罗伟玲 梁灯｜数据权利的元规范性解释
广东技术师范大学讲师
梁灯通讯作者，广东君信事务所合伙人，华南理工大学知识产权学院、华南师范大学法学院兼职硕士研究生导师
要目
一、引论：数据、权利的“事实与规范”鸿沟二、填平鸿沟的不同方案：创制、融入抑或分析三、“本体论”解释：不确定的数据权利四、认识论解释：可表达、可证成的数据权利五、暂时的结语：水的隐喻数据的资源性特征在当今企业竞争中日益突出，特别是用户数据，已成企业与用户以及企业之间的数据争议漩涡中心，这归根结底是用户数据的归属问题。由此，数据权利的概念应运而生。但从数据作为权利客体的事实，无法推导出规范意义上的数据权利的内涵应该是什么；纷繁复杂的数据权利实践事实，也无法推导出确定数据权利原型的规范性标准。此即数据权利的“事实与规范”鸿沟。填平鸿沟的方案有多种，其中融合“是”与“应该”、包含“一阶”与“二阶”视角、沟通“描述”与“规范”的元规范性解释进路是极具吸引力的尝试。元规范性解释进路循非认知主义的表达主义立场，分别从“本体论”和认识论解释数据权利，得出数据权利不存在确定的本体，但可被表达、实践和证成的结论。
一、引论：数据、权利的“事实与规范”鸿沟
论及“数据”（data），不得不提的另一个术语是“数字”（digit），后者在形容词和动词语境下使用更多，即“数字的”（digital）和“数字化”（digitalize）。而关于“数据化”和“数字化”两个语词的区分，数据科学家维克托?迈尔-舍恩伯格早在大约十年前与他人合著的通俗读物《大数据时代》一书中就举例指出：谷歌把纸质图书扫描后存储在服务器的高分辨率数字图像文件中的做法是“数字化”，其后谷歌使用能识别数字图像的光学字符识别软件来识别文本的字、词、句和段落从而使用户可通过关键词搜索到图书的内容，这后一个过程是“数据化”。所以数字化指的是把模拟数据转换成用0和1表示的二进制码的处理过程，而数据化是指一种把现象转变为可制表分析的量化形式的过程。上述图书的例子反映的是文字的数据化，事实上世间万物皆可数据化。这一观点在《大数据时代》出版当时给人们带来了震撼的认知，而当下的我们已对万物互联、万物数据化习以为常了。不论你是否支持网络和大数据技术，我们作为数据的主要生产者，甚至“我们”本身即数据的一部分已成为不争的事实。在商业领域，被并称为BAT的中国三大互联网企业的用户基数相当惊人：2020年12月，百度移动端应用程序月活跃用户数为5.44亿，阿里巴巴零售电商平台同期的月活跃用户数为9.02亿，腾讯旗下的微信应用程序（含海外版）同期的月活跃用户数为12.25亿。
拥有庞大用户基数的互联网企业必然收集了海量的用户数据，同时还会通过聚合等技术手段将其所收集的各类原始数据加工成为企业所用的衍生数据。数据的资源性特征在当今的企业竞争中日益突出，特别是用户数据，已成企业与用户以及企业之间的数据争议漩涡中心，这归根结底是用户数据的归属问题。而归属问题在法律上的映射是权利问题，更准确而言为民商事权利问题。由此，数据权利的概念顺应而生。
然而若以“事实与规范”的棱镜观之，数据权利概念仅表明了权利与数据有关的意涵，她仅是一个描述性概念，而在规范意义上是模糊的。简言之，当我们使用这一概念时所表达的是数据作为权利客体的事实，但每一言说者在表达数据权利时所指向的权利应有内涵则各不相同。如此一来，数据权利概念就呈现出第一重“事实与规范”的鸿沟：从数据作为权利客体的事实，无法推导出规范意义上的数据权利的内涵应该是什么。这反映了哲学上的“是-应该”问题在新兴权利话语命题上的延续。“是”与“应该”的界分是近代西方哲学的重要议题，最早由英国哲学家大卫·休谟在1740年出版的《人性论》一书中提出，认为以“是”或“不是”作联系词的命题推导不出以“应该”或“不应该”作联系词的命题。法律领域解决权利的“是-应该”问题，似可更多地关注“是”所面向的权利实践而归纳出权利的特征，如此即便“是”与“应该”无法逾越但也可缩窄两者之鸿沟。法律实践的立场要求所有权利主张必然以实定法为依据，因此数据权利实践必然在实定法中有对应的权利原型，而多元、混沌的数据权利实践则进一步开示了数据权利的“事实与规范”第二重鸿沟：纷繁复杂的数据权利实践事实，无法推导出确定数据权利原型的规范性标准。本文选取近7年有关数据权利实践的11个典型民事诉讼案件作为本文的观察和讨论样本。表1和图1展示了11个案件中的原告、被告和裁判者在用户对其产生的用户数据的控制力、直接收集用户数据的企业对用户数据的控制力以及数据权利原型辨识等三方面的认知事实。
为回应数据权利的“事实与规范”鸿沟问题，下文主体部分将从三方面展开：第二部分归纳并分析既有理论应对鸿沟的三个解决方案，并以其中一个方案为基础，借用元伦理学资源提出一种新的解释进路；第三部分基于非认知主义立场从“本体论”上解释数据权利；第四部分从认识论上以表达主义理论解释数据权利。
二、填平鸿沟的不同方案：创制、融入抑或分析
纵观国内实定法，并无“数据权利”及相关概念的表述，为寻求识别数据权利对应的实定法权利原型标准，填平数据权利的“事实与规范”鸿沟，学界提出了三个解决方案：创制、融入以及解释。以下分述之。
创制论认为数据权利无法纳入既有法律体系，需在理论上创制一种新型权利类型并在立法上创立该新型权利制度。如有学者提出，“厘清我国数据权属，有必要脱离我国学界主流的以财产权说、知识产权说为逻辑起点的数据权属定位，将其直接定位为数据权，并明确这一权利的属性特征，需要对数据权利进行分类，厘清数据权利类型的边界，进而根据不同权利类型设计保护路径”。也有学者认为数据权利不仅需在民商法领域进行创制，更需突破单一部门法而从宪法顶层进行由上至下的制度构建，就个人信息而言，“由于个人信息权的这种整体性、系统性特征，我们对于个人信息权的制度安排也应当是从宪法到独立专门立法再到其他法律相关内容构成的权利体系”。
以创制论填平数据权利的“事实与规范”鸿沟的方案无疑是最彻底的，但难度也是最大的。这个方案需要首先对数据权利形成理论共识，进而将理论共识“写入”法律。然数据权利的内涵应该是什么的规范问题不仅目前不存在理论共识，甚或连学术通说或基本范畴也尚未定型，再且立法的程序漫长，特别是对新型权利创制的立法将更谨慎。如此一来，数据产业发展过程中的有关权利保护需求根本“等不起”立法创制的精雕细琢，所以从现实角度看创制方案似乎是不可能完成的任务。
与创制论不同，融入论认为数据权利可与现行法律体系和法理论相契合，因此只需在现行法律框架下增加专门条款，即可实现数据权利融入实定法。具体路径有二：其一是通过增加规则以融入，如有学者认为，“在没有法律明确赋权的情形下，基于数据的事实控制使数据控制者具有事实上的数据使用权，可以开启数据流通之门。关键在于需要法律明确数据控制（使用）合法性判断规则和数据流通利用的责任规则”。其二是通过明确权利对应的义务主体的义务规定而实现融入，如有的学者建议“通过算法规制反向实现数据确权”，有的学者则认为有的新兴权利在法律中虽“无权利之名（形式），但有权利之实（内容）”，以网络安全法第41条为例，从其中的“不得”条款可以直接推断出“个人信息权”的权利内容。
融入论承认数据权利与既有法律体系的兼容性，主张通过义务映射或规则分配资源和责任的方式进行确权，兼顾了现实需求和法律体系的一贯性和稳定性。该方案一定程度回应了数据权利现实“是什么”和法律规范上“应该是什么”之间不可通约的问题，可作为未来解决方案的选项之一。但是，她本质上仍是个立法层面的方案，依然受制于立法程序缓慢和实定法滞后性等不可避免的效率问题，无法完全、动态、及时地填平数据权利的“事实与规范”鸿沟。
解释论正视制定法的滞后与技术飞速发展的矛盾，主张数据权利通过司法推定而成而非立法创制。因此司法个案在数据权利的发现或续造中就起着非常关键的角色。如学者所言“，无论是个人数据保护还是企业数据权益的合理保护，都需要注重通过自下而上的个案来推动数据保护规则的制定与演进，而非过于依赖自上而下的规则制定”。另有学者反对数据权利是被“发现”而主张“创设”，只是这种创设是司法层面而非立法层面，故可将其归为解释论。另外，有学者从作出判决的过程解释互联网新兴权利的证成，认为“一份有说服力的判决，需要的不是法官任性而为的结论，而是在形式上合逻辑性、在实质上合目的性的解释过程。当两者兼具时，该解释将获得最大的‘可接受性’——解释的‘正当性’从而证成，新兴权利由此获得认可和成长”。无疑，解释论回避了立法的程序和技术障碍，在效率方面是最务实、最有效的回应方案。笔者基本赞同解释方案，但司法推定权利的解释仍有两个问题有待讨论：首先，以裁判者为中心的法律论证，虽然是以原告权利主张和被告抗辩为基础展开，但司法推定论并没有全面深入地分析和解释两造攻防的策略及其背后的价值利益驱动，这样的数据权利可能仅仅是裁判者认为“应该”的数据权利，而与权利主体所主张的数据权利也许仍有出入；其次，司法推定论深陷个案的内在视角解释，每一个案每一裁判者“各说各话”，各自论证数据权利“应该是什么”而忽视了外部视角所观察到的数据权利“是什么”。因此，一个继续遵循司法权力推定方法但同时兼顾个案外溢效用的新解释方案是值得期待的。
新方案在以下两方面改进解释论：一是增加内在的两造视角解释，更完整地诠释权利主张——抗辩——证成或证否的过程；二是增加外部视角以展现更中立、更全景式的权利描述。笔者提出一种称之为“元规范性解释”的进路作为完成上述两项改造工作的新解释方案。该进路名称项下的三要素：“解释”“规范性”“元”之含义分别阐明如下：首先，“解释”表明该进路沿袭解释方案，主要运用分析的方法阐发数据权利；其次，“规范性”指向“应该是”的问题；再次，“元”作为“规范性”的定语是最关键的要素，该表述结构仿自“元伦理学”（metaethics）。元规范性实为元伦理学方法在法律规范研究的适用，因此要理解元规范性，需先对元伦理学作一简要回顾。
“当论及伦理学时，人们通常谈论的是规范伦理学（normative ethics），讨论的是好与坏、对与错、价值与否的问题……元伦理学也关注伦理问题，但与仅考虑（好坏对错）这些规范性问题相比，她以一种更普遍、更自反的方式看待伦理。”由于早期的元伦理学主要通过对道德语词的语义分析揭示道德本身的形式和结构，因此有学者将元伦理学视为一种分析伦理学进行批评。但元伦理学发展至当代，“很大程度上已经超越了以‘语义分析’为宗旨的藩篱……现今元伦理学所关注的问题不仅涉及语义学和意义理论，还广涉形而上学、认识论、现象学、心理学，等等。就这种拓展了研究主题与方法的元伦理学而言，所谓的‘元’并非强调语义分析的‘首要’或‘初始’地位，而是意指与规范伦理学的‘一阶性’相对的‘二阶性’”。何为一阶和二阶呢？米勒认为，规范伦理学所关注的行为是否正确的问题是一种“一阶问题”（the first order questions），而元伦理学所关心的论辩各方参与论辩当时在做什么的问题是一种“二阶问题”（the second order questions）。
这种借由元伦理学方法在法学研究中进行的元规范性探讨为哈特所开启的一般法理学提供了新的出路。这是因为元规范性之“元”预设了二阶视角，使得一般法理学有了描述性的可能，“哈特关于法理论建构过程的论述包含了对在一阶理解基础之上的二阶理解的解释问题，即作为外在描述者的法律理论家对参与者怎么理解其自身行动的一个说明”。需要保持清醒的是，本文以元规范性解释进路分析数据权利，实质是以一般法理学框架去回应部门法理学难题，这看似是个悖论：因一般法理学问题是抽象的而部门法理学问题是具象的，把具象问题抽象化无异于将难题复杂化且可能无助于实际问题的解决。然而，由于元规范解释进路本身就是“是”与“应该”的融合框架，即“是”对应“元”“二阶”“描述”，“应该”对应“规范性”“一阶”“价值评价”，以这一进路分析和观察数据权利的“事实与规范”鸿沟是极具吸引力的，因此本文依此进路展开是一次值得冒险的尝试。
申言之，鉴于元伦理学流派林立，本文的元规范性解释进路不可能是统合的元伦理学方法，只能建基于元伦理学的某一立场。既有研究表明，元伦理学中的表达主义可以解释哈特关于法律规范的内部陈述和外部陈述，同时可以解释法律判断的实践性以及有效回应德沃金关于疑难案件的理论争议问题。表达主义属非认知主义阵营，非认知主义者认为道德（规范）判断仅表示主体作出判断时的心灵状态，无真假之分，其中表达主义认为道德（规范）判断表达主体对规范或规则的接受。因本文有待解决的数据权利“事实与规范”鸿沟问题本质上是如何理解法律规范并给出行动理由的问题，与哈特所面临的问题有相似性，因此本文将依表达主义理论，分别从“本体论”和认识论两方面以元规范性解释进路解释数据权利。
三、“本体论”解释：不确定的数据权利
讨论“本体论”之数据权利，绕不开的是“本体论”上的权利问题，即权利的“本体论”存在（being）或实体（entity）是什么？笔者以为，执着于回答这一问题无异于编织神话。麦金太尔在其论著《追寻美德》批评德沃金在《认真对待权利》一书中阐述的权利观，麦氏认为，如果权利存在，那么彻底的权利拥护者（指德沃金）就必须承认独角兽和巫术的存在。且不论这一批评是否合理，这至少让我们反思司空见惯的权利之存在。再看另一权利倡导者耶林对权利的论述：“在主观上，权利属于道德的范畴，反映在由历史和经验所促生的正义感和价值感（法感）上；在客观上，维护法感就是维护个人和社会的利益（社会生活条件），而用国家强制力来维护这种社会生活条件的就是法律。”因此权利是“斗争”实践而创，脱离实践谈论权利之存在不免让人颇感荒谬。若非要给出答案，只能说权利的相对静止稳定状态塑形于实定法中，我们无法继续向上追寻实定法之外的先验的自然权利，否则又陷入上述麦金太尔所指责的虚无或背离耶林指出的权利实践性。
作为新兴权利的数据权利，解释其“本体论”问题比传统、成熟的权利更为复杂。一方面是实定法没有明确统一的属性规定；另一方面是作为权利客体的数据本身就比任何其他传统权利客体更不易把握：主要体现为对数据的理解需要跨越技术门槛，另外商业使用的数据又和商业模式密切结合，在不同业务场景呈现不同特征和形态，故技术和商业两个因素使数据蒙上一层神秘的面纱。下文将循非认知主义的立场分别从内在参与者和外部观察者角度解释数据权利的可能图景。
从国内现有民事诉讼案件来看，就数据权利争议引起的纠纷案件几乎都与用户数据有关，诸争议大体可分两类：其一为用户因其个人信息数据与提供互联网服务的企业之侵权纠纷，用户的主张一般是隐私权、个人信息权益或者一般人格权；另一类则是企业之间就用户数据共享、迁移、使用之间的不正当竞争纠纷，该类案件中无论原告还是被告都会或多或少诉诸用户数据、个人信息作为攻防策略。从这些案件的内在参与者角度看，数据权利在两造的主张、抗辩和裁判者认定中似乎呈现如此“共相”：这是一类用户与直接收集信息的企业共同享有的双重“所有权”以及企业之间通过协议关系授权许可的“使用权”。特别是3号案的二审判决提出了第三方使用数据的“三重授权”原则，有学者指出“‘三重授权原则’成为判断企业间数据获取是否正当的重要标准……三重授权原则通过当事人间的合意方式，有效消弭了潜在的诸多法律风险”。实质上，这些在个案中归纳的权利形态和确立的原则，并不必然是数据权利的“本体论”属性。相较于归纳数据权利“共相”“规律”的研究，以下观点则更为务实且有说服力：“平台的数据权属无法进行明确化的界权。平台的数据常常具有多重属性……平台数据的属性又常常高度依赖于具体场景。”故此，若非要对数据权利进行“本体论”追问，则对于内在参与者的两造而言，这无外乎是在各种不同场景下所谋求的数据控制及控制所蕴含的利益内核，而裁判者的任务就是平衡。个案中的各方所主张、抗辩、“对标”的实定法权利原型版图，就如加速的地壳运动，并非稳固的根基。各方寻找实定法权利原型只是在当前法律体系下各方证成数据权利、从而打破、维持或平衡利益格局的策略。简言之，各内在参与者的数据权利“本体论”追问，实际上是如何把控制力所及之利益安放在图1纵横坐标构成四象限中的哪一象限位置的问题。
数据权利内在追寻“共相”无果，并不妨碍从外部视角对其进行“本体论”描画，这是对数据权利的一种二阶式俯瞰。数据权利的宏观图景至少包含以下两要素。
其一，是作为结构框架的边界。边界又可分为外部边界和内部边界，前者即数据权利范围的标线，后者即不同数据权利主体之间的权利“防线”。数据权利是与数据相关的观点应该不会招致反驳，但相反地将与数据相关的权利均归入数据权利范畴则不无疑问：数据权利与既有法定民事权利之间是隶属关系还是并列关系、若系隶属关系则将其归于物权、债权、人格权还是知识产权范畴？凡此种种理论和实务操作中均无定论或者说有意回避定论。故数据权利的标线是可缩放有弹性的，数据权利外部边界并不清晰。作为数据权利内部边界的“防线”则充满张力，围绕用户数据的争夺拉锯在企业之间及企业和用户之间持续不断，数据权利的归属尚不具备可辨识的公认标准，所以数据权利的内部边界也是模糊的。
其二，是结构上的节点。数据权利宏观图景的节点，即不同权利主体的利益和价值期待，这些期待在不同场景和不同个体中相异巨大。譬如，8号案中的原告黄某对微信读书应用所展示的读书信息有隐私保护的期待，但其他用户对读书信息的隐私期待可能并不敏感甚至不在意；又如，淘宝公司在6号案场景下对消费者“交易信息”的使用期待较弱，而在5号案场景下对该类信息的价值期待则很强。同时，超强的少数个别节点的期待利益往往使较弱的大多数节点利益被忽视，这种情况下的利益平衡可能只有形式意义，这在3号案中用户消费者期待缺位体现最为明显，二审判决所确定的三重授权原则依赖形式意义的用户同意进行利益平衡并未在个案以外起到普遍效用。这反映了数据权利的网络无标度特征，“网络中大部分节点的度值都相对较小，而少部分节点的度值相对很大，这就导致平均值不再具有典型意义”。可见，若把数据权利图景比作地图，强弱不均的利益期待节点就如散布在地图上的山海湖泊，地势高低各不同。
既然内在“共相”难觅、外在图景又呈现模糊和无标度特征，保持简单性原理，用奥卡姆剃刀“把没有起着重要的解释角色的实体从我们的理论内剃掉”似是不可避免的选项。放弃实体找寻，所谓不确定的、多元的数据权利将不复“存在”，这将引发两个疑问：一是在“本体存在”已被消解的情况下“数据权利”的概念是否是一个可用以描述、解释相关权利的有效概念？二是若前一个问题的回答是肯定的，则数据权利的研究和解释会滑入怀疑论或者不可知论的泥潭吗？对此，笔者以为，面对数据流转共享的现状和未来以及数据相关产业发展对数据确权的迫切需求，数据权利概念是理论和实践回应所不得不依赖的概念；进言之，否定数据权利之“本体存在”，并不必然导致认识论上的数据权利“消亡”，数据权利可被认知、可被表达、可被证成。下文详述之。
四、认识论解释：可表达、可证成的数据权利
在认识论上解释数据权利，实质是数据权利的证成问题。如前文所述，数据权利的“本体论”神话不必然导致数据权利滑入怀疑论或不可知论。若数据权利无从证成，数据权利实践的意义以及各利益相关者所诉求的价值将被消解，因此拯救数据权利“存在”虚无的任务需要在认识论上完成。司法裁判的不可拒绝性也决定了数据权利不得不在个案中被证成或证否。数据权利在个案中的证成不能脱离法教义学框架，因此数据权利实践实质是两造和裁判者寻求实定法权利原型以为其叙事和行动提供理由的过程。
在解释法律实践参与者的规范性表达（权利主张或抗辩）如何提供行动理由时，非认知主义中的一支——以艾伦?吉伯德为代表的规范表达主义提供了有益的视角。为便于下文展开数据权利的规范表达主义分析，在此不得不略花篇幅概述吉伯德理论的几个关键要素。
1、情感（或曰态度）。吉伯德认为，“一个行为是错误的，当且仅当判断者认为行为者对自己的行为感到愧疚且他人对此感到愤怒是合理的”，是行动者的愧疚及他者的愤怒两种感情（态度）支配着一个道德判断（规范性判断）。
2、合理性。以上两种情感和态度“不只是‘呸！’‘啊！’这样的情绪性词汇”，而应该具有合理性。所谓合理性，指的是“有意义去做、去思考或去感受的是什么，换言之，我们应该去做、去思考或去感受的事是什么”。
3、接受。表达主义之所以被冠以“规范”，只因其主张“道德判断表达主体对规范的接受”。
4、通过谓词转换获得论证有效性。有质疑者非难非认知主义的论证有效性问题，这一非难被称作“弗雷格——吉奇问题”：因为非认知主义认为一个判断表达的是对行为的情感态度，但如若该“判断”被嵌入复合句的从句当中，则该“判断”本身并不表明态度，而是整个复合句在表明态度。因此，一个“判断”在单句和复合句中具有不同语义，由此导致论证无效。例如，一个推理：
（1）说谎是错的。
（2）若说谎是错的，则让弟弟说谎是错的。
所以：
（3）让弟弟说谎是错的。
根据非认知主义，第（1）句判断表达对说谎行为的谴责，但在第（2）句的假言部分并不表达谴责的态度，只有第（2）句整体才表达态度。故“说谎是错的”在第（1）句和第（2）句的指称不同，相当于论证中前提的概念被偷换了，故从（1）到（3）是一个无效论证。吉伯德对该问题的解决是通过提出“事实——规范”的可能世界（factual-normative world）框架进行谓词转换而完成的。再以上述推理为例：
（1，）对说谎感到愧疚或愤怒是合理的。
（2，）若对说谎感到愧疚或愤怒是合理的，则对让弟弟说谎的行为感到愧疚或愤怒是合理的。
所以：
（3，）对让弟弟说谎的行为感到愧疚或愤怒是合理的。
进一步转换，在判断者所接受的多规范组成的系统中：
（1，，）对说谎感到愧疚或愤怒是规范系统N-允许的。
（2，，）若对说谎感到愧疚或愤怒是规范系统N-允许的，则对让弟弟说谎的行为感到愧疚或愤怒是规范系统N-允许的。
所以：
（3，，）对让弟弟说谎的行为感到愧疚或愤怒是规范系统N-允许的。
规范性谓词“错的”“合理”通过转化为纯粹的描述性谓词“N-对应（允许、要求或禁止）”，从（1，，）到（3，，）可有效论证，由此从（1）到（3）的论证也有效。
5、规划。为更好回应“弗雷格——吉奇问题”，吉伯德在其后论著中又提出了“规划表达”的概念。他认为，“在一个思想者的认识情形中，相信一种心灵状态是有凭据的，其实就是类似于规划一种心灵状态”。
吉伯特的规范表达主义揭示了规范性判断的内在参与者（包括行为者与他者）的合理态度，表达主义者“提供的是关于理论性二阶陈述（second-orderstatements）的分析，该二阶陈述将包含相关规范性术语的一阶主张归属于言说者……（从而）可以仅仅诉诸自然主义的术语，而不必调用任何规范性术语。这样，他就为散乱的规范性实践提供了一种非揭穿式（non-debunking）的刻画”。如此，事实与规范、是与应该、一阶和二阶的问题在一定程度上取得融通突破，依此理论框架解释并证成含混的数据权利最合适不过了。
本部分使用高度抽象及关键陈述摘录再现的方式，把样本个案的司法过程归纳为以下几个要素，借由规范表达主义分析框架进行外部观察：被诉行为、作为内部判断者及行为受动者的原告表达、作为内部判断者及行动施动者的被告表达、作为内部判断者的裁判者表达。
1号案。
行为：利用网络技术记录搜索关键词并依此进行广告推送。
原告：（行为）侵害了朱某的隐私权，使朱某感到恐惧，精神高度紧张。——表达对行为的恐慌不安的态度。
被告：搜索关键词和个性化推广内容与朱某不存在特定指向关系……未公开、宣扬朱某隐私……提供了选择退出机制……原审判决（认定侵害隐私权）会扼杀互联网新业务的发展空间。——表达不接受隐私权规则。
二审裁判者：（行为）仅涉及匿名信息的收集、利用……网络用户亦应当努力掌握互联网知识和使用技能，提高自我适应能力。——表达原告对行为的态度（恐惧和紧张）不合理。
观察：裁判者没有和原告产生“共情”，因此原告主张的隐私权规则没有被普遍接受，以隐私权为载体的用户个人数据权利没有在本案中被证成。
2号案。
行为：收录反映历史信息的关键词及保留记录该等信息的第三方网页链接。
原告：有一个“被遗忘权”问题……（行为使公众）看到这个（搜索）结果会对我进行误解。——表达对“被遗忘权”一般人格权规则的接受。
被告：原告主张的权利没有明确的法律依据……被遗忘权主要指的是一些人生污点，本案并不适用。——表达不接受对“被遗忘权”一般人格权规则。
二审裁判者：我国现行法中并无法定称谓为“被遗忘权”的权利类型……一般人格权保护的对象是人格利益也包括未被类型化但应受法律保护的正当法益……（原告）主张的应“被遗忘”（删除）信息的利益不具有正当性和受法律保护的必要性。——表达不接受本案适用一般人格权规则。
观察：裁判者对原告权利主张的情感态度合理性并未否定，仅否定本案适用一般人格权规则的条件。
3号案。
行为：抓取、使用直接收集用户数据的企业的用户信息。
原告：（行为导致）微博用户误认为我公司措施不当导致信息泄露，致使用户流失、活跃度下降，损害我公司声誉。——表达对行为的厌恶态度。
被告：（原、被告）非同业竞争者……未绕开新浪微博的开放接口抓取用户数据……通过协同过滤算法获得部分非脉脉用户的相关信息……就非脉脉用户相关信息的权利主张，应当由用户提出，微梦公司作为原告并不适格。——事实分歧，并表达对用户数据作为经营资源的竞争权益规则的不接受。
一审裁判者：不论二被告采取何种技术措施，都能认定二被告在双方合作期间存在抓取涉案新浪微博用户职业信息、教育信息的行为。——在行为技术手段不明情况下对行为表达否定评价。
二审裁判者：推定上诉人淘友技术公司、淘友科技公司是通过OpenAPI方式获取新浪微博用户的职业信息、教育信息……（但）放任技术的抓取能力而获取相应信息……容易引发“技术霸权”的恶性竞争……（也）暴露出被上诉人（新浪微博）对于OpenAPI权限控制的漏洞……互联网行业中适用《反不正当竞争法》第二条更应秉持谦抑的司法态度……在OpenAPI开发合作模式中，第三方通过OpenAPI获取用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则。——一方面表达对放任技术抓取行为的厌恶，“同情”原告的态度；另一方面表达对消费者权益的关切，提出“三重授权”规则，这同时体现出一种对第三方主体获取数据的“规划”态度。
观察：本案相当部分是事实争议。规范性争议部分，裁判者接受了原告的经营资源为载体的竞争权益规则，同时为司法过程中缺位的用户（消费者）“代言”，竞争权益证成的标准增加了消费者权益受损的条件限制和“三重授权”规则。
4号案。
行为：抓取直接收集用户数据企业的用户点评信息并使用。
原告：（被告）在未付出相应劳动及支出相应成本的情况下……抄袭……直接替代了大众点评网向用户提供内容……攫取汉涛公司（原告）的市场份额……攫取经营成果……（使）公众对服务的来源产生误认。——表达接受保护经营资源的竞争权益规则，表达对抄袭、不劳而获的厌恶态度。
被告：（原告）对于大众点评网中存在用户点评不享有任何权利……行为完全符合大众点评网的Robots协议。——表达对竞争权益规则的不接受，表达接受且行为符合Robots协议规则。
二审裁判者：大众点评网的点评信息是汉涛公司的核心竞争资源之一……汉涛公司为运营大众点评网付出了巨额成本……（行为）不能当然地认定为……“搭便车”和“不劳而获”，这是因为“模仿自由”……否则将在事实上设定了一个“劳动成果权”。……（但）在“大数据”时代的背景下，信息所具有的价值超越以往任何时期……市场主体在使用他人所获取的信息时，仍然要遵循公认的商业道德……（行为）替代大众点评网向网络用户提供信息，会导致大众点评网的流量减少……（被告行为）并不违反Robots协议，但这并不意味着百度公司可以任意使用上述信息。——表达对“劳动成果权”规则的不必然接受，表达对数据信息经营资源的尊重态度，表达接受Robots协议规则与接受数据信息资源权益规则的非冲突性。
观察：裁判者既“同情”地理解经营投入又反对当然的“劳动成果权”，既接受Robots协议规则也不否认数据信息权益的价值，从而证成经营资源竞争权益形态的企业数据权利。
5号案。
行为：收集淘宝用户子账号，出租子账号并变相售卖有关数据。
原告：“生意参谋”中的原始数据与衍生数据均系淘宝公司的无形资产……（行为）恶意破坏了淘宝公司的商业模式——表达商业模式持续性被威胁的警惕态度。
被告：（原告）收集用户或商户信息，侵犯了网络用户的财产权、个人隐私以及商户的经营秘密……（原告）利用其对数据控制的垄断优势，迫使原始数据拥有者以高价购买由自己数据财产衍生出来的数据产品，具有不正当性……（用户）分享各自所购买的不同权限的“生意参谋”数据内容，能够实现数据的增值与利益共享，不应为法律所禁止。——通过对原告数据获取行为作否定的规范性而为被诉行为辩护。
二审裁判者：对于淘宝公司诉称其对涉案“生意参谋”数据产品享有竞争性财产权益的诉讼主张……予以支持……（而对）财产所有权的诉讼主张……如果赋予网络运营者享有网络大数据产品财产所有权，则意味不特定多数人将因此承担相应的义务……基于“物权法定”原则，（对财产所有权主张）不予确认。——表达对竞争性权益规则的接受而不接受财产所有权规则。
观察：裁判者谨慎界分竞争性权益和数据财产所有权，以谦虚的态度证成了前者而证否了后者。
6号案。
行为：消费者线下消费交易信息即时记录并存储于线上。
原告：（行为）侵犯了原告对个人信息被收集、利用的知情权，以及授权他人利用的自主决定权等权利……使得原告处于担心个人信息及隐私有可能随时被泄露或被滥用的忐忑不安中，夜不能寐，造成严重精神创伤。——表达对个人信息的自主决定和控制欲求，同时表达对信息可能泄露的担心态度。
被告：没有侵犯原告的个人信息或其他民事权益……原告在接入天猫平台的线下门店购物，与通过淘宝天猫的线上店铺购物并没有本质的区别。——接受个人信息和消费者权益保护规则，但对是否授权的事实有分歧。
裁判者：交易信息……不具有私密性……不是属于隐私权利范围……（但）违背用户意志，不当收集和使用了用户的个人信息……各被告的侵权行为体现在未获取原告同意的情况下，对其个人信息进行共享，原告诉请的知情权、选择权和公平交易权已经包含于原告对其个人信息的支配控制权内涵中，无须再对原告主张的知情权、选择权和公平交易权再次支持。——表达不接受原告隐私权被侵犯的不安情绪的合理性，同时表达接受知情同意的个人信息保护规则，但该规则可涵盖消费者权益保护规则。
观察：裁判者以个人信息权益吸收了消费者权益，以不具私密性否定隐私权。
7号案。
行为：营销引流软件干扰QQ软件运行。
原告：（行为）有违正当的竞争法则和基本商业道德，损害原告和QQ软件用户的利益。——表达对所运营的QQ软件安全和用户（体验）的担忧。
被告：涉案营销引流软件使用用户依然是QQ软件的用户，并没有减少QQ用户量。——表达（行为）不接受竞争法规则的约束。
裁判者：（行为）增加原告QQ即时通信服务的数据量和数据流，进而导致原告服务器的运营负担加大……被告方的QQ营销机器人软件通过快速和超大范围发布信息、群发商品或服务广告……会降低原告QQ用户的用户体验。——表达对原告运营成本加大、软件安全担忧态度的理解。
观察：裁判者“同情”地理解原告商业模式、技术安全、用户体验方面的担忧，进而肯定原告的竞争权益主张。
8号案。
行为：微信读书软件收集、使用用户数据，并设定用户与其微信好友之间的相互自动关注。
原告：微信好友关系数据和微信读书的阅读信息均应属于公民的隐私和个人信息范畴，在原告并未自愿授权的情况下，以上三项行为均侵害了原告的个人信息权益和隐私权。——表达了不愿向他人展示有关信息的态度。
被告：（被告）已经通过微信软件的运营取得了用户微信好友关系的控制权，因此……（被告）并不是收集而是使用行为……微信读书3.3.0版已经修改了自动添加关注功能。——声称已改版表达了对行为的“内疚”态度，表达接受个人信息保护规则。
裁判者：微信读书为独立的应用软件……（行为）并未以合理的“透明度”告知原告并获得原告的同意。因此，腾讯公司违反了法律关于处理个人信息的规定，具有过错，侵害了原告的个人信息权益。原告的读书信息（和好友关系）未达到私密性标准……未构成对原告隐私权的侵害。——表达接受以较高私密性标准确定的隐私权规则，也表达对微信读书作为独立于微信的应用软件应履行独立知情同意义务规则的态度。
观察：裁判者既理解、“同情”原告不愿与他人分享有关信息态度的合理性，但基于审慎和“保守”立场，证否了隐私权而通过证成个人信息权益以满足原告的预期。另外值得注意的是，被告通过软件改版、接受裁判结果等行动肯定了原告的部分权利主张。这一个案是本文讨论的案例中两造和裁判者三方在表达态度和规则接受方面取得最大共识的案例。
在规范表达主义多维度的内在参与者视角下，数据权利在各个案中或被证成为某项实定法权利或被证否，其中的合理情感/态度为参与者行动提供了理由，而对规则的接受和规划的态度则为行动提供了预期；同时置于外部观察参与者的数据权利叙事和行动，可发现多方参与者关于数据权利的共识程度，这是实践出来的最大公约数。如此一来，在事实与规范之间、在内部和外部融通过程中数据权利即被表达和认知。
五、暂时的结语：水的隐喻
数据权利不存在确定的本体实在，若要以一自然实物指代或作隐喻，流动之水则再合适不过了。如先哲所云，人不能两次踏进同一条河流，因此水作为不变之实体是不存在的。但水可以被认知、被实践（踏入）和被利用。数据权利亦然，当我们追问数据权利是什么或应该是什么时往往无从定义，但她能在个案中被人们所表达、实践和证成。另外，水之隐喻还指向数据权利之形态：当前的数据权利是水样的，所谓水到渠成，水流入何载体则呈该载体之形态（实定法的权利原型）。水样的数据权利，未来是否会凝结为相对稳定的固态（法定权利），或者被其他权利合并而蒸发为无影无踪的气态，不得而知，但就目前，至少在可预见的将来，数据权利仍为液态水样的。
往期精彩回顾
冯哲 胡海洋｜新技术带来的传统生产要素权利保护与数据权利构建问题
上海市法学会官网
http://www.sls.org.cn