位阵营之外。

（二）推进国家治理体系与治理能力现代化的必然要求

党的十九届四中全会审议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），全面回答了在我国国家制度和国家治理体系上应该坚持和巩固什么、完善和发展什么这个重大政治问题。《决定》指出：“建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家是坚持和发展中国特色社会主义的内在要求。”仲裁制度作为中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，同样需要不断推进与完善其内部治理体系。总体而言，目前我国绝大多数仲裁机构存在程度不同的问题，主要表现为以下几个方面：

1.仲裁机构的无序设立与发展

我国仲裁法第10条规定仲裁委员会不按行政区划设立，可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，其本意乃是各地应根据实际情况设立仲裁委员会。然而，“很多市在组建仲裁机构时考虑的往往不是关于设立仲裁机构的基本条件——‘根据需要’，而毋宁是希望通过仲裁机构的设立来宣传本地的形象，更多的似乎是出于一种‘攀比’心理——‘兄弟城市’都有‘自己’的仲裁委员会，我们也应该有一个”。仲裁法的起草人之一费宗祎就认为：“设区的市都可以设仲裁机构没有必要。”仲裁机构的无序设立与发展，在很大程序上是因为对于仲裁机构定位与性质认定的错误。事业单位模式下，行政机关对于仲裁机构的设立拥有极大的话语权，这就导致了仲裁机构“行政化”色彩浓厚，偏离了仲裁机构民间性与独立性的本质属性，也引发了仲裁机构内部治理体系混乱与治理能力不足的问题。

2.仲裁员的选任机制不健全

仲裁法第13条对成为仲裁员的条件进行了规定，但过于粗糙和简单。虽然一些仲裁机构在仲裁法第13条的基础之上还增加了相关学历、职称等相关条件，但对于一些中小仲裁机构而言，基于其所处地域等局限，如若增加选任仲裁员的条件，可能面临仲裁员紧缺的问题。诚如有学者所指出的，在那些专业水平合格的仲裁员资源并不丰富的地区，不得不降低仲裁员的遴选标准，这对于仲裁员的严格管理和退出机制也会产生负面影响。总体而言，由于仲裁员选任机制的不健全，目前我国各仲裁机构仲裁员素质参差不齐，这也是导致仲裁裁决的各种问题的重要原因。

3.回避机制不健全

目前我国绝大多数仲裁机构仲裁员的构成中，专职律师类的仲裁员的比例最大。对于专职律师类仲裁员而言，则存在着既充当“运动员”又充当“裁判员”的可能。基于目前回避机制的不健全，即便规定专职律师类的仲裁员不能代理其所在仲裁机构的案件，其也很有可能与其他律师形成“攻守同盟”，对仲裁案件的裁判造成不良影响。

4.裁决机制不健全

对于仲裁案件裁决的作出，目前我国绝大多数仲裁机构采取按照多数仲裁员意见作出的机制，在不能形成多数意见时，则按照首席仲裁员的意见作出。在我国仲裁员选任机制、回避机制以及监督机制不健全的情况下，现有裁决机制可能沦为一方当事人利用的工具，从而导致另一方当事人的权益不当受损。

5.监督机制不健全

根据仲裁法第58条的规定，对于仲裁裁决，除违背社会公共利益外，法院不能对其他因仲裁庭的原因造成的实体问题进行审查。基于公共利益的抽象性，自仲裁法施行以来，我国法院以违背公共利益为由撤销仲裁裁决或拒绝执行仲裁裁决的案件并不多见。有学者就此问题进行实证研究，发现当事人以“裁决违背社会公共利益”为由申请撤销仲裁裁决的案件几乎全部被法院予以驳回。可以说，仲裁法基本否定了法院对仲裁裁决进行实体审查的权力，从而将仲裁制度置于法律监督的盲区。如后文所述，在目前我国仲裁裁决公信力不足的大背景下，仲裁裁决监督机制的不健全对当事人的利益可能造成重大影响。

习近平法治思想的核心要义之一是：“坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化。”对于仲裁制度而言，推进其治理体系与治理能力现代化的法治轨道就在于明确仲裁机构的法律地位。只有明确了仲裁机构的法律性质与地位，才能明确其内部组织结构，重构其内部治理体系，从而向去行政化与独立化转变。仲裁机构法律地位的改革是推进国家治理体系与治理能力现代化的必然要求。

（三）提高仲裁公信力的需求“倒逼”仲裁机构的改革

当事人之所以选择仲裁而不选择诉讼等方式解决纠纷，崇尚的不仅是仲裁的意思自治，更重要的是仲裁的公正。仲裁制度存在的问题，归根结底是仲裁裁决的问题。如果当前我国各仲裁机构的仲裁裁决能够体现出公正性，仲裁机构法律地位的改革也就并非刻不容缓。

1.仲裁裁决公信力不足是需要正视和努力解决的问题

基于仲裁裁决的保密性以及公正与否存在着因人而异的价值判断，可以从仲裁的公信力角度入手，探寻当前我国仲裁裁决的公正性。《法治中国建设规划（2020—2025年）》也明确指出，对于仲裁等公共法律服务，应以群众满意度来检验其工作成效。

我国仲裁法确立了一裁终局制度，但为了保障仲裁裁决的公正性，仲裁法与民事诉讼法设立了法院对仲裁的司法监督制度。在实践中，通过当事人提起撤销仲裁裁决请求进行监督是一种最主要的司法监督方式。考察当事人向法院提起撤销仲裁裁决的申请，就能在一定程度上了解仲裁公信力的情况。有学者就1996年至2010年北京市第二中级人民法院审理的申请撤销北仲仲裁裁决案件进行研究，发现当事人申请撤销仲裁裁决的案件呈上升趋势，法院裁定撤销仲裁裁决的撤销率也基本持上升趋势。如果说前者有仲裁案件基数也存在着上升的说辞，那么后者确实可在一定程度上反映仲裁裁决存在不公正的问题。另有学者对2016年度申请撤销北仲仲裁裁决案件进行研究，可以看出，当事人以违反公共利益为由申请撤销仲裁裁决的案件，占所有申请撤销仲裁裁决案件的四分之一。这也能在一定程度上表明当事人确实对仲裁裁决的实体结果存在不满意。

实务界与学术界对于我国仲裁裁决的公信力也颇有微词。在学者的一项调查中可以看到，受调研的律师中，有62%的律师不推荐当事人选择仲裁制度，认为仲裁相对于诉讼，难以作出公正的裁决。仲裁机构的办案人员也指出：“一般而言，当事人之所以向人民法院提起撤销仲裁裁决申请，通常并非单纯因为对程序有异议，绝大多数都是因为对实体结果感到不满。”学术界近年来也频繁指出我国仲裁公信力不足的问题，认为“我国仲裁在仲裁公信度、公正度方面与法治发达国家相比尚有很大的差距”，“受社会、制度环境等因素的影响，仲裁制度的构建，尤其是制度的实际运行在客观上还存在诸多不足，还不能充分满足日益增长且要求更公平、更公正、更有效率解决纠纷的社会需求”。

可见，在我国仲裁法施行的26年间，仲裁机构所作出的裁决在一定程度上还需要进一步提升公信力。正因为如此，党的十八届四中全会的决议特别提出了“提高仲裁公信力”的目标。

2.提高仲裁裁决公信力与仲裁机构改革的关联性

目前，我国仲裁裁决公信力的不足是内因与外因共同作用的结果。于内因而言，仲裁机构法律地位的定位错误是关键。目前我国绝大多数仲裁机构事业单位的定位，导致了仲裁机构行政化色彩浓厚，从而在一定程度上影响了仲裁裁决的公正性。一方面，由于仲裁机构存在行政化的异象，仲裁委员会的领导干预个案的情况时有发生，导致仲裁员不能完全独立地作出公正的裁决。2019年7月，广州仲裁委员会连续两任主任相继因涉嫌违纪违法被有关部门调查的事实，在一定程度上说明了仲裁行政化增大了腐败滋生的风险，可能导致仲裁裁决的不公。另一方面，仲裁行政化容易导致地方保护，从而影响仲裁裁决的公正性。目前我国绝大多数仲裁委员会均由符合法律规定的市的人民政府的有关部门组建，仲裁委员会的领导大多数也是该市的行政领导。仲裁委员会在对相关案件作出裁决时，可能或多或少会保护本地企业，从而引发其他主体对仲裁裁决的质疑。于外因而言，法院对仲裁裁决的监督不够。目前我国绝大多数仲裁机构的领导由行政官员兼任的事实，在一定程度上也影响了法院对仲裁案件的司法监督。

为了更好地实现仲裁裁决的公平性目标，仲裁机构的法律地位应作出改革。只有符合仲裁机构本质属性的法律定位才能实现仲裁权的良好运行，这在比较法上已经得到了验证。我国26年的仲裁实践也表明，“仲裁机构的民间化程度越高，独立性越强，业务发展越好，越能实现当事人、仲裁员、仲裁机构和社会受益的多赢局面”。

三、仲裁机构法律地位改革的方向：社会服务机构

我国仲裁机构的法律地位应如何改革？笔者认为，民法典主体制度的类型化规定是回答和解决仲裁机构法律地位的基本法依据。确立仲裁机构的法律地位，应从规定私法领域社会组织法律属性的民事基本法律中寻找相关依据。

（一）作为非营利法人的仲裁机构

1.仲裁机构的非营利性

在比较法上，除了在商会内设立的仲裁机构不具有独立地位外，其余都有明确的法律地位，主要可分为社团法人和公司两类，前者以日本商事仲裁协会（JCAA）等为代表，后者主要以伦敦国际仲裁院（LCIA）、新加坡国际仲裁中心（SIAC）等为代表。将仲裁机构定位为社团法人的，主要是大陆法系国家或地区；而将仲裁机构定位为公司的，多是英美法系国家或地区。虽然各国家或地区对仲裁机构的定位不同，但两者的性质都是非营利性的。例如，我国香港地区国际仲裁中心为“受限制担保并按香港地区公司法的规定设立的民间非营利性公司”。两大法系对于仲裁机构的定位不尽相同，只是基于其法律体系的不同导致的形式差异，但公益性或非营利性的本质却是相同的。虽然对于我国仲裁机构的定位有不同的主张，但仲裁机构非营利性的属性应是无争议的，故应把“非营利性”作为仲裁机构改革的方向。

民法典按照法人设立目的和功能的不同，将一般法人分为营利法人和非营利法人，同时基于实践中有的法人与营利法人和非营利法人在设立、终止等方面都有所不同，难以纳入这两类法人，故增设了一类特别法人。基于仲裁机构非营利性的机构属性，其当然不是营利法人。基于民法典对特别法人的封闭列举，仲裁机构也不是特别法人。在中共中央、国务院于2018年12月31日下发的《完善仲裁意见》中，确立了仲裁机构非营利法人的地位。司法部相关工作人员也明确指出：“司法部研究推进仲裁机构内部治理结构综合体制改革，明确市场化法治化改革方向，真正使仲裁机构成为面向市场提供仲裁服务的非营利法人。”仲裁法（修订）（征求意见稿）第13条也明确了仲裁机构非营利法人的法律地位。

2.仲裁机构不能以非营利法人的一般类型规定作为其基本归属

民法典第87条第2款明确列举了事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构四种类型的非营利法人，同时用“等”字为其他非营利法人预留了空间。立法机关相关人员指出：“对于现实生活中已经存在或者可能出现的其他法人组织，如果符合非营利法人的特征，可以归入非营利法人。”因而，在民法典的语境中，“非营利法人”概念虽可指代事业单位等民法典明确规定的非营利法人的类型，但更多时候指代的是民法典并未明确规定的其他类型的非营利法人。有观点就指出，由于仲裁机构不能定位为事业单位、社会团体、基金会或社会服务机构，因而仲裁机构改革的方向只能是“其他公益性非营利法人”。

完备的非营利法人法律体系应以民法典为统帅、非营利法人基本法为主导、非营利法人单行法为补充。若依据仲裁法（修订）（征求意见稿）第13条将仲裁机构定位为其他公益性非营利法人，将面临规范供应不足的问题。一方面，作为基础性法律的民法典缺少对于非营利法人的一般性规定。在民法典总则编第三章第三节中，立法者虽以整节的内容对非营利法人予以规定，但除民法典87条对非营利法人的定义与类型作出规定外，该节其他条文均是以具体的非营利法人为对象展开的。换言之，在民法典总则编第三章“非营利法人”一节，缺少对于非营利法人的一般性规定。虽然民法典总则编第三章第一节的规定原则上适用于所有类型的法人，但该节的规定存在着大量参照公司法相关条文的情况，对非营利法人的指导意义不大。另一方面，在民法典之外，我国尚未出台非营利法人统一立法，若将仲裁机构定位为其他公益性非营利法人，也缺乏统一非营利法人基本法的规制。至于非营利法人单行法，我国目前也未有专门针对仲裁机构设立、运营等事项的规范。

综上，虽然可将仲裁机构定位为其他公益性非营利法人，但基于目前我国非营利法人法律体系的不完备，仍应尽量在民法典所列举的非营利法人中寻找契合仲裁机构的类型，非营利法人只能作为兜底使用。

（二）作为社会服务机构的仲裁机构

1.仲裁机构作为社会团体法人、基金会法人的否定

在排除了事业单位法人之后，对于仲裁机构的定位，就只限于社会团体法人、基金会、社会服务机构。前者与后两者的主要区别在于，社会团体法人的成立以人为基础，而民法典第92条将基金会与社会服务机构统称为“捐助法人”，捐助法人的成立以财产为基础，其应“在捐助法人的目的范围内使用捐助法人的财产”。

在对仲裁机构法律地位的探讨中，部分学者认为其应该是社会团体法人。有观点对此予以反驳，认为仲裁机构“不是由其成员自愿组成的”，“它实行的不是会员制度，也不是为了谋求社团成员的共同利益而成立的”。笔者表示赞同，因为目前我国仲裁机构均是由其所在地市政府设立的，并非以会员为基础设立的，违背了社会团体法人成立的要件。即便可以组建会员大会重新设立仲裁机构，现行《社会团体登记管理条例》在一定程度上也不能完全适用于仲裁机构。特别是在我国现今“社会团体与政府脱钩改革并不顺利”的大背景下，仲裁机构从事业单位法人到社会团体法人的转变，可能同样会面临行政化的困扰。

根据《基金会管理条例》第2条与第3条的规定，基金会是向公众或非公众募捐资金，用于社会公益事业的非营利法人，与仲裁机构所承担的职能完全不同，故仲裁机构也不会是基金会法人。

2.社会服务机构是仲裁机构法律地位的最优选择

排除法做到最后，只剩下社会服务机构。无论是《民办非企业单位登记管理暂行条例》，还是《社会服务机构登记管理条例》［《民办非企业单位登记管理暂行条例》（修订草案征求意见稿），以下简称《社会服务机构条例（草案）》］，所呈现出的社会服务机构的构成要件，都与仲裁法所规定的仲裁机构的构成要件吻合或不相冲突。除此之外，对于仲裁机构作为社会服务机构的定性，还存在以下理由：

首先，从历史形成的角度而言，事业单位与社会服务机构承担着相同的社会职能，仲裁机构由事业单位向社会服务机构的改革，存在合理性。社会服务机构的前身是民办非企业单位，“本质上是从事公益事业的事业单位，只不过主要由民间力量兴办”。有观点指出，社会服务机构“本质上就是从事公益性服务的事业单位，只不过为了规范管理，现在统一规定事业单位只限于国家举办的公立性组织，而民间私人捐资兴办的非营利组织就称之为社会服务机构”。仲裁机构由事业单位向社会服务机构的转变，只是由“公”到“私”的转变，既符合了去行政化的要求，又能避免大改所可能带来的转向过猛的问题，相对温和，阻力较小。

其次，从事物本质的角度而言，社会服务机构“他律性”的本质也契合仲裁机构的职能属性。法人概念的建构是以“事物的本质”为导向的，而捐助法人的本质在于“服从于立法认可的捐助目的的他律”，其从事经济活动所获得的收益必须用于捐助目的规定的范围，这与完全贯彻私主体自治原则的社团法人存在本质区别。仲裁机构的主要职能是居中裁判，这与传统的私法人所承担的职能或所从事的活动存在明显区别。学者们从各个方面论证的仲裁机构的民间性，绝非如一般私法人那般有完全的意思自治，民间化在实质上应是去行政化。因而，仲裁机构作为民事主体从事民事活动的范围应受到限制，其从事民事活动只能是为其行使裁判权服务。捐助法人的目的由捐助行为确定，不得随意更改。诚如梅迪库斯所言，“财团提供了使一个人的意思永垂不朽的可能性”。将仲裁机构定位为捐助法人，即在一开始就固定了仲裁机构的设立目的、业务范围、组织架构等核心内容，基于捐助法人无权力机关，在仲裁机构存续的过程中也很难加以改变。这是社团法人无法做到的，也符合当前我国仲裁机构转型的需要。

最后，仲裁机构由事业单位转变为社会服务机构，是我国目前仲裁机构转型最行之有效的办法。捐助法人的设立和存续基础为捐助财产，捐助财产来源于捐助行为。截至2019年底，全国共设立260家仲裁委员会，其绝大多数是根据仲裁法第10条由符合法律规定的市的人民政府的有关部门组建设立的，而仲裁机构法律地位的改革也不可能全部推倒重来，只能在现有基础之上加以转化。现有仲裁机构的设立基础为政府出资的财产，在仲裁机构去行政化的改革中，可参考我国香港地区的做法，视为政府对仲裁机构的捐助。这样既温和地实现了仲裁机构由“公”到“私”的转换，也在设立基础层面符合了社会服务机构捐助法人的本质属性。虽然根据《社会服务机构条例（草案）》第2条，社会服务机构的资产主要是非国有资产，但也并非完全排斥利用国有资产作为资产来源。基于现有仲裁机构由国有资产设立属历史遗留问题且无法逆转，在其去行政化的改革中，特事特办也在所难免。

（三）仲裁机构治理结构的应有之范

法人是法律的构造物，想要获得并维持法律上的生命，其内部结构就必须遵守设立人以及法律制度的安排，即法人必须有相应的治理结构。合法、适当的治理结构是确保法人目的实现的重要因素。在确定了仲裁机构法律地位的同时，还需要对其治理结构的构建予以探讨。

法人的机关因法人的种类不同而有所区别。根据传统民法理论，“财团法人并无意思机关，为他律的法人”。但根据民法典第93条，捐助法人应设决策机构、执行机构与监督机构。李永军教授对此提出质疑，认为财团法人无自己的决策机关，必须完全按照章程或捐助人的遗嘱执行，民法典第93条规定了捐助法人的决策机构，值得思考。罗昆教授也持同样的观点，认为我国捐助法人的理事会虽名为决策机构，实则为权力机构。为了构建符合其属性的组织机构，罗昆教授从解释进路和立法进路两个层面对捐助法人决策机构、执行机构和监督机构的法定职权进行了研究。从解释进路而言，捐助法人的理事会虽名为决策机构，但应解释为执行机构，只能享有除修改章程以及合并、分立、终止、解散等重大事项之外的决定权，而捐助法人所谓的执行机构应解释为“秘书处”之类的日常事务执行机构或常设机构。理事会与秘书处的地位，大致相当于公司中董事会与经理的地位。从立法进路而言，诸如《基金会管理条例》等相关特别法应就其对应的捐助法人的组织机构作出具体的规定，以对其决策机构的职权作出正确具体的规定，从而符合捐助法人的本质属性。上述两条进路均具有一定的可行性，但立法进路更适合我国仲裁机构的转型。因为仲裁法、《社会服务机构条例（草案）》均处于修改阶段，这为在立法上明确仲裁机构的内部组织机构的职权提供了契机。通过立法的形式，更能为仲裁机构的转型提供明确的指引。笔者认为，依照民法典的相关规定，作为社会服务机构的仲裁机构，应设立理事会、秘书处、监督机构，分别对应民法典第93条与仲裁法（修订）（征求意见稿）第16条第1款所列举的决策机构、执行机构与监督机构。

关于仲裁机构的理事会，基于仲裁机构特殊的职能，应对其成员的准入作出一定的限制。在现阶段，成为理事的条件，可参考仲裁法第13条成为仲裁员的条件，在此基础之上，还应作出几点限制：其一，禁止现职法官、法院工作人员以及司法行政部门的工作人员成为理事，因为法院作为仲裁裁决的审查机关，与仲裁机构存在着一定的利益冲突；司法行政机关作为仲裁机构的业务主管部门，其工作人员也应予以回避。其二，限制其他行政机关工作人员成为理事的比例，这在一定程度上也能避免仲裁机构的行政化。其三，限制律师成为仲裁机构理事的比例。因为律师可以成为仲裁案件的代理人，如果其又是仲裁机构的理事，则存在着既充当“运动员”又充当“裁判员”的可能，已如前述。其四，提高专业人员的比例。正如《完善仲裁意见》所规定的那样，法律、经济贸易专家不得少于三分之二。

关于仲裁机构的秘书处，由于其是仲裁机构的日常事务执行机构或常设机构，因此其成员应为全职人员，其成员的准入条件也应与前述理事会成员的准入条件相同。

关于仲裁机构的监督机构，虽然民法典与仲裁法（修订）（征求意见稿）第16条将之规定为常设机关，但笔者认为，其如何设立以及相应职权，可在不违反相应法律、法规的基础上由仲裁机构自行确立。因为公益法人是否需要设置监督机关，与一个国家对于公益法人的外部监督是否有力有密切关系。对于仲裁机构而言，其所作出的裁决，法院可以对其进行司法审查；对于仲裁机构或仲裁员的违纪事项，依后文可知，应由仲裁协会进行监督与惩戒。因而仲裁机构的监督机关并非必须存在。诚如有学者所言，与营利法人的监督机关对股东大会负责不同的是，非营利法人的会员大会本身就是一个“缺乏利益驱动的、被弱化的机构”，在此种情况下监督机关的作用并不明显。正因为如此，仲裁法（修订）（征求意见稿）第16条只明确了仲裁机构应当建立监督机制，却未对如何建立等问题予以规定。

四、仲裁机构法律地位改革的路径与去从

确定了仲裁机构的法律地位改革的方向，如何行之有效地实现仲裁机构法律地位改革的问题，同样值得关注。基于我国各仲裁机构的实际情况，其法律地位的改革可遵循以下路径。

（一）循序渐进的改革路径

对于我国仲裁机构法律地位改革的路径，学术界存在着不同的观点。大致可将其归纳为小改与大改两种模式。小改模式即坚持仲裁机构为事业单位的现有前提不变，而只是对其内部治理结构进行改革，从而实现仲裁机构的去行政化。前述增设事业单位公益三型的观点就属于小改模式。大改模式的观点则认为，仲裁机构应从现在的事业单位直接向社会组织转型，因为个案中的仲裁权不来自国家授权，仲裁机构不是代表国家作出裁决。

大改与小改两种模式，各有优劣。小改模式易于执行，阻力较小。因为其维持了仲裁机构现有的事业单位的地位不变，只是对其内部治理结构进行调整。但小改模式并非适用于所有仲裁机构。小改模式的提出，与北仲自身的情况不可分割，因为北仲在去行政化改革的道路上已经走得非常成熟了，其已经拥有了一整套成熟、完整的基本摆脱了行政干预的运行系统，无需推倒重来。但目前除了北仲等少数已经趋于去行政化改造完成的仲裁机构，我国大多数仲裁机构行政化色彩还较为严重。如果没有破釜沉舟的手段，所谓的改革也只仅停留在表面。大改模式虽然能够完成我国仲裁机构真正的转型，从而与国际上大多数国家或地区的实践接轨，但困难也同样巨大。有学者就认为：“仲裁机构的‘民间化’是一个动态的过程，从‘官方’到‘半官方’到完全的‘民间化’，不是一蹴而就的，它要随着仲裁理念的深入、仲裁文化的传播和相关立法完善的合力才能最终实现。”

目前我国仲裁机构数量庞大，但各仲裁委员会的业务量以及去行政化的程度可谓参差不齐，这也决定了对于全国仲裁机构的改革不可能一蹴而就，只能根据仲裁机构的实际情况分别制定不同的计划。总的来说，就是循序渐进的改革路径。对于那些能够或已经实现了自收自支的且去行政化水平较高的仲裁机构，只需完成变更登记即可。而对于那些不能够实现自收自支或者行政化色彩浓厚的仲裁机构，则需要逐步改革，主要可分为两个方面：其一，改变仲裁收费“收支两条线”的规定，实行自收自支；其二，通过逐步替换其委员会主任、副主任、委员中的行政部门兼职人员的做法，逐步摆脱行政化。

（二）建立强制退出机制

如前所述，基于对仲裁机构定位的错误，一些地方并未依据现实需求设立仲裁机构，导致了仲裁机构的无序设立与发展。在仲裁机构法律地位的改革中，对那些经过前述试点仍不能维持自收自支的仲裁机构，应建立相应的强制退出机制，并妥善安排其财产、人员。否则，即使强行改革，也终会因为仲裁界的自由竞争而被淘汰。

（三）成立中国仲裁协会

仲裁法第15条规定了设立中国仲裁协会。根据该条的规定，中国仲裁协会是由全国各仲裁委员会组成的社会团体法人，其主要职责包括：第一，根据仲裁法与民事诉讼法的相关规定制定仲裁规则，为相关仲裁业务提供咨询意见；第二，根据章程对各仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。中国仲裁协会与仲裁委员会之间的关系，表现为组织体与成员的关系、监督与被监督的关系。然而，仲裁法实施至今已有26年，“被规定为‘仲裁委的自律性组织’的中国仲裁协会却迟迟未能成立，残酷现实面前仲裁法第15条几乎成为具文”。欣喜的是，上海市司法局于2019年5月27日发布的《打响“上海仲裁”服务品牌行动方案（2019-2021年）》的通知，明确提出了“组建上海仲裁协会”。2019年11月8日，上海仲裁协会正式成立。在此次仲裁法修改之际，立法机关也进一步完善了中国仲裁协会的相关规定。可以说，地方政府与立法机关都已经逐步认识到，仲裁协会之于仲裁制度改革的重要意义。我国仲裁机构法律地位的改革，在摆脱了行政化的同时，也意味着其脱离了有效的外部监督，中国仲裁协会的成立就更显必要。中国仲裁协会的成立，可对各仲裁机构进行有效的行业监督，并作为司法监督的有效补充。

（四）仲裁机构的业务主管单位与登记机关宜为司法行政部门

根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第3条、第5条与第8条，设立社会服务机构，应先经其业务主管单位审查同意，再经登记机关登记。换言之，我国对社会服务机构采取双重管理制度。笔者认为，仲裁机构的业务主管单位与登记机关宜为司法行政部门。首先，作为仲裁法所规定的仲裁机构的登记机关，司法行政部门相较于其他机关，诸如工商行政管理部门、民政部门等，对仲裁机构的业务更为熟悉；其次，民法典也不排斥司法行政部门作为非营利法人的业务主管单位；最后，司法行政部门仍应对仲裁机构的设立作出实质审查。虽然有观点认为，基于仲裁机构的民间性与独立性，对其登记的审查应作形式审查，方能有利于仲裁机构独立健康的发展。但在我国仲裁实践中法律适用错误和事实认定错误还较为普遍的情况下，如果现在贸然放开对仲裁机构设立的审查，极有可能引发大量仲裁不公的现象。因此，现阶段仲裁机构的业务主管单位宜是司法行政部门。基于简化行政程序的理念，在司法行政部门审查同意后，可直接对仲裁机构予以登记，故仲裁机构的登记机关也宜为司法行政部门，仲裁法（修订）（征求意见稿）第12条第1款对此予以明确，笔者对此表示赞同。

结语

在仲裁法施行的26年间，我国仲裁制度在飞速发展的同时，其存在的问题也日益凸显。仲裁中存在的问题，归根结底是仲裁裁决的问题。然而，仲裁裁决问题的解决，从外部监管层面而言，需要改进与完善法院对仲裁裁决的司法审查；从内部因素层面而言，则需要去除我国仲裁机构的行政化。在仲裁法修改之际，宜确立仲裁机构社会服务机构的法律地位，并对其治理结构与治理体系作出系统的构建，以推动和确保仲裁机构改革的顺利进行。

来源：《东方法学》2021年第5期（总第83期）。转引转载请注明出处。
责任编辑：孙建伟    金惠珠

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