曹坚 顾文 王嘉：非法网络技术支持行为评价路径探析——基于案件办理引发的思考

曹坚

上海市静安区人民检察院副检察长、检察官

顾文上海市静安区人民检察院第六检察部主任、检察官王嘉上海市静安区人民检察院检察官助理

针对非法网络技术支持行为，无论是以关联犯罪的共犯论处，还是脱离共犯范畴单独评价，均有其各自的法理支撑和适用限制。司法实践应当在结合案件事实和证据的基础上，综合考量上述两种评价路径的合理性和欠合理性，争取选择适用既能确保实体正义又能兼顾程序正义的评价路径。

引言

随着网络技术的革新与发展，信息网络在助益人类生产、社会生活的同时，以网络为工具、以网络为空间的犯罪活动频发，涉网络空间违法犯罪问题突出。对于设立网站、通讯群组、发布违法犯罪信息等一些网络技术支持行为，由于其行为本身及所参与的关联犯罪存在双重法益侵害性，导致学界和实务界形成了此类行为以关联犯罪的共犯论处和脱离共犯独立评价的两种主流评价路径，导向不一。本文将基于办案实际，具体分析两种评价路径的合理性，为司法实践提供可行性操作性较强的办案指引。

一、基本案情

上海某金融信息服务有限公司法人存续期间，在未取得金融许可资质的情况下，通过网站、手机APP、微信公众号等渠道，推介理财产品，承诺高额固定利息，向社会不特定公众吸收资金。犯罪嫌疑人张某，案发前为该公司IT技术部工作人员，其在职期间，利用信息网络，为该公司设立手机IOS客户端线上平台用于非法吸收公众资金，并负责日常维护工作。2018年8月17日张某因涉嫌非法吸收公众存款罪被上海市公安局J分局（以下简称“J分局”）刑事拘留，后经分院和市院两级检察院批准，执行逮捕并延长侦查羁押期限二个月。经司法审计鉴定，2016年4月至2018年7月，该公司通过手机IOS客户端投资渠道募集资金人民币2.9亿余元，未兑付金额3000余万元。J分局侦查终结后，以犯罪嫌疑人张某涉嫌非法利用信息网络罪，于2019年2月19日向J区人民检察院移送审查起诉，经二次退回补充侦查，于同年7月9日再次移送审查起诉。J区人民检察院审查后，以非法利用信息网络罪向J区人民法院提起公诉。法院经开庭审理，最终以非法吸收公众存款罪对被告张某判处有期徒刑2年，并处罚金2万元人民币。

二、争议分歧

在本案案件定性上，侦查机关和检察机关均认为张某设立、维护线上平台的行为同时触犯中华人民共和国刑法第287第1款、第25条第1款的规定，构成法条竞合，坚持“特殊法优先于一般法”原则，应当以非法利用信息网络罪追究其刑事责任，而法院则认为被告人张某与他人共同非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，系非法利用信息网络罪和非法吸收公众存款罪牵连犯，应从一重处，即按非法吸收公众存款罪定罪。实践中，尤其是在多人参与的犯罪行为中，非法网络技术支持行为被发现时，一般已进展到传统关联犯罪实行阶段，那么技术手段提供者的行为在整个犯罪活动中该如何认定？是依据它自身的技术特征所触犯的具体罪名来单独评价，进而适用刑法第287条第1款非法利用信息网络罪、第287条第2款帮助信息网络犯罪活动罪的规定，还是将它根据共同犯罪的相关理论予以评价，进而依附主犯所触犯的罪名来认定？这是司法实践对非法网络技术支持行为定性时的争议分歧所在。

三、观点评析

针对实务中两种不同的定性观点，在线上非法集资案件爆发且犯罪手段愈发隐蔽的当下，出于对非法网络技术支持行为的有力精准打击，有必要针对上述两种评价路径作区分评析，以便为司法实践提供正确指引。

以关联犯罪的共犯论处的合理性分析

1.合理性体现在：

以共犯论处符合现行司法竞合评价规则。理论上，刑法修正案（九）完善了惩处网络技术犯罪的法律规定，在非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪条文的最后一款均规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这一司法竞合规则为将非法网络技术支持行为纳入关联犯罪的共犯范畴予以惩处提供了合法性依据。实践中，特别是在具有明显的通谋意思且各行为人之间存在紧密配合关系的二人以上共同犯罪的紧密型共同复杂犯罪中，绝大多数非法使用互联网技术的行为都满足按主罪罪名以共犯论处的构罪要件。例如张某案中，其所任职的公司内部设置有专门的IT技术部门，作为技术人员的张某负责建构App用于发售非法理财产品，并进行日常网络维护，该公司凭借该平台实施线上非法吸收资金，张某则领取员工薪资。首先，在案证据能够证明张某主观上明知所在公司非法集资，客观上仍为其设立专门的平台用以发布非法集资信息，其行为符合非法利用信息网络罪的犯罪构成。其次，作为犯罪单位内设部门员工，日常行为与公司的非法集资行为联系紧密，与外包化的技术服务行为在紧密性上有一定差异。网络技术服务与非法集资信息发布是涉互联网非法集资犯罪具体实行行为的一个重要组成部分，当然可以因此评价为非法集资犯罪（共犯），故依据从一重处的司法竞合原则优先适用非法集资罪名并无不妥。

2.欠合理性体现之一：

网络技术支持行为的独立性特征与传统共犯理论不完全适应。根据刑法总则，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。而一般认为，共犯是指刑法分则所规定的构成要件，原定由单独的行为人予以实现，但事实上并非只有单独的行为人实施构成要件的行为。要想认定共同犯罪，也就是要认定行为人共同关系存在的范围，其中既包括客观行为关联程度，也包括主观意图的联络程度。依照共犯从属性这一传统共犯理论，共犯的可罚性以正犯的不法为基础，在正犯尚未达到罪量标准的情况下，共犯也就失去了刑事处罚的正当性基础。换言之，只有当正犯达到刑事违法性的程度时，共犯才可能按照从属性原则具有刑事可罚性。传统共犯理论的内涵在于通过构成要件正犯的限定来控制共犯的处罚边界.故当关联犯罪行为人被判定不构成犯罪时，若适用传统共犯理论，网络技术行为提供者最终亦得以出罪，此时并不能有效惩治行为人，更易纵容网络空间滋生犯罪。网络技术支持行为并不同传统帮助犯那般紧紧依附于实行犯，正因如此，其独立性特征与传统共犯理论存在不适应性，主要表现在：一是主观联系的散在性，不同于传统共犯的犯意联络，由于虚拟网络空间中，参与者的联系极为松散、随意，有的还素未谋面，甚至对关联犯罪行为人实施犯罪的行为方式、类型以及犯意、目的都不尽明确，无明显的共谋意思，甚至互不相识，二者主观联系并不明显；二是客观因果的促进性不够密切，作为一个谋生的手段或者技术性的工作，客观上确实为关联犯罪提供了帮助，但由于网络技术行为具有职业性、中立性等特点，行为人可以此为因果关系阻断事由进而抗辩，实务中难以证明其对关联犯罪的促进作用大小；三是将片面共犯作为共犯处理明显过于严苛，有违罪责刑相适应原则之嫌，如一些需要网络技术支持的重大金融犯罪等；四是关联犯罪正犯的行为可能而并非是一定构成犯罪，而当正犯行为不构成犯罪但是提供技术支持行为满足构罪要件时，适用传统共犯理论无法将行为人苛以刑责。

3.欠合理性体现之二：

以共犯论处缺乏适度从严惩治的刑事政策考量。鉴于信息网络发展迅猛，依靠互联网技术的犯罪形势日益严峻，采取适度从严的刑事政策才能实现有效遏制利用信息网络犯罪行为。为非法集资等犯罪行为的实施设立网站、APP线上平台等网络技术支持行为，若以关联犯罪的共犯论处，由于该支持行为发生在实行行为实施之前且为犯罪制造了条件，根据我国犯罪停止形态理论，应当以犯罪预备论处。而根据我国刑法第22条第2款“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，虽然犯罪预备原则上均具有可罚性，但司法实践中，对预备犯的宣告刑通常低于其他共犯，可能纵使行为人抱有“以低入刑成本换取高犯罪收益”的博弈心理，一定程度上削弱对非法网络技术支持行为的打击力度。另一方面，有些网络技术支持行为虽然实施在先，但是 后端关联犯罪的实行行为最终未能得以实施或者虽然实施了但未造成相关法益侵害，此时由于受我国刑法第13条中“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一但书的制约，在共同犯罪范畴内，网络技术支持这一先行行为不具有刑事可罚性。况且一般只有较为严重关联犯罪的犯罪预备才会被苛以刑责，如故意杀人罪、抢劫罪等，而网络技术支持行为所辅助的通常是不涉及他人人身危险性的关联犯罪，相对上述犯罪而言罪种较轻，对其也就更不能以关联犯罪的共犯论处。然而当网络技术支持这一行为本身侵害其他法益时，理应以相关罪名独立评价，以此彰显刑法威慑力。

脱离共犯范畴独立评价的合理性分析

1.合理性体现之一：非法网络技术支持行为具有专门刑事评价的必要。

其一，非法使用互联网技术的行为在符合相应罪名罪质的情况下具有单独入罪的条件，不必再依托其所服务、支持的其他犯罪进行依附性评价。刑法第286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪客观上表现为消极不作为，以致产生危害信息网络安全的法定危害后果；刑法第287条之一非法利用信息网络罪客观上表现为设立用于违法犯罪活动的网站、通讯群组，发表制售违禁物品、管制物品等违法犯罪信息，为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息；刑法第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪客观上表现为，在明知他人利用信息网络实施犯罪的前提下为相关犯罪提供网络技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为。这三个新罪名都主要以网络技术手段凸显其行为特征，与其所服务、支持、 帮助的特定犯罪在客观表现形式上存在较大差异，行为的独立性较强。

其二，在“互联网+”犯罪模式下，若以传统共犯思路追究非法使用互联网技术行为的刑事责任，刑事证明的难度较高，影响刑事处置的效率。非法利用信息网络罪可以与刑法分则规定的所有犯罪形成共犯关系，帮助信息网络犯罪活动罪与其所具体帮助的罪行不一定符合传统共同犯罪的认定规律，在被帮助的罪行因证据等原因而无法入罪的情况下，帮助行为依然可以单独认定。刑法的修订充分回应了互联网社会犯罪治理的客观需要。互联网形态的非法使用技术行为与其他具体犯罪行为主观上的合意内容常见为默认、许可、放任，是一种较为松散的共同犯罪故意；客观上的共同行为表现为一方的网络技术行为是其他犯罪行为得以实施的重要条件，因而即使其他罪行难以追究，也有必要专门刑事追究这种带有“助纣为虐”性质的恶意滥用网络技术的罪行。

其三，在某些“互联网+”犯罪的场合，非法使用互联网技术的行为对于其所服务、支持的其他犯罪而言，重要性不可或缺，也有专门追究的必要性。如在非法吸收公众存款、集资诈骗等重大金融犯罪逐步由线下向线上转变的当下，利用网络技术研发、设立、维护线上融资平台的行为无疑为关联犯罪提供了技术支持，起到了至关重要的作用，可以说没有网络技术行为的支持，线上重大金融犯罪行为无法实施，可以避免社会上少辄百万多辄百亿的资金被非法融资甚至打水漂从而造成社会不稳定因素增加。由于线上非法融资和诈骗背后隐藏的法律关系通常比较复杂，取证难度也较大，加之幕后控盘手潜逃境外等种种原因，通常需要较长时间来查明案情进而定性，此时若行为人非法提供网络技术的行为已确定查明，那么为了避免出现“久而不诉”的办案现象，将非法网络技术支持行为人脱离共犯范畴进行单独评价，更为适宜。

2.合理性体现之二：独立评价具有突破评价局限性功能。

不同于上述紧密型共同复杂犯罪，在没有明显的通谋意思且各行为人之间不存在紧密配合关系的二人以上共同犯罪的松散型共同复杂犯罪中，非法使用互联网技术的行为应单独评价。如在最高人民法院2019年发布的4个非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪典型案例中，“谭张羽、张源等非法利用信息网络案”系较为典型的松散型共同复杂犯罪，该案中的行为人仅通过招揽的方式联系有发送诈骗信息需求的上家，行为人与上家类似是“一方做事、一方支付费用”的普通雇佣关系，二者行为尚未达到紧密配合的程度。而在缺乏明确的犯意联络和紧密的行为配合时，这种若即若离带有放任意志因素的帮助行为可直接认定为相应的非法网络犯罪罪名，单独评价有利于刑事司法有效及时处置，也符合刑法罪责自负、罪刑相当等基本原则。当前许多犯罪的犯罪形态已经悄然从现实社会生活逐渐转向虚拟的网络空间，而网络犯罪的帮助行为具有极高的隐蔽性、难以证明行为人之间具有“事先通谋”的紧密犯意联络，同时网络技术支持行为给关联犯罪本身所带来的帮助以及对社会的危害又不是传统帮助犯理论所能应对的，传统共同犯罪的理论和司法实践中的做法使得一些网络犯罪的帮助行为无法得到有效的惩处，需要扭转传统共同犯罪理念对网络犯罪帮助行为评价的局限性。

3.欠合理性体现在：独立评价存在适用限制性。

当网络技术支持行为可以同时被符合行为本身特质的独立罪名和其他关联犯罪的具体罪名评价时，司法竞合由此产生。由于相关独立罪名均为轻罪，最高法定刑为3年有期徒刑，当与其竞合的罪名也适用3年以下量刑区间时，不存在孰轻孰重的情况，由于该罪定罪标准不明，司法办案人员往往会对非法网络技术支持行为如何定性产生疑惑，无法果断作出适用上述轻罪之一对行为进行独立评价的决定。由于相关独立罪名是典型的轻罪，根据现行法律规定，应当从一重处，所以只有当作为重罪的关联犯罪出现无法追诉的情况时，立法才允许对网络技术支持行为进行独立评价。该“以共犯论处为前置”、“以独立评价为后置”的司法处置原则，往往决定了“以共犯论处优先”的司法实务常态，独立评价的处置理念鲜有被采纳的几率，以致非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪等罪名无形中就变成了兜底性罪名，实务中的司法适用率不高。而“互联网+”形态下的犯罪，只有最能体现主罪行特质的那部分行为宜归集评价为主罪名，例如具体实施诈骗资金的行为，直接向公众宣传虚假理财产品非法获取、转移、使用资金的行为。不体现主罪名特质但对主罪名的罪行得以实施起到技术支持、保障、服务等作用的相对独立的非法网络技术支持行为，除非有证据证明行为人从中获取了远超出技术服务价值的非法利益的，可依作为共犯 的主罪名论处，在其他情况下因刑法对此类非法网络技术支持行为有了专门的评价罪名，单独评价更符合其行为的本质，也有利于达至罪刑的均衡。

综上，针对非法网络技术支持行为，无论是以关联犯罪的共犯论处，还是脱离共犯范畴单独评价，均有其各自的法理支撑和适用限制。司法实践应当在结合案件事实和证据的基础上，综合考量上述两种评价路径的合理性和欠合理性，争取选择适用既能确保实体正义又能兼顾程序正义的评价路径。

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