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孙万怀 赵拥军|宽宥:于信息网络环境下刑法的扩张之际

孙万怀 赵拥军 上海市法学会 东方法学 2022-11-11

孙万怀

华东政法大学教授、博士生导师

赵拥军

华东政法大学刑法学博士研究生,上海市徐汇区人民法院法官

在刑事立法(可能)在从严的刑事政策指引下扩张了一些犯罪圈的情况下,只要不违反罪刑法定的规定,本着宽宥的刑事政策理念,应当“设身处地”的尽可能从宽处罚。当行为人如实供述的犯罪事实符合自首制度的设置初衷及自首的本质要求,但却由于刑法在严惩信息网络犯罪的扩张之际,出于罪刑均衡的考量等因素所造成的一种想不到的“意外”而不被认可为自首时,便可以通过刑法解释具体展开宽宥的刑事司法政策。让从严的刑事立法与宽宥的刑事政策在双向互动的态势中此消彼长地寻求最优化的平衡,以实现防止犯罪,进而保障人权和保护社会的共同价值目标。


一、问题的提出
信息科技的迅猛发展在极速的推动了信息网络发展的同时,也使得网络犯罪亦随之猖獗,诸如诈骗短信、钓鱼网站、移动伪基站、虚假二维码等相关犯罪手段花样多变,层出不穷。为全面贯彻党的十八届三中全会提出的,加大依法管理网络力度,确保国家网络和信息安全的决定,塑造一个安全、可靠、可持续发展的网络生态环境体系。2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称刑法修正案(九))突出了对网络犯罪的关注,多个条文涉及网络犯罪的规定,其中较为显著的是对于刑法第287条所作出的修改。即,在刑法第287条后新增二条,第287条之一非法利用信息网络罪和第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪。由于上述条文修改的实质是将非法利用信息网络实施诈骗、传授犯罪方法、贩卖毒品等犯罪行为的预备行为予以实行化,同时将明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入等技术支持及提供广告推广等网络帮助行为予以正犯化,其所规制的行为完全可能因竞合关系或者作为共犯而触犯其他罪名,因此上述条文的第3款均规定,“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。该两款的规定在一定程度上解决了对于上述条文规定的犯罪行为产生的罪刑均衡问题,但实践中可能会因此而出现类似以下的问题。
例如:行为人甲某因涉嫌贩卖毒品罪被抓获到案后,不仅如实供述贩卖10克毒品的犯罪事实,也如实供述了公安机关尚未掌握的乙某的犯罪事实,即乙某曾找到甲某,称自己刚建立一个微信群用于销售毒品、枪支等违禁物品,希望甲某能利用其人际关系帮忙介绍并拉人入群。甲某便如实照做(满足了情节严重的要求),后经查证属实。
根据修正后的刑法第287条之一、第287条之二的规定,乙某构成非法利用信息网络罪。甲某明知乙某利用信息网络实施犯罪而提供广告推广等帮助行为,构成帮助信息网络犯罪活动罪。再根据刑法第67条、1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《自首解释》)第2条以及2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《自首意见》)第3条的规定,对于甲某因贩卖毒品罪后如实供述的帮助信息网络犯罪活动罪应认定为自首理当没有疑问。
但是当甲某继续如实供述到,后来乙某告诉他,由于甲某的广告推广很成功,使得乙某在建立好微信群后不久便销售毒品7克,后经查证属实。此种情形下,一般认为乙某利用信息网络发布销售毒品信息的行为与贩卖毒品行为之间存在牵连关系,应从一重以贩卖毒品罪(从重)处罚。
甲某则完全可能因其明知乙某利用信息网络实施贩卖毒品、枪支等违禁物品提供帮助而构成贩卖毒品罪的共犯。显然,对于甲某如实供述的事实,根据刑法第287条之二第3款的规定,应当以处罚较重的贩卖毒品罪论处。此时,甲某因贩卖毒品罪被抓获到案,又如实供述了公安机关尚未掌握的贩卖毒品罪(同种罪行),甲某还能否认定为自首?
可以说,在刑法的扩张已然成为现实的情形下,严惩信息网络犯罪的同时,对犯罪行为人具有法定情节的必要宽宥则是宽严相济这一基本刑事政策的当然体现。由于信息网络环境下的犯罪行为在很大程度上已经异化,或者已具有非典型性,其与刑法理论及司法实务之间日趋紧张的关系已是必然,上例情形所带来的司法困境便是适例。本文将以此为契机展开探讨,希冀以宽宥为取向的宽和化的刑事司法政策济于信息网络犯罪的刑法扩张之势,以增加刑法的公众认同感,更好地实现信息网络犯罪刑法扩张的目的。
二、扩张——严惩信息网络犯罪行为

以信息网络为代表的现代科学技术的不断发展和深度社会化,正在全方位地改变着人类的社会面貌和生活,技术成为了新的社会范式,也严重冲击着传统的制度体系,网络脱序、违法行为乃至络犯罪行为纷至沓来。犯罪的触角迅速地伸入了信息网络领域,同时信息网络也给传统犯罪行为开辟了新的渠道和领域并赋予了新的犯罪方法并呈现出不断变异和复杂之势。人们利用信息网络的时 间和地点不再受到限制,同时利用信息网络实施违法犯罪也不再受到时间和地点等因素的约束,信息网络中的任何人都有可能成为犯罪人或者是被害人。由此导致了信息网络环境下的犯罪迅速蔓延和泛滥,使得信息网络环境下的违法犯罪行为极易在短时间内扩散并聚集多个现实地域中的不特定人员共同参与违法犯罪活动,同时也极易通过信息网络针对不特定的人实施犯罪。譬如,通过建立微信群、QQ群等即时通讯平台或者建立专门的网站,可以随意的在即时通讯平台及网站里发布违法犯罪的信息(或者进一步共同实施更为严重的犯罪活动),同时也可以针对即时通讯平台或者网站里的人员实施违法犯罪活动。

但是,由于在信息网络环境下的违法犯罪活动具有较大的隐蔽性和跨地域性(也可以称之为无地域性差异)等特点,很难查实其全部的犯罪行为,并且一般也是在查实利用这些信息网络进一步在现实社会实施,甚至在有些情况下只有等到其“发展壮大”到一定的规模后才予以打击。同时,即便采用打击黑社会性质犯罪的“打早打小”的刑事政策,在信息网络环境下,有些违法行为仅处于传统犯罪行为的预备阶段,甚至连预备行为也不构成而无法用刑法予以评价。比如行为人为了实施诈骗犯罪而设立网站(设立网站的后续行为本身构成犯罪),如果其设立网站后尚未实施诈骗行为,则对其行为只能评价为诈骗罪的预备。如果行为人是为了销售管制刀具等物品的(设立网站的后续行为本身不构成犯罪),则对其设立网站的行为也无法评价为犯罪预备。与此同时,如果行为人设立网站以销售管制物品,违禁物品甚至枪支弹药、毒品,或者发布招嫖、卖淫信息等为幌子而行诈骗之实,被骗者即便被骗了一般也不会报案,为后续侦查增添难度,因为被骗者的行为本身也可能构成违法犯罪。再如,行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管等帮助的,如果被帮助者没有实施后续的犯罪行为,根据目前共犯理论中的从属性说,也是难以对帮助者定罪处罚。还有一些利用信息网络实施违法犯罪行为人之间的意思联络的弱化以及协作互动的弱化,甚至是意思联络以及协作互动的阙如,亦使得消极的帮助行为难以入罪。

而在上述之余,网络平台上信息传播的速度和广度极具扩散效应和聚变效应,使得一些一般的网络违法行为,或者一些犯罪预备行为通过信息网络的传播与聚集,极易聚变为更严重的犯罪行为,同时,也使得共同犯罪中的帮助行为在信息网络环境下侵害法益的严重程度显著提升,甚至超越了实行正犯。但实践中大量的非法利用信息网络实施的违法犯罪行为却得不到及时、有效的惩处。因此,刑法理论和实务均需调整变革,以应对这些违法犯罪行为,并有针对性的对于预备行为或者独立帮助行为的网络犯罪行为单独予以刑法评价,而不是等待预备行为“发展壮大”后或者帮助行为有了实质性的法益侵害后果之后再予以刑法规制。

在信息网络环境下,随着利用信息网络违法犯罪问题进一步的复杂化、多样化和危险扩大化等,古典刑法所处罚的实害犯原型,即以对法益造成现实侵害后果作为入罪(并既遂)的刑罚标准在信息网络环境下已然过于滞后。人们已经明显的现实感受到信息网络犯罪无处、无时不在,为了降低或消除网络犯罪的危害,作为社会防卫最后一道防线的刑法,其介入的时点和范围理当提前和扩大,即刑法处罚范围呈现不断扩张的趋势。犯罪结果可以被扩张解释为对法益的侵害或侵害的危险,现实的法益侵害结果已经不再是构成犯罪的必备要件,从而通过将刑法介入的时间点逐步的提前。刑法逐渐开始将法益发生之前的危险行为,或是实行行为着手前的预备行为当作独立的犯罪行为予以处罚,以此防止利用(或者帮助)信息网络犯罪行为社会危害的深化和蔓延。由此,刑事立法便确立处罚预备行为的原则化(或者称之为预备行为实行化)、帮助行为正犯化。

正因如此,刑法修正案(九)在刑法第287条后新增两条,即第287条之一非法利用信息网络罪和第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪。其实质都是将犯罪的标准前移,处罚尚未导致实害的行为,甚或是预备、预备前行为。上述修改总结了一段时期以来与信息网络违法犯罪作斗争的实践经验,针对实践中出现的新情况、新问题而及时扩张了刑法的规制范围,进一步彰显了刑法的功能,也体现了法律的与时俱进。对于加大对信息网络保护,促进互联网的健康发展,维护广大人民群众的合法权益,必将发挥重要作用。

由于信息网络环境下刑法的扩张本身并不必然与刑法的理性精神相对立,也并不必然与刑法法治理念相违背。相反,对危害信息网络安全的违法犯罪行为予以严惩这一本身的价值予以肯定。但是,此举在严惩信息网络犯罪的同时,不可避免的由于其功利性的扩张了刑法的处罚范围而导致的其与宽严相济刑事政策之间的不协调,特别是针对信息网络犯罪行为人自首的认定。作为宽严相济 刑事政策在刑法中一处具体体现的自首制度,当处于信息网络犯罪刑法处罚范围的扩张之际,其宽宥的本质属性如何尽可能地减少刑法的扩张在自首认定中可能产生的违背自首制度本旨的弊端,进而实现刑法扩张的目的及其价值,理论与实务理当予以重点关注。

三、宽宥——于刑法扩张之际

刑罚宽宥——合理校正刑法的扩张

在当下国家刑事立法和司法权的运作过程中,人们往往重视正义性和合法性的要求。但正所谓“徒法不足以自行”,为了克服国家刑事立法和司法权自身固有的“致命的自负”,宽宥便成了国家刑事立法和司法权运作中的道德义务,更是国家刑事立法和司法权运作合乎道德的重要标准。《尚书·大禹谟》中指出:“宥过无大,刑故无小。罪疑为惟轻,功疑惟重。与其杀不辜,宁失不经。好生之德,洽于民心”。这是中国古代最早系统论述并且在今天仍熠熠生辉的刑罚宽宥思想。从国家公权力与公民之间私权利的关系而言,宽宥主要表现为权力的谨慎使用,是主体自我克制的道德化约束。意即宽宥是行使权力时的一种禁欲主义的结果。同时,宽宥与法治的基本精神也是相一致的。譬如宽宥的理念落实为刑事法律在未成年人犯罪、老年人犯罪、自首、立功、从犯、犯罪未遂、中止以及和解等法定从轻或减轻方面的具体规定。而在宽严相济刑事政策的时代内涵中鉴于对严打政策的修正,宽宥正在或理应成为主要的取向。在刑事法治领域,刑法规范作为权利保障和社会公正的最后防线,最应 体现社会的宽宥,这也是一种最高程度的社会宽宥。刑事法治的宽宥能够为司法提供良好的法治效果,实现程序正义和实体正义的最佳结合,克制国家司法权的内在冲动,从而保护国民不受不当的司法对待。所以,刑事法治领域中的宽宥能为刑法规范的目的性突破寻找合理性并促使立法与司法的和谐。

因此,以宽宥作为重要内容的道德约束理当成为对于刑事立法和司法权运作过程中正义性和合法性的“合理校正”。允许刑事政策中的宽宥这一价值选择进入刑法体系中去便是正确之道。因为只有这样,该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对细节的影响,才不会倒退到肇始于李斯特的形式—实证主义体系的结论那里。法律的上限和合乎刑事政策的目的,这二者之间不应该互相冲突,而应该结合到一起,两者在双向互动的态势中此消彼长地寻求最优化的平衡,以实现防止犯罪,进而保障人权和保护社会的共同价值目标。

信息网络环境下的违法犯罪问题逐渐呈现出的变异和复杂之势,使得刑法的处罚范围呈现不断扩张的趋势,刑法介入的时间也不断地提前,不论是预备行为实行化还是帮助行为正犯化等所谓的刑法防线前置化,其目的均在于预防犯罪行为危害程度的深化和蔓延。但毕竟刑法作为公法,尽管被赋予了预防的目的,不可否认的是其在当代法制框架内的基本属性仍然还是惩罚。刑罚是通过恶的方式来对待恶,以痛苦对待痛苦,本质上还是冤冤相报。纯粹的惩罚毕竟是有限的,并且只能体现出刑法的残酷性、无情性特征。尤其是在强调规范性、等价性和平等性的时候,可能产生新的仇恨和不稳定,只不过仇恨的目标不再确定,不稳定的因素不再直接而已。如果刑事政策也将这样的精神强 化,刑罚“以恶惩恶”的消极性后果会进一步被放大。

因此,在当前信息网络环境下刑法的扩张之际,更需要刑罚的宽宥。但“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”(李斯特),作为对惩办与宽大相结合基本刑事政策的继承和发展,刑事司法中的宽严相济刑事政策的严与宽均应当以刑法规范为依据,而不得随意突破刑法规范。即罪刑法定原则下的刑法对刑事政策具有制衡和规范效用,但刑事政策对刑法也具有一种指引和反向制约的作用。在刑事立法已然扩张(严惩)了信息网络犯罪圈之后,刑事司法中进行合法而恰当的刑罚宽宥将会有效的缓解刑法扩张后对现实所造成的冲击。尽管“给予刑事法治下的罪犯以人道和宽宥是困难的,但不能因此裹足不前”。所以,宽宥的刑事司法政策便需要刑事司法者在正义的理念之下,在合法和正当的前提下,出于国民的可接受性来宽宥而审慎地适用刑法,通过具体的刑法解释方法,让宽宥这一积极的刑事政策评价,承担起对信息网络犯罪的刑法扩张后在刑法体系及其范畴进行解释的支持。

宽宥实践——信息网络犯罪中自首的认定

刑法规定的自首制度,是给予行为人从轻、减轻或免除处罚的奖励政策,目的在于鼓励行为人自动投案,如实供述犯罪事实,从而有利于节约司法资源,促进罪犯认罪悔过。其设置的初衷便是鼓励行为人悔过自新和减少司法运作成本意义重大,同时也有助于实现刑罚的目的。而自首的本质则是“犯罪人基于本人的自由意志而自愿接受国家审查和裁判”。

因此,在现实背景下,在“刑法运行机制上贯彻宽严相济的刑事政策,从总体上认真查纠、从宽发落多数轻微罪案,方能分化突显、有力打击少数严重罪案”。当行为人如实供述的犯罪事实符合自首制度的设置初衷及自首的本质要求,但却由于刑法在严惩信息网络犯罪的扩张之际,出于罪刑均衡的考量等因素所造成的一种想不到的“意外”而不被认可为自首时,便可以通过刑法解释具体展开宽宥的刑事司法政策。

1.被采取强制措施的犯罪嫌疑人的如实供述的“本人其他罪行”的理解

根据刑法第67条第2款规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。即一般认为的特殊自首或者准自首。结合本文前述的案例,行为人甲某能否被认定为自首,则在于如何理解“本人其他罪行”。

在刑法本身没有进一步解释何为“本人其他罪行”的情况下,自首解释第2条将“本人其他罪行”解释为“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行”。该解释看似对“本人其他罪行”进行了解释,但又牵涉出何为“同种罪行”与“不同种罪行”。因此,自首意见第3条又进一步解释,“本人其他罪行”与司法机关已掌握的罪行属“同种罪行”还是“不同种罪行”,一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同,但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联,如因受贿被采取强制措施后,又交代因受贿为他人谋取利益行为,构成滥用职权罪的,应认定为同种罪行。

前文所述案例中的行为人甲某是以贩卖毒品罪被采取强制措施,如实供述了公安机关尚未掌握的帮助信息网络犯罪活动罪。不仅两者罪名不相同,且贩卖毒品罪和帮助信息网络犯罪活动罪不属于选择性罪名或者二者之间亦无法律、事实上的密切关联。因此,行为人甲某如实供述了司法机关尚未掌握的不同罪行,即本人的其他罪行,理当认定为自首。

然而,当行为人甲某继续“坦白”更多内容的时候,即由于甲某的广告推广很成功,使得乙某在建立好微信群后不久便贩卖毒品3克。此时乙某被认为是利用信息网络发布销售毒品信息的行为与贩卖毒品行为之间存在牵连关系,从一重以贩卖毒品罪处罚。基于网络的虚拟性,在网络共同犯罪的意思联络中,共同行为人因彼此之间缺乏了解,其共犯故意一般是概括的、模糊的和片面的,多数持一种放任的心态。因为甲某事先对乙某建立微信群用于销售毒品、枪支等违禁物品是明知的,所以当乙某被认定为贩卖毒品罪的时候,甲某也应当认定为处罚更重的贩卖毒品罪。又因为甲某如实供述的罪名与被采取强制措施的罪名都是贩卖毒品罪,属于同种罪行。根据上述司法解释的规定,便不能认定为自首。可能有人认为这是法律的规定,只能这样认定。但笔者认为,如果这样认定的话,不仅行为人甲某会感到很不服气,就算是普通民众也会认为“多说多错”,最后可能会造成犯罪嫌疑人到案后尽量少说,增加了司法成本。这明显违背了刑法设立自首制度的初衷。

在罪刑法定原则的制约下,具有正当性的刑事法律的安定性不应被随意突破,作为一种刑事政策的宽宥理应受其限制。在刑事案件的处理应当在裁量空间的范围之内寻找宽宥的合法性。但是在一些不合理规范仍然对现实造成冲击的时候,宽宥政策至少是通过消极性突破对于不正当危险的挽救,这就是合目的性的校正。其实,刑法第67条第2款规定的也是“本人其他罪行”,而非“同种罪名”,反而是司法解释在解释“本人其他罪行”的时候将根据刑法第67条的规定有可能将“同种罪名”解释为“本人其他罪行”解释为“非本人的其他罪行”。

因此,当根据司法解释认定是否自首而产生了如上的实务冲突时,理当回到刑法规范本身,通过宽宥的刑事政策的指导,在一般情况下可以按照上述司法解释的规定认定。但毕竟司法解释也只是解释刑法,况且《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第3条只是确立了主要以罪名是否相同区分罪行是否相同。即认定是否是“同种罪行”一般应以罪名区分,而其后的列举便是从反面规定即便罪名不同,也可以认定是同种罪名。这似乎是在说明,同种罪行的认定可以是罪名相同,也可以是罪名不同。但并为此就认定如果罪名相同,就只能认定为(或者说只能得出)是同种罪行的结论。其实,前文所列举的案例完全可以反过来,即行为人甲某先是因为帮助乙某实施非法利用信 息网络罪而以帮助信息网络犯罪活动罪被采取强制措施,然后如实供述了其曾经贩卖毒品罪的事实。后因为乙某被以更重的贩卖毒品罪论处,而甲某由于对乙某利用信息网络贩卖毒品的事实是明知的,最后也被认定为贩卖毒品罪(共犯)。此种情形下,将甲某认定为自首的阻力或许要比前文列举的要小一些,但二者的本质都是一样的。

所以,当行为人因为A罪被采取强制措施,如实供述了与A罪不属于选择性罪名,也没有法律、事实上的密切关联的B罪的时候,就应当认定为符合刑法第67条第2款规定的“本人其他罪行”,即刑法第67条第2款罪定的“本人其他罪行”侧重的应当是与A不属于选择性罪名,也没有法律、事实上的密切关联的“本人其他犯罪事实”。至于最终所供述的“本人其他犯罪事实”是否因为处断的原因而以A罪论处,完全是为了刑罚上的罪刑相适应等缘由,其与自首制度的设立本质是不相冲突的,如果满足自首的其他要素,就应当认定为自首。所以,前文列举的行为人甲某应当认定为自首。

此外,对于如何理解修正后的刑法第287条之一和之二中规定的“依照处罚较重的规定定罪处罚”,也将会影响到对自首的认定。例如,行为人丙某因为贩卖毒品5克被采取强制措施,后如实供述其曾经利用微信帮助丁某发布销售毒品信息的犯罪实施,并且也因此而使得丁某销售毒品2克。根据刑法第287条之一的规定,行为人丙某在构成非法利用信息网络罪的同时,由于其对丁某贩卖毒品是明知的,其又可能构成贩卖毒品罪的共犯。此时,如果认为“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定是比较罪名的轻重,则毫无疑问贩卖毒品罪的罪名要重于非法利用信息网络罪,则行为人丙某应当从重以贩卖毒品罪论处,最终可能因为其前后两罪都是贩卖毒品罪而数量累计计算达到7克,法定刑三 年。但是,如果认为“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定是比较法定刑,当法定刑相同且存在既遂、未遂以及自首等特殊量刑情节的时候,就应当将这些影响量刑情节的因素一并考量,以可能的刑罚量来比较何为处罚较重。因此,上述列举的行为人丙某在构成非法利用信息网络罪和贩卖毒品罪(2克)之间,以宽宥的政策出发,如果能够认定非法利用信息网络罪处罚更重,则可以该罪认定,最终由于供述的与因贩卖毒品罪被采取强制措施的罪名不同,而认定非法利用信息网络罪为自首,从宽处罚。可见,在“依照处罚较重的规定定罪处罚时,对于同时符合犯罪构成要件的数罪,如果其中某罪具备特有的量刑情节,我们就应当在比较重罪轻罪选择罪名定性的同时考虑此量刑情节”。

2.被锁定IP地址的犯罪嫌疑人的“自动投案”的认定

根据刑法第67条第1款的规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。即一般自首。根据自首解释第1条的规定,自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。在该条规定之后又以列举的方式规定了七种应当视为自动投案的情形。但这些都是在传统犯罪的基础上进行的解释,是在信息网络刚刚起步的1998年。由于信息网络环境下的犯罪行为在很大程度上已经异化,或者已具有非典型性,其与刑法理论及司法实务之间日趋紧张的关系已是必然。

例如,行为人戊某在淘宝网上出售其私自开发制作的“顶顶大名”恶意发帖软件。客户购买该软件后,在互联网论坛上恶意发帖,利用该软件恶意发帖灌水,造成某网站巨大经济损失。经查,行为人戊某非法销售上述软件共计四十余万元。后经报案,公安机关根据行为人戊某在淘宝网上的交易记录锁定其IP地址,并根据IP地址找到戊某,戊某一见到公安人员后便如实供述其全部犯罪事实。

有人认为,当IP地址锁定,嫌疑人现实的物理地址便确定,且犯罪嫌疑人有能力操作电脑,则可以直接认定犯罪嫌疑人实施了网络犯罪行为。此种情形下,就如同司法机关已经掌握了犯罪嫌疑人的犯罪行为,其自动投案等已经失去意义。意即,犯罪嫌疑人不投案的如实供述的话,司法也可以有充足的证据证明犯罪嫌疑人实施了网络犯罪行为。但笔者认为这种观点与自首的认定是两个方面的问题。“当IP地址锁定,嫌疑人物理地址确定,且犯罪嫌疑人有能力操作电脑,则可以直接认定犯罪嫌疑人实施了网络犯罪行为”,这是诉讼过程中,当被告人不认罪,根据证据采信等证据规则来推定被告人是网络犯罪行为人的证明过程。其实质并不能直接根据“IP地址锁定,物理地址确定以及犯罪嫌疑人有能力操作电脑”等因素直接认定,而是根据一般的社会观念等证据规则确定的。

网络世界中的外网IP地址都是独一无二的。通过IP地址,可以确定犯罪行为人的网络位置,从而可以进一步查明其现实的物理位置。一方面,虽然外网的IP地址是独一无二的,但是在内网中,IP地址确实存在着多种可能性。比如在内网中,每台用户机所占有的IP地址是随机分配的,并且一般是不对外显示的(除非有的设备本身附带这个功能)。也就说,在此种情形下,很难将IP地址具体确定到某一台特定的用户机上。另一方面,即使是通过IP地址,锁定到某一台电脑,也无法直接推定该电脑的所有者或者使用者就是犯罪行为人。要作出这样的推定,还需要结合其他证据(比如有证据可以证明在网络犯罪行为的时刻,其正在使用这台机器等等)组成完整的证据链,才能推定出。即锁定IP地址并不能意味着犯罪行为与犯罪行为人之间便具有了关联性。

其实,不论是一般自首,还是特别自首,从刑法及相关司法解释中可以看出,在当行为人没有自动投案或者在被采取强制措施后,司法机关是没有在其本人和犯罪行为之间的建立必然关联性。也就是说,正是由于犯罪行为人的原因,才在其本人和犯罪行为之间建立的一种必然的关联性。在此种意义上讲,自首制度的设立主要是因为在犯罪嫌疑人和犯罪行为之间不具有必然性的时候,为了节约司法资源而进行的一种制度设定。否则,这种必然的关联性的建立,或者建立的可能势必耗费大量的司法资源。

在信息网络犯罪中,当犯罪行为与IP地址关联后,只是表明:第一,犯罪行为与现实地址建立了可能的关联,但并不意味着必然关联。如果存在利用IP地址随机分配等情形,则不能得出犯罪行为与锁定的IP地址的现实地点之间的必然关联;第二,即便前述关联确立,亦不能直接建立现实地点与犯罪行为人之间的关联。即仍然需要在现实地点与行为人之间确定必然的关联性,以此才可以最终认定行为人与网络犯罪行为之间的关联性。

因此,上述列举中的行为人戊能否认定为自首,便在于其是否属于自动投案。如何理解“自动投案”,自首解释第1条对其进行了具体的规定,同时自首意见第1条又进一步的在自首解释的基础上,以“体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性”为认定标准而新增了5项内容也视为“自动投案”。特别是其最后一项的规定,“其他符合立法本意,应当视为自动投案的情形”。通过上述分析,可以据此认为正是行为人戊的如实供述才在其本人和犯罪行为之间建立的一种必然的关联性,根据刑法及自首意见的规定,其行为“体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性”,最大限度的实现自首制度鼓励投案和缩减司法成本的作用,完全符合自首的设立目的及其旨趣,应当认定为自首。

刑法规范的实质应当是保护法益和保障人权之规范,而刑法的目的应当是保护法益,其通过一般预防和特殊预防的刑罚手段惩罚犯罪,以期达到防止犯罪而保护法益的目的。而刑事政策在防止犯罪的同时,其也“是对固定的法律规范的一种合理校正”。笔者并非要“想法设法”的帮助犯罪行为人从轻处罚,上述列举之意无非在于,在刑事立法(可能)在从严的刑事政策指引下扩张了一些犯罪圈的情况下,只要不违反罪刑法定的规定,本着宽宥的理念,应当“设身处地”的尽可能从宽处罚。让从严的刑事立法与宽宥的刑事政策在双向互动的态势中此消彼长地寻求最优化的平衡,以实现防止犯罪,进而保障人权和保护社会的共同价值目标。

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