《上海法学研究》集刊2020年第22卷目录

为进一步推动法学法律学术研究成果的传播应用，2019年起上海市法学会与中国知网战略合作在线出版《上海法学研究》集刊，每年公开出版24卷千万字规模的大型法学法律原创学术文库，中国知网全文收录，可在线查询、下载电子版。《上海法学研究》集刊集中呈现法学法律界年度有品质、有特色的内容生产。截至2020年底，《上海法学研究》集刊2019、2020年全部48卷1500余篇文章全面完成编辑任务，1501篇文章已在中国知网全文上线，单篇下载量高达3000次。

《上海法学研究》集刊2020年第22卷目录————上海对外经贸大学文集

专题：贸易法治理论与实践

基础理论

受诉国在对外直接责任案件中的司法管辖权问题研究

王  岩

论区分原则在网络战中的适用难题及对策

王禹璐 李佳妍

论间接征收的认定标准与东道国立法自由

刘嘉莹

USMCA商业秘密保护措施研究

张佳佳

论1804年法国民法典的历史逻辑

张玉涛

论当事人同意对缺员仲裁程序瑕疵的补正——兼论我国仲裁法的修改

戚咪娜

论交易主体同一性对善意取得的影响

沈  阳

论人工智能生成物的可版权性与权利归属

胡丹阳 高芳琴

论WTO改革背景下发展中成员特殊与差别待遇问题

李绮薇

论我国知识产权证券化的风险与防控——以基础资产为视角

胡艺俊 王玙瑫

国际贸易

中美经贸协议下药品专利链接条款研究郭雪晴
新冠疫情形势下进出口限制措施在WTO体系下的合法性研究——兼论WTO在此形势下的应对措施及完善方镇邦
中国外资安全审查制度的核心概念研究——基于“国家安全”视角齐  强
中国FTA投资便利化规则的要素研究谭  雨
“公平善意”及“商业惯例”在ODR背景下的适用研究穆  帅

国际纠纷

国际投资仲裁中条约挑选合法性的实证研究

张晓通

国际投资仲裁中东道国援引不可抗力抗辩研究

吴青曜

国际投资仲裁中的“条约选购”法律问题研究

宋铮铮

国际投资争端预防机制的经验与启示

王青伟

国际商事法庭与国际仲裁的关系定位——以新加坡国际商事法庭为借镜

苏伟康

投资条约可仲裁事项条款的“风险二重性”与管控对策

欧继伟

《新加坡调解公约》在ISDS机制中的适用性研究

戚咪娜

《多方临时上诉仲裁安排》之法律问题初探

郑  晨

实务研究

新证券法的域外效力概论

何  俣

现行国际难民法框架下气候难民迁徙自由的实现——兼论IoaneTeitiota诉新西兰案

汪  阳

涉外夫妻财产关系法律适用之实证研究——基于162份裁判文书的分析

林晓鹏

论国有企业在SCM协定下的定性之争——兼论“公共机构”的判断标准

杨  杨

国际法司法适用的体系建构——以“一带一路”指导性案例为例

乌日力嘎

TikTok禁令的合法性探析——以国家安全为视角

何明鑫

临时仲裁制度在我国的发展与实践——以自由贸易区（港）为切入点

张  颖

美国统一商法典动产担保“可实行性”研究——以UCC9-203（b）（1）-（3）为核心

王世轩 齐  强

浅析我国金融非诉纠纷解决中第三方调解的完善路径——基于上海银行业纠纷调解中心实践经验

施旦娜 薛景方

长投短贷：绿色PPP面临的融资困境

顾郡雯

基础理论

1.受诉国在对外直接责任案件中的司法管辖权问题研究

作者：王岩（武汉大学法学院博士研究生）

内容摘要：鉴于跨国公司结构和案件本身具有复杂性，对外直接责任案件中的管辖权、法律适用等问题成为受诉国法院面临的难题。其中管辖权是开启诉讼程序的关键，也是摆在受诉国法院面前的第一道难关，管辖权的确定对此类案件的解决至关重要。现有域外司法实践中，基于不同的法律规定和理论，部分法院选择不予管辖此类案件，另有法院支持对此类案件进行管辖。在“一带一路”背景下，中国法院也可能会面对东道国受害者提起对外直接责任案件，为此中国法院应当积极思考应对之策，在确保中国国民正当利益不受侵害的基础上，为受害者获得公正扫清程序障碍。

关键词：对外直接责任案件 跨国公司 司法管辖权 不方便法院 域外管辖

2.论区分原则在网络战中的适用难题及对策

作者：王禹璐（伦敦大学硕士研究生），李佳妍（同济大学硕士研究生）

内容摘要：区分原则作为武装冲突法的基本原则之一，是调和人道主义和作战需求的最佳解决方案。然而，网络作战领域的兴起对区分原则的理解和适用提出了新的挑战，难以区分“军民两用物体”“直接参与军事行动的平民”等传统概念，并且出现了区分原则被抛弃和滥用的情况，动摇了以此为基础的国际人道法的稳定。为了维护区分原则在网络空间的适用秩序，主要探讨区分原则能否适用于网络战，以及适用中存在的区分和执行问题，并提出立法和组织方面的改善建议。

关键词：网络战 区分原则 人道主义 网络空间

3.论间接征收的认定标准宇东道国立法自由

作者：刘嘉莹（北京大学法学院硕士研究生）

内容摘要：间接征收标准对东道国立法自由有着很强的影响——在宽泛的间接征收认定标准下，东道国的立法行为更容易被认定为间接征收。在这样的趋势下，东道国签订双边投资条约后，其将面临“立法冰封”的风险，即东道国在一定时期内不得更新其国内立法。此时，如何构建一个兼容外资保护与尊重东道国立法自由的分析框架显得尤为重要。分析目前现有的间接征收认定标准以及其不足，尝试构建一个“归责”与“免责”的两步走分析框架，以期能够结束实践中的不统一局面，为将来的案件提供稳定性预期。

关键词：间接征收 东道国立法自由 比例标准 立法自由 法律规制

4.USMCA商业秘密保护措施研究

作者：张佳佳（西南政法大学硕士研究生）

内容摘要：华为事件、2019年美国“301调查”报告、USMCA以及最新签署的《中美经贸协议》使得商业秘密的保护再次成为重点关注对象。特别是USMCA的签署，自此商业秘密不作为单一条款出现在美国FTA中。USMCA通过借鉴美国国内商业秘密保护相关法规规定，对商业秘密分别在诉前规定了临时措施，诉中规定了保密义务和失密责任，诉后规定了禁令和民事补救措施以及刑事处罚措施，对比欧盟FTA和中国FTA有关规定，可发现USMCA对商业秘密的保护是全方位、多角度和高标准的。同时，USMCA商业秘密保护水平作为美国今后进行双边或区域谈判FTA的范式，势必会产生诸多不利影响，中国应完善国内有关法律法规规定的不足，整合各个分散的部门法对商业秘密的保护，建立一套完整的商业秘密保护法体系，避免USMCA带来的不利影响同时提高国内对商业秘密的保护水平。

关键词：美国FTA  商业秘密  USMCA  中美经贸协议 保密义务 法律体系

5.论1804年法国民法典的历史逻辑

作者：张玉涛（华东师范大学法学院硕士研究生）

内容摘要：1804年法国民法典的诞生，在世界范围内产生了广泛而深远的历史影响。对其历史逻辑的研究，应建立在特定历史时代的现实基础之上。大革命的政治背景、法国本土的法制环境与经济基础、拿破仑的强人政治，与民法典之间均具有不可分割的内在逻辑关联。从思想史的角度考察，理性自然法实际上构成了民法典最为基本的观念基础。尤其是法典所确立的资本主义民法三大原则，无一不镌刻着自然法的深刻印记。

关键词：法国民法典 历史逻辑 自然法 法律原则

6.论当事人同意对缺员仲裁程序瑕疵的补正——兼论我国仲裁法的修改

作者：戚咪娜（上海对外经贸大学法学院硕士研究生）

内容摘要：缺员仲裁的法律效力问题一直是学术界与实务界争论的焦点。我国主要仲裁规则允许有条件的缺员仲裁，但我国仲裁法却以强制性规范的形式要求三人仲裁庭必须由三名仲裁员参与，致使实践中对此争议颇多。虽然2018年最高法关于仲裁裁决执行的司法解释通过当事人同意补正了违反法定程序仲裁裁决的效力，但该司法解释在缺员仲裁问题上至今仍未有实践。认定缺员仲裁法律效力的一般路径为判断缺员仲裁是否符合当事人仲裁协议、是否符合仲裁地法律、是否符合仲裁规则。本文分析了当前主流对缺员仲裁设置的当事人同意制度，建议在新的仲裁法中明确缺员仲裁的法律效力，允许有条件的缺员仲裁。

关键词：缺员仲裁 仲裁阶段 当事人同意 仲裁法 法律效力

7.论交易主体同一性对善意取得的影响

作者：沈阳（华东政法大学法律学院硕士研究生）

内容摘要：在善意取得中，法律将受让人之“善意”补正无权处分人的“处分权”，受让人基于法律行为取得物权。在物权变动采物权形式主义有因说时，善意取得的债权合同必须有效。这样的思路更符合逻辑。交易行为本身为负担行为，若出现受让人与转让人在一定程度上的主体同一，则不从否定交易行为出发阻断善意取得，而将其作为善意取得要件的“受让人善意”的判断要素之一。

关键词：善意取得 交易行为 交易主体 同一性 处分权 债权合同

8.论人工智能生成物的可版权行与权利归属

作者：胡丹阳（上海对外经贸大学法学院硕士研究生），高芳琴（上海对外经贸大学法学院硕士研究生）

内容摘要：作为科学技术发展的产物，人工智能生成物日益活跃于我们的视野，促进了社会文化财富的增长，但同时也给著作权法带来了挑战。通过探讨著作权法意义上作品的构成要件，重点分析独创性，得出人工智能生成物可版权性的结论。在人工智能生成物的权利归属问题上，比较现有学说的优劣，考虑人工智能发展的社会现实，将著作权授予人工智能的投资者较为适宜。

关键词：人工智能 人工智能生成物 可版权性 权利归属 法律规制

9.论WTO改革背景下发展中成员特殊与差别待遇问题

作者：李绮薇（上海对外经贸大学法学院硕士研究生）

内容摘要：发展中成员特殊与差别待遇问题是当前WTO改革的焦点之一。在国际贸易的发展过程中，发展中成员一直处于劣势和被动地位。在长期的利益分歧下，发展中成员据理力争，最终达成增添特殊与差别待遇条款的谈判成果。但由于该条款规则存在着用语模糊、缺乏约束力和发展中成员认定标准缺失等诸多问题，导致其实施效果不佳，与实现国际贸易的实质公平相去甚远。因此，要应对这些问题，需要对特殊与差别待遇条款的适用采取灵活的态度，改进相关条款的准确性和可操作性。中国应坚持“发展中国家”的地位，发展中成员方之间也应致力达成共识，加强国际合作，积极促进真正解决WTO改革的发展问题。

关键词：WTO改革 发展中国家 特殊与差别待遇 国际合作 法律条款

10.论我国知识产权证券化的风险与防控——以基础资产为视角

作者：胡艺俊（上海对外经贸大学法学院硕士研究生），王玙瑫（上海对外经贸大学法学院硕士研究生）

内容摘要：知识产权具有财产价值，其财产或者财产债权、收益权可进行证券化融资。由于我国知识产权证券化尚处于起步阶段，存在很多问题，故构建符合知识产权资产证券化特性的法律风险防范机制成为推进知识产权资产证券化的重要举措。知识产权证券化运作模式与一般资产证券化相比，由于基础资产的不同而存在许多风险上的差异。而基础资产风险是整个证券化过程的源头和出发点，因此应当以基础资产为视角，分别论述基础资产在法律上和在经济上的风险范围，并在此基础上有针对性地提供相应防控建议，包括建立优质知识产权资产池、完善知识产权价值评估方式、完善信用增级制度以及建设知识产权资产信息披露和公示制度，从而为我国知识产权证券化安全运作保驾护航。

关键词：知识产权证券化 基础资产 风险防控 制度完善 价值评估

国际贸易

1.中美经贸协议下药品专利链接条款研究

作者：郭雪晴（复旦大学法学院硕士研究生）

内容摘要：2020年全世界都在面临新冠肺炎这一重大问题，药品可及性与专利保护之间的关系日益引发重视。中美第一阶段经贸协议中对药品专利链接制度、以及相关的专利期保护期限延长制度作出规定，并重申药品数据保护义务。这几项制度均加强了对药品专利的保护，但同时会延缓仿制药上市并且影响药品可及性，从而不利于保护公共健康。笔者通过对中美经贸协定中主要条款的分析，与美国国内法以及相关国际协定中有关专利链接制度的规定进行比较分析，并且同澳大利亚、韩国、日本等在国内法中建立专利链接制度的实践进行比较分析，以期为中国未来专利链接制度的完善提供经验。并且建立专利链接制度与药品可及性，即保护公共健康之间的关系，以及通过在特殊情况下排除特殊药品可专利性和强制许可等手段在保护知识产权与增加药品获得机会两者之间探究一种平衡。最后就中国目前相关专利链接制度，以及药品数据保护和专利保护期限延长方面的法律规则进行梳理和分析，提出未来可能的应对路径。

关键词：中美经贸协议 专利链接 药品可及性 TRIPS 公共健康

2.新冠疫情形势下进出口限制措施在WTO体系下的合法性研究——兼论WTO在此形势下的应对措施及完善

作者：方镇邦（武汉大学法学院硕士研究生）

内容摘要：新冠疫情下，多国采取进出口限制措施来应对风险，其中最主要的措施为TBT措施、SPS措施与QR措施，这些措施往往会被实施者披上合法的外衣，但其究竟是合法措施还是保护主义的具象仍未可知。对于TBT措施、SPS措施而言，虽然WTO制度并不对其进行禁止，但在疫情下其是否合法仍需结合TBT协议与SPS协议中的具体要件进行分析；对于QR措施而言，则要看其是否满足GATT11条与20条之规定。非法进出口限制措施将损害多边贸易体系，为维护WTO多边贸易体制、对抗疫情冲击、促进世界经济复苏，WTO发挥着全球贸易动态监测者、多边贸易体系捍卫者以及多方努力协调者的作用。虽然WTO已经做出了较大努力，但其仍需进一步提高贸易决策透明度、推动电商规则谈判以及给以小微企业更多关注。

关键词：新冠疫情 技术性贸易措施 动植物卫生 检疫措施 数量限制措施

3.中国外资安全审查制度的核心概念研究——基于“国家安全”视角

作者：齐强（上海对外经贸大学法学院硕士研究生）

内容摘要：由于当前国际投资保护主义在全球兴起，各国重新架构国家安全体系，国家安全的内涵和外延不断扩大，如何在促进外国投资进入本国领域的同时，进行有效的国家安全审查，以达到二者的平衡，是世界各国所共同面对的问题。外资安全审查制度作为维护国家安全、规范外国投资的重要手段，在国际投资领域具有重要地位。但该制度的滥用也会导致国际投资新壁垒的产生，对国际投资自由带来巨大冲击。通过对其核心概念的研究，总结国家安全的影响因素和特征，梳理我国现行立法中的规定，并与欧美国家制度进行比较，为我国完善外资安全审查制度提供参考。

关键词：国家安全 概念研究 外资审查 立法规定 审查制度

4.中国FTA投资便利化规则的要素研究

作者：谭雨（西南政法大学硕士研究生）

内容摘要：投资便利化是国际社会的热点问题，WTO内已形成对投资便利化规则要素的初步共识，具体包括投资措施的透明度和可预测性、行政程序和要求的精简和加快、国际合作和发展等要素。中国晚近签订的具有较大经济影响的中国-新加坡FTA、中国-东盟FTA、中国-澳大利亚FTA、中国-韩国FTA中关于投资便利化的条款有着规定不充分、分散化、碎片化的特点，未来中国签订FTA应对投资便利化进行专门细化的规定。除此之外，为深化中国FTA投资便利化的发展，中国应通过升级现有FTA，或通过签署备忘录形式细化提高现有FTA投资便利化水平，并依托一带一路平台，通过签署FTA促进沿线国家投资便利化，与此同时坚持在WTO框架内进行谈判，推进投资便利化的国际共识。

关键词：一带一路 FTA 投资便利化 WTO 国际规则

5.“公平善意”及“商业惯例”在ODR背景下的适用研究

作者：穆帅（上海对外经贸大学法学院硕士研究生）

内容摘要：针对传统纠纷解决方式无法有效解决目前出现的大量低价值跨境销售或服务合同争议，联合国贸易法委员会对使用信息和通信技术工具解决此类纠纷进行过一次广泛的讨论，并使在线纠纷争端解决机制成为一种纠纷解决的替代性选择。在法律适用方面，为实现在线纠纷解决机制ODR快捷、高效解决跨境低价值交易纠纷的目的，应当放弃传统冲突法解决方法，转而以国际法上的一般法律原则“善意原则”为基础，广泛采取公平原则、行为守则、统一通用规则等简单、灵活的规则并考虑一切与纠纷有关的商业惯例来裁决案件，从而避免在解释适用法相关规则时可能出现的复杂问题而导致最终适用法律的困难。

关键词：电子商务 法律适用 在线纠纷争端解决机制 公平善意 商业惯例

国际纠纷‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

1.国际投资仲裁中条约挑选合法性的实证研究

作者：张晓通（上海对外经贸大学法学院硕士研究生）

内容摘要：对于国际投资中日益增多的条约挑选，学界和实务界对其合法性认识均存有不同观点，难以达成一致。通过归纳已有的关于条约挑选合法性的裁决，仲裁庭认定条约挑选的合法性实际上是通过是否承认具有管辖权来体现，故条约挑选的合法性标准就是存在条约挑选时仲裁庭管辖权的成立标准。在对BIT进行论理解释的情况下，目前仲裁庭认定条约挑选合法性通常采用“先推定正当成立，后检验合法基础”的方法，从管辖权和习惯国际法两个标准进行判断，通过先后检验是否满足管辖权标准和是否符合习惯国际法标准来最终判断个案中的条约挑选是否成立。

关键词：国际投资 仲裁双边 投资条约 条约挑选 实证分析

2.国际投资仲裁中东道国援引不可抗力抗辩研究

作者：吴青曜（复旦大学法学院硕士研究生）

内容摘要：不可抗力是当发生无法预见或控制事件时重新调整当事人间义务和责任的法律概念，是解除国家行为不法性的情形之一。不可抗力在民商事合同领域已被广泛引用，而在国际投资仲裁中的重要性则尚未显现。根据理论和案例分析可见，在国际投资仲裁中东道国援引不可抗力抗辩相关措施的法律责任虽有挑战，但仍具有可行性。在新冠肺炎疫情期间，东道国的防疫措施可能招致外国投资者提起国际投资仲裁，由于疫情与不可抗力事件密切相关，为避免正当合理的防疫措施沦为投资者索赔的诱因，东道国应关注不可抗力的抗辩要点，并在兼顾本国投资者海外诉求维护的同时，将不可抗力事项纳入国际投资或经贸条约的例外条款，以提高仲裁庭支持不可抗力抗辩的可能。

关键词：国际投资仲裁 不可抗力 正当理由 抗辩国家责任 例外条款

3.国际投资仲裁中的“条约选购”法律问题研究

作者：宋铮铮（上海对外经贸大学法学院硕士研究生）

内容摘要：在国际投资法“碎片化”的背景下，投资者利用“国籍筹划”、“投资重组”、“最惠国待遇条款扩张”等方式进行条约选购以挑选适用第三国与东道国间对投资者更有利条约的行为，是当前形势下极富争议并极具研究意义的问题。通过对国际投资领域中条约选购现象的概述，包括其界定、目的及成因，然后从理论研究角度分析条约选购的主要行为方式及理论界反对该行为的原因，并结合仲裁实践探究国际投资仲裁中条约选购行为的实质。结合上文理论与实践分析，总结了在平衡投资者和东道国投资利益原则和善意原则的指导下，各国对条约选购的规制方式。在结合我国国情和国际投资条约缔约现状的情况下，探究我国面临的条约选购问题及后续应对，对提高我国国际投资条约缔约水平、维护我国在国际投资活动中由投资者和东道国双重身份带来的合法权益具有重要的意义。

关键词：条约选购 国际投资 仲裁IIA 投资者 善意原则

4.国际投资争端预防机制的经验与启示

作者：王青伟（上海对外经贸大学法学院硕士研究生）

内容摘要：国际投资仲裁机制面临危机，相较之，国际投资争端预防机制具有成本低、效率高、维护东道国国际形象与规制权等优势，投资监察员、联合委员会、替代性争端解决方法以及协助谈判等制度更是在此方面发挥着重要作用。我国目前推动或参与的诸如“一带一路”、《区域全面经济伙伴关系协定》等国际交往活动均践行“和”的理念，而国际投资争端预防机制与之相契合，故我国未来改进国际投资协定时，应注重发展争端预防机制，设置专门机构和常态化会议机制，注重调解的运用，以预防投资争端，促进国际投资的良性发展。

关键词：国际投资 投资监察员 联合委员会 争端预防机制 国际投资仲裁

5.国际商事法庭与国际仲裁的关系定位——以新加坡国际商事法庭为借镜

作者：苏伟康（上海交通大学凯原法学院博士研究生）

内容摘要：国际商事法庭的出现改变了跨境纠纷解决市场的基本格局，也引发了对国际商事法庭与国际仲裁关系的思考。新加坡国际商事法庭的实践为这一问题的解答提供了样本。在法官国际化、外籍律师代理、证据规则等方面，新加坡国际商事法庭作出了卓有成效的创新。在诉讼语言、准据法和诉讼费用等方面，世界各地的国际商事法庭存在着不同的设计。在比较新加坡国际商事法庭与国际仲裁程序的优势与缺陷后可以发现，国际商事法庭并非仲裁的竞争对手，二者在法律服务市场中共生共长，满足了国际纠纷当事人的复合性需求。

关键词：国际商事法庭 国际仲裁 诉讼程序 纠纷解决 复合性

6.投资条约可仲裁事项条款的“风险二重性”与管控对策

作者：欧继伟（上海对外经贸大学法学院硕士研究生）

内容摘要：中国现存有效的双边投资条约和FTA投资章分别规定了“有限同意”“全面同意”和“全面同意”+“例外”式可仲裁事项条款，这些存在于条约中的可仲裁条款因为各自粗疏或不够精细的内在特征或模糊激进构成“原生风险”，给中国投资条约和中国所涉仲裁实践提出极大挑战。因此，在中国政府投资协定改革热潮下要结合中国国情寻求改变，这样的改变必须基于对国际最新投资缔约实践以及成功修订的相关经验慎重考量。

关键词：可仲裁事项条款 风险二重性 东道国规制权 有限同意 全面同意

7.《新加坡调解公约》在ISDS机制中的适用性研究

作者：戚咪娜（上海对外经贸大学法学院硕士研究生）

内容摘要：国际投资仲裁逐渐显露的弊端加快了ISDS机制的改革。国际投资调解作为替代性争端解决机制因缺乏执行和解协议的统一高效框架而在实践中适用有限。《新加坡调解公约》为国际商事和解协议的执行建立了统一的跨境法律框架，实现了对和解协议的执行保障。公约本身并未排除国际投资调解达成的和解协议，为其适用于ISDS机制创设了前提。此外，执行地国公共政策与国内强行法仍将是公约适用于ISDS机制的主要障碍。公约适用于ISDS机制必然带来国际投资调解发展的新高潮，对此，我国必须做好调解立法完善及人才建设双重应对：在新一轮投资协定谈判中加入鼓励或强制调解条款、明确公共政策和国内强行法对调解的边界、加强国际投资调解员及执行法官队伍建设。

关键词：新加坡调解公约 ISDS机制 国际投资调解 公共政策 国内强行法

8.《多方临时上诉仲裁安排》之法律问题初探

作者：郑晨（上海对外经贸大学法学院硕士研究生）

内容摘要：《多方临时上诉仲裁安排》（MPIA）是为了化解上诉机构无法正常运作这一僵局顺势而生，在制度设计与程序规则上参照了世贸组织DSU第25条规定，在仿照上诉机构原有制度上加以改进，这主要体现在案件范围、审理期限、仲裁庭组成、裁决书效力等方面。而针对美国关于MPIA支持机构人员组成与仲裁员“集体工作”等相关预算支出的质疑，MPIA可采取由WTO秘书处相关司司长组成委员会，集体指派提供支持的工作人员的方式。同时，在预算方面可自行建立基金或呼吁仲裁员志愿完成相应工作，对于工作方式则可以运用视频通讯的方式减少相应支出来缓解整个预算的压力。

关键词：临时上诉仲裁 上诉机构 仲裁预算 制度设计 程序规则

实务研究

1.新证券法的域外效力概论

作者：何俣（华东政法大学博士研究生）

内容摘要：在新证券法实施前，我国证券法域外立法管辖与域外适用上，对于私法领域，能通过一些冲突规范，将我国的法律进行适用于相关的跨境证券纠纷领域。随着我国新证券法对于证券发行实施注册制，我国证券法也逐步从单纯的监管型“公法”转变为兼顾民事责任的“私法”，这不仅赋予了在民事责任上的”私法“条款以域外效力，作为证券法公法性质的监管相关规定也能依据“效果原则”具有域外效力。

关键词：证券法 域外管辖 法律冲突 民事责任 域外效力

2.现行国际难民法框架下气候难民迁徙自由的实现——兼论loaneTeitiota诉新西兰案

作者：汪阳（中国政法大学博士研究生）

内容摘要：全球变暖迫使部分太平洋岛国原住居民未来或陷入流离失所的尴尬境遇，而气候威胁并非1951年《难民公约》所列获取难民身份的必要条件之一。由于现行法律框架下针对气候难民保护的规定缺位，个人基于气候危机提出的庇护请求很难因触发被申请国的“不推回”义务而获得通过。气候因素的不稳定性也造成原在国保护存续与否的不确定性，申请者的身份甄别面临重重困境。联合国人权事务委员会对IoaneTeitiota一案的审理明确了因气候威胁而寻求庇护者不被推回的权利，也为气候难民实现权利救济提供了新思考。在合理的分摊机制上线之前，区域主导型立法模式下动态的安全来源国清单的制定能够在一定程度上缓解被申请国的甄别压力，并提高气候难民的安置效率。由于HRC最终仅对关系缔约国与个人提出意见，将最终审查结果纳入对当事国的人权状况考量或可补强该申诉程序的拘束力。

关键词：气候难民 迁徙权 HRC 区域主导型立法 安全来源国清单

3.涉外夫妻财产关系法律适用之实证研究——基于162份裁判文书的分析

作者：林晓鹏（暨南大学法学院硕士研究生）

内容摘要：准据法的选定是处理涉外夫妻财产纠纷的首要问题。涉外民事关系法律适用法确立了“意思自治-经常居所-共同国籍-最密切联系原则”的准据法确定模式。通过对162份裁判文书的实证分析发现，司法实践中准据法的选定存在内部问题与外部问题。内部问题表现为意思自治不充分、经常居所认定混乱和最密切联系原则异化为属地主义工具三方面，外部问题是指涉外夫妻财产关系陷入了“独立性困境”，体现为因处于离婚期间而被错误归入到离婚冲突规范和因强调物权的特殊利益而被不当归入到物权冲突规范两方面。

关键词：涉外夫妻财产关系 意思自治 经常居所 最密切联系原则 独立性

4.论国有企业在SCM协定下的定型之争——兼论“公共机构”的判断标准

作者：杨杨（华东政法大学硕士研究生）

内容摘要：近年来，国有企业在SCM协定下究竟归属于“公共机构”还是归属于“私营机构”不断产生争议，由此引发的是对于SCM协定下“公共机构”判断标准的探讨。关于该问题的探讨将直接影响到我国国有企业是否会被认定为补贴的提供者，从而影响到在我国国内与国有企业进行交易的相对方在出口贸易中是否会被认定为“接受了补贴”进而遭受他国不适当的反补贴调查。本文首先对WTO视野下各方关于该问题的立场进行梳理，并聚焦于上诉机构在DS379案和DS436案中关于“公共机构判断标准”的观点。其次，本文对DS379案中上诉机构提出的“有意义的控制”一说与“政府职权标准”之间的关系进行了详细地分析。此外，本文立足于整体角度对上诉机构提出的“政府职权标准”予以重新审视，认为该标准尽管具有合理性，但仍存在循环论证这一问题，且强调个案适用的判断方法将与规则本意产生矛盾。最后，本文认为产生该种不协调的根源在于目前SCM协定1.1条下对主体的分类存在逻辑上的不周延。因此在未来的改革中，较为妥当且安全的做法是舍弃现有的三类主体划分法，而将主体分为“政府”和“非政府实体”两类，同时应避免将“国有企业”单独设置为一类主体予以特别规制。另一方面，在现有规则未改进的情况下，我国也应当基于上诉机构提出的“政府判断标准”及其所要考虑的各方因素，对我国国有企业的特性予以积极澄清和说明，以减少我国企业在对外贸易中面临不适当反补贴调查的风险。

关键词：国有企业 公共机构 SCM协定 政府职权标准 法律规制

5.国际法司法适用的体系建构——以“一带一路”指导性案例为例

作者：乌日力嘎（山东大学法学院硕士研究生）

内容摘要：国际法在国内法院的适用，涉及一个国家的法律体系构成。目前多数研究已经认可国际法和国内法构成一元法律体系，但是对于国际法在该法律体系中的定位存在一定争议，并且不少研究也忽视了从一元体系的角度界定国际法的适用方法。对此问题，最高院在涉“一带一路”指导性案例的理性实践可以提供一些启示。国际法优先于国内法，主要是由于其特别法的定位。也就是说，国际法应在其独特的适用范围内得到优先适用。甚至一些本无强制拘束力的国际法，也可以因理解和适用的需要，而在临时的法律体系中充当特别法。在具体的适用方法上，通过体系解释，国际法可以实现与国内法的逻辑关联与价值关联，进而维护法律评价的融贯性。

关键词：国际法 国内法 指导性案例 体系解释 一元体系

6.TikTok禁令的合法性探析——以国家安全为视角

作者：何明鑫（暨南大学法学院硕士研究生）

内容摘要：TikTok禁令中对于国家安全的认定，不仅涉及美国国内法，还涉及WTO规则中关于国家安全例外条款的解释。从国家安全例外条款中所能确定的客观限定词出发进行文义解释，明确WTO规则下国家安全的范围，认定该禁令在国际法上违法。通过对TikTok禁令的应对，从国家层面充分利用WTO规则为中国企业争取正当利益。同时，国家遵循数据管辖权的“属地原则”。企业层面，注重数据收集的目的、内容、储存、用途及后果，避开威胁国家安全的雷区。研究TikTok禁令的合法性问题，为类TikTok信息技术服务企业在国际经贸交往中维护自身正当利益，提供法理支撑和法律依据。

关键词：TikTok禁令 国家安全 WTO规则 国家安全 例外条款

7.临时仲裁制度在我国的发展与实践——以自由贸易区（港）为切入点

作者：张颖（上海对外经贸大学法学院本科生）

内容摘要：临时仲裁作为的国际商事争端解决机制之一，在国际背景下发挥着巨大作用。而越来越多的外资企业选择在自由贸易区（港）内扎根，赖于仲裁机构或者是司法审判机关的裁决会造成国家机关责任过大、程序繁琐、高成本等问题，采取临时仲裁制度更为有效。我国出台了横琴规则，并在上海自贸区与海南自贸港进行了尝试。自1995年仲裁法出台以来，中国司法层面对于临时仲裁，这一争议解决方式的相关规定只能通过司法解释、最高院的复函或通知加以规定，法律层面的仍有待于进一步的完善。

关键词：仲裁临时仲裁 法律规制 自由贸易区（港） 横琴规则

8.美国统一商法典动产担保“可实行性”研究——以UCC9-203(b)(1)-(3)为核心

作者：王世轩（华东政法大学硕士研究生），齐强（上海对外经贸大学法学院硕士研究生）

内容摘要：美国统一商法典第9编“担保交易”被广泛认为是其中最具革命性和最成功的一编。第9编中关于担保人控制担保物下的担保制度类似与我国的动产抵押，为我国动产抵押制度提供了比较法上的研究对象。担保的设立是担保权利的起点，也是研究的重点之一。在UCC中，担保的设立被称为具有“可实行性”，规定于UCC9-203（b）中。在担保人控制保物时，动产担保的成立需要具备三个要件：价值被给予、担保人有权设立担保、以及描述了担保物的担保协议。UCC中担保物权的设立具有极强的英美法系传统，“价值被给予”沿袭英美合同法中的约因理论，故我国民法典在借鉴时，不应一概吸收，但可适当参考UCC，承认更多的可以用于担保的财产。

关键词：担保交易 可实行性 英美法系 民法典 担保权利

9.浅析我国金融非诉纠纷解决中第三方调解的完善路径——基于上海银行业纠纷调解中心实践经验

作者：施旦娜（上海对外经贸大学法学院硕士研究生），薛景方（上海对外经贸大学法学院硕士研究生）

内容摘要：金融非诉纠纷解决机制的建立有利于金融风险的防范和化解，作为我国多元化纠纷解决机制改革的重要内容，符合国际纠纷解决多元化发展趋势。本文主要针对行业协会调解和独立第三方调解机构，提出目前行业协会众多且分工模糊造成制度资源浪费，独立第三方调解机构公信力不足与执行力欠缺，司法确认调解协议违背法理。完善我国金融非诉纠纷解决机制应当在借鉴域外经验的同时，应当结合我国金融纠纷实际情况以及现有调解机构实践经验，整合行业协会调解机构，发展独立第三方调解，通过诉讼与调解合作引流增加调解机构公信力，加强调解与仲裁对接。

关键词：金融纠纷 非诉纠纷解决 仲调对接 调解机构

10.长投短贷：绿色PPP面临的融资困境

作者：顾郡雯（上海对外经贸大学法学院硕士研究生）

内容摘要：绿色PPP具有投资规模大、投资回报期长、见效慢的特点。由于服务于基础设施建设和社会公共服务项目，趋于公益性质，绿色PPP收益微乎其微。绿色PPP项目往往由于“长投短贷”而处于融资的瓶颈之中，为了促进我国绿色PPP模式的发展，需要来自绿色金融的大力支持和帮助，鼓励绿色信贷、绿色债券、绿色基金、绿色资产证券化、绿色保险等绿色金融工具重点向绿色PPP模式下的绿色产业倾斜；通过借鉴美国、英国的绿色PPP的已有的经验，绿色PPP尚需与政府、企业、金融形成合力，各级政府应积极鼓励PPP项目“打包捆绑”的政策，实现可持续发展。

关键词：绿色PPP 融资困境 绿色银行 可持续发展 制度设计

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