王伟 张斐涵｜论域外司法管辖权的界限及现实意义

王伟

华东政法大学国际法学院博士研究生

张斐涵

华东政法大学国际法学院学生

要目

一、管辖权及其一般界限二、域外司法管辖权及其界限三、明确具体的域外司法管辖权界限的现实意义

管辖权作为国际法、国内法基础性、前提性的法律概念长期以来被西方学者从不同角度予以阐述，然而在全面阐述管辖权法律概念并揭示其本质属性方面，西方学者或鲜有论述或论述片面。我国当代国际法学者较西方学者更为系统地阐述了管辖权的法律概念。笔者在总结前贤的基础上提出了管辖权的法律概念、本质属性及其一般界限。作为管辖权的重要分支，域外司法管辖权当然有其明确的界限。域外司法管辖权的界限是“实际联系原则”。在公法领域，“实际联系原则”具体表现为不能超越“属地管辖原则”“属人管辖原则”“保护管辖原则”和“普遍管辖原则”；在私法领域，“实际联系原则”需同时满足实体和程序两方面的任一要素。明确、具体的“实际联系原则”作为域外司法管辖权的界限对推动遏制过度管辖、违法管辖的理论和理念，对推动构建适度管辖国际条约提供理论和实践指引，对反对过度管辖、违法管辖并指出其违法之处具有重要的现实意义。

一、管辖权及其一般界限

西方学者阐述的管辖权概念

关于国家管辖权的法律概念，西方学者对此有过不同的阐述。在古罗马时期，他们认为管辖权是地方执政官在其辖区依照法律处理有关财产和个人争议的执法权或司法权。比尔认为管辖权是通过立法、执法、司法影响人的权利的主权权力。布雷克斯利认为管辖权是影响法律利益的权力—规定法律规则（立法管辖权）、裁决法律问题（司法管辖权）、执行司法判决（执行管辖权）。肖恩认为管辖权是关于国家根据国际法调整或影响人、财产和情势的权力，反映国家主权、国家的平等和不干涉 内政等基本原则。伊恩·布朗利认为管辖权是主权的一个方面，是国家在国际法下规定、管理自然人、法人行为的能力。《奥本海国际法》认为管辖权本质上是指国家规范行为或者事件后果的权利的范围。布雷克法律词典对“管辖权”的定义是：1.政府在其领土范围内管理所有人和物的权力；2.法院裁决案件或作出命令的权力；3.政治或司法权力实施的地域范围；4.政治或司法权力在该地域范围的细分。牛津法律词典对“管辖权”的定义是：1.法院审理和裁决案件或作出命令的权力；2.法院实施管辖的领土界限；3.议会立法能力的领土范围。

上述西方学者对管辖权的表述虽然从不同侧面或基于不同的出发点阐述了他们所认识的管辖权的法律概念，其观点值得我们研究和参考，但他们对管辖权法律概念的表述存在以下缺陷：一是没有全面阐述管辖权法律概念的内涵。例如，比尔教授认为管辖权是通过立法、执法、司法影响人的权利的主权权力。那么影响或增加公民义务如增加公民税收负担的立法、执法或司法行为是否要被排除出管辖权的范畴？又如，布雷克斯利教授认为管辖权是影响法律利益的权力—规定法律规则（立法管辖权）、裁决法律问题（司法管辖权）、执行司法判决（执行管辖权）。那么何为法律利益？行政机关履行管理社会职能、制定行政规章、发布行政命令的行为是否影响公众的法律利益？答案如果是肯定的，是否属于管辖权的范畴？再如，肖恩教授认为管辖权是关于国家根据国际法调整或影响人、财产和情势的权力。那么管辖权是否仅受国际法的调整，而不受各国国内法的调整和规制？答案如果是否定的，那么一国法院依据该国国内法对某涉外案件实施管辖应如何解释？另外，肖恩教授所说的情势具体指的是什么？是指情况、态势，还是指其他涵义？国家如何对情况、态势实施管辖？按照伊恩·布朗利教授所阐述的管辖权概念，国家基于不动产位于该国领域内而对该不动产实施的管辖应如何解释？同样依照《奥本海国际法》的观点，国家对其境内的资源、财产实施的管辖也是无法做出解释的。二是他们没有揭示管辖权的本质属性，有的认为管辖权是“权力”，有的认为是“权利”，还有的认为是“能力”？如果认为管辖权是权利，与它对应的义务是什么？如果认为管辖权是权力，那么它是管理权、司法权，还是规制权，或是其他权力？三是最重要的，西方学者要么没有在管辖权的法律概念中明确阐述管辖权的界限，要么简单的表述为“在辖区”，要么将管辖权本身认定为是一种“界限”或“范围”。

我国学者阐述的管辖权概念

王虎华认为管辖权是一种国家主权，是国家主权的核心内容之一，而国家主权包括对内最高权（领土主权）和对外独立权。国家领土主权又包括国家对领土享有所有权和国家对领土享有统治权两个方面。国家对领土享有统治权是指国家对其领土及其领土内的一切人、物或事件拥有的管辖权。邵津认为国家领土主权的内容和含义可以概括为领土管辖权或统治权、领土所有权、领土不可侵犯三个方面。国家对其领土范围内的人、物和事件拥有排他的管辖权。这种管辖权以领土为基础，也称属地优越权。朱文奇认为管辖权是国家主权的基本属性，是指国家管理人、物及事项的权力。贾兵兵认为管辖权是指国家依据国际法规范有涉外因素行为的法律权能，对管辖权的讨论集中于国家或其他管理机构（例如欧洲共同体）为个人制定、适用、强制执行行为规范的法定权限。这个术语既可以指立法或者行政权力，也可以指司法机构审判案件并做出判决的权力。现代汉语词典对“管辖”的定义是：管理；统辖（人员、事务、区域、案件等）。

相对西方学者，我国学者对管辖权法律概念的论述：一是更全面地阐述了管辖权法律概念的内涵，使我们能够据此把握如对人管辖权、对物管辖权、对事管辖权或立法管辖权、司法管辖权、执法管辖权等管辖权法律概念的具体外延；二是我国学者将管辖权表述为“权力”或“法律权能”，有的学者还进一步揭示了管辖权的本质是统治权；三是最重要的，我国学者在管辖权法律概念的表述中明确阐述了管辖权的一般界限为“领土内“”领土范围内”。

管辖权的法律概念、本质属性及其一般界限

参考、借鉴中外学者对管辖权法律概念的阐述，笔者认为，管辖权是指国家依据国际法和该国国内法的调整和限制对其领土及领土内一切人、物或事件的统治权力。管辖权的主体是国家，只有国家才是享有国际法和各国国内法意义上管辖权全部权能的主体。管辖权既受国际法调整和限制，也受各国国内法的调整和限制。管辖权具有地域性，即领土是管辖权的一般界限，各国原则上仅对其领土及领土内的一切人、物、事行使管辖权，各国在其领土内享有的管辖权具有优先适用性和排他性。之所以说领土是管辖权的一般界限是因为：一是域外管辖权的界限不仅仅是领土，还有如属人原则、保护原则等，它们的界限本文将在后面加以论述；二是国家在领土范围外如毗连区、专属经济区、大陆架享有一定范围的管辖权。管辖权本质上是“统治权”“治权”，国家主权与治权是不可分割的整体，管辖权与领土所有权、对外独立权共同构成国家主权的内容。

二、域外司法管辖权及其界限

管辖权按其管辖对象是否位于本国领域可以分为域内管辖和域外管辖。管辖权按其性质可分为立法管辖权、司法管辖权和执法管辖权。管辖权按其管辖对象的属性可分为对人管辖权、对物管辖权和对事管辖权。域内司法管辖与域外司法管辖存在重要区别，域内司法管辖权无论在公法领域还是私法领域通常均规定级别管辖、地域管辖、专门管辖或专属管辖制度，而域外司法管辖问题因涉及国与国之间则明显复杂得多，且其在公法领域和私法领域的制度规定也不相同。域外司法管辖权按其应用的领域分为公法领域的域外管辖权和私法领域的域外管辖权。如前述分析，司法域外管辖权属于管辖权的范畴，亦非绝对的权力，具有其界限，其行使受到国际法和各国国内法的限制。

域外司法管辖权在公法领域的界限

公法领域域外管辖权主要指应用于刑事犯罪领域的域外司法管辖权。公法领域的域外管辖权由国际条约和各国国内法规定，以属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则为界限。

1.属地管辖原则及其界限

属地管辖原则是指国家对发生在其领域内的一切犯罪行使管辖，无论行为人是否具有本国国籍。属地管辖原则作为一项最基本、最古老的刑事管辖原则，规定于很多国际公约之中。如1928年美州国家哈瓦那公约所附巴斯塔曼特国际私法典第296条规定的属地管辖原则、1940年南美洲国家蒙德维的亚国际刑法公约第1条的规定、1948年《防止及惩治种族灭绝罪公约》第6条的规定、1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第5条第1款（a）项等。属地管辖原则为各国国内法所规定。如我国刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”德国刑法第3条规定：“德国刑法适用于本国内的犯罪行为。”美国宪法第3条第2款规定：“除了弹劾案件，所有的犯罪案件将会由陪审团审判，并且由犯罪行为地的州法院审判，当犯罪不在任何州实施，则由议会制定的法律规定的地方法院审判。”美国宪法第6修正案规定：“在所有的刑事公诉案件中，被控犯罪的人有权获得合众国犯罪实施地的州或地区公平的陪审团迅速和公开的审判……。”美国联邦刑事诉讼规则第2章第18条规定：“除非法律或其他规则允许，政府必须在犯罪地起诉犯罪行为……。”美国各州的刑法典或采取对所有犯罪规定属地管辖的一般原则，或通过具体犯罪规定属地管辖原则的方式。

多数国家对“发生在其领域内的犯罪”理解为犯罪行为或犯罪结果。如我国刑法第6条规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”德国刑法典第9条第1款规定：“犯罪行为地、不作为犯应当作为之地、犯罪构成要件结果发生之地或按照犯罪人的意图应当发生犯罪行为结果之地，均为行为地。”美国法典第18卷（犯罪和刑事诉讼）第2部分（刑事诉讼）第211章（管辖和审判地）第3237节（犯罪开始于某地完成于另一地）第（a）款规定：“除了国会明确立法规定的其他情况外，开始于某地而完成于另一地或者发生于多地并针对美国的犯罪可以在开始、继续或完成该犯罪的任何地方调查和起诉。任何犯罪包括使用邮件、跨州或跨国商业运输、或者进口货物及人员进入美国，是一个持续的犯罪；除了国会明确立法规定的其他情况外，这些犯罪可以被在这些商业、邮件、进口货物及人员流动的发起、通过或进入的任何地方调查和起诉。”而且美国近些年对域外犯罪呈现属地管辖的扩张趋势，只要犯罪行为、犯罪后果或任何犯罪构成或物质成分出现在美国领域内，美国就有管辖权。美国学者也认为这种属地管辖的扩张走得太远了。少数国家如法国刑事诉讼法典第693条规定犯罪是行为，行为发生在本国领域内是在本国领域犯罪。对此，我国刑法学者指出，这一规定不利于保护本国利益和维护国家主权。

在司法实践中，关键是如何把握对犯罪行为和犯罪结果的理解问题，这涉及到属地管辖原则的界限问题。笔者认为，犯罪行为应当是刑法规定的犯罪构成要件行为，在共同犯罪中除实行行为外还应当包括帮助、教唆、胁迫行为，而不应包括犯罪嫌疑人所为的与犯罪构成要件无关的其他行为。犯罪结果应当是刑法规定的犯罪构成要件结果，除了在处罚未遂犯的场合该犯罪结果未发生是因为行为人意志以外的原因造成的外，该结果必须真实存在，而不是推断或猜测出的犯罪结果，同时结果和效果也存在本质区别，结果是实际的、实质性的，效果是偶然的、非实质性的，还要注意犯罪结果不是犯罪嫌疑人造成的其他结果，如一般违法结果。这样一方面符合罪刑法定的一般法律原则，另一方面能够防止个别国家滥用属地管辖原则侵犯别国主权或别国当事人的合法权益。

2.属人管辖原则及其界限

属人管辖原则是指国家有权对具有本国国籍的人行使管辖权，即使犯罪行为发生在国外。在国际条约方面，如《联合国反腐败公约》第44条第4款、《制止恐怖主义爆炸的国际公约》第6条第1款、《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第7条第1款、《联合国反酷刑公约》第5条（b）项、1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第5条第1款（b）项等均规定了“属人管辖原则”。在国内法方面，如我国刑法第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”德国刑法典第5条（适用国内法的外国行为）第3款a项、第5款b项、第8款、第9款、第12款、第13款规定了属人管辖。日本刑法第3条第1款（国民的国外犯）也规定了适用属人管辖的具体罪名。美国联邦最高法院在1932年布雷克莫诉美国案中认为，尽管布雷克莫于1924年移居法国，但毫无疑问他仍是美国公民，应当继续效忠美国。美国基于他的公民义务，依然有权对其进行管理，他在法国依然受美国法的约束。他在国外的违法行为要受到美国法院的惩罚。美国联邦最高法院是在Skiriotes诉美国案承认国籍理论，联邦最高法院在该案的判决意见中指出，国际法并未禁止美国对其公民在公海或外国的行为予以管理，当外国及其国民的利益被侵犯的时候。如此实施管辖权并不会引发国际法问题，仅仅是国内法上公民与其政府的义务关系。因此针对政府直接有害的行为，并且没有提到犯罪的具体地点的刑法，应当被理解为适用于在公海和外国的美国公民，尽管该法没有明确宣告具有如此的效力。美国典型的属人管辖案件还有2011年美国诉温加腾案。在该案中被告温加腾是美国公民，移居比利时并对其女儿实施了性侵犯，温加腾在欧洲移居多国期间继续对其女儿实施性侵，后来温加腾带其女儿回到美国并继续对其进行性侵。近些年的案例还有《美国刑法的域外适用》第14页注释67。美国联邦第二巡回上诉法院认为“属人管辖原则”允许一个国家扩展它的立法管辖权或者规定管辖权覆盖它的国民在国外的行为，是国际法所承认的最坚实建立管辖权的基础之一。在成文法方面，美国法典第18卷第7节第（7）、（8）、（9）款从属地管辖的角度间接规定了属人管辖。第（7）款规定：在任何不受外国管辖的地方，由美国国民实施的或针对美国国民实施的犯罪行为专属美国海洋和领土管辖。第（8）款规定：“在国际法许可的范围内，任何计划离开或到达美国的外国船只上由美国公民实施的或针对美国公民的犯罪，专属美国海洋和领土管辖。”第（9）款规定：“依照美国移民和国民法第101条，（A）在国外用于美国外交、领事、军事或其他政府任务的建筑物、建筑物的一部分、土地附属物或构筑物（无论其所有权）由美国公民实施或针对美国公民实施的犯罪行为，专属美国海洋和领土管辖；（B）为实现上述目的所使用的，位于国外的住宅、土地附属物或构筑物（无论其所有权）由美国公民实施或针对美国公民实施的犯罪行为，专属美国海洋和领土管辖。”英国对本国公民在国外所犯某些严重罪行如叛国罪、杀人罪、重婚罪、贪污罪、泄密罪等，也制定了单行法予以处罚。

各国刑法对属人管辖适用范围有的是不作限制，如阿尔巴尼亚、蒙古、朝鲜等国。有的从不同角度作出一定的限制（有限制的属人管辖原则），如我国刑法第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”即我国原则上只对我国公民在我国领域外实施的严重犯罪行使管辖权（对国家工作人员和军人没有此限制）。前述日本刑法第3条第1款则通过适用罪名对属人管辖的适用范围予以限制。

3.保护管辖原则及其界限

保护管辖原则包括国家保护原则和国民保护原则，是指一国有权对境外针对其本国或本国国民实施犯罪行为的外国人实施管辖。被害人所属国家有权对外国人在外国所犯罪行进行追诉，自从“荷花号”案判决以来该原则已经逐渐获得广泛的承认。国际条约中规定了“保护管辖原则”，如1928年美洲国家巴斯塔曼特国际私法典第305条、1963年《关于在航空器上进行犯罪和某些其他行为公约》第4条、1973年《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表罪行的公约》第3条、1979《反对劫持人质国际公约》第5条、1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第5条第1款第（c）项等等。在国内法方面，我国刑法第8条规定了保护管辖原则：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”德国刑法第5条以及第7条第（1）项规定了保护管辖原则。美国成文法将保护管辖作为属地管辖的例外规定于美国法典第18卷（犯罪和刑事诉讼）第1部分（犯罪）第1章（总则）第7节（美国特别海事和属地管辖定义）第（7）、（8）、（9）款。美国法典第18卷第7节第（7）、（8）、（9）款从属地管辖的角度间接规定了美国的积极属人管辖。第（7）款规定：“在任何不受外国管辖的地方，由美国国民实施的或针对美国国民实施的犯罪行为专属美国海洋和领土管辖。”第（8）款规定：“在国际法许可的范围内，任何计划离开或到达美国的外国船只上由美国公民实施的或针对美国公民的犯罪，专属美国海洋和领土管辖。”第（9）款规定：“依照美国移民和国民法第101条，（A）在国外用于美国外交、领事、军事或其他政府任务的建筑物、建筑物的一部分、土地附属物或构筑物（无论其所有权）由美国公民实施或针对美国公民实施的犯罪行为，专属美国海洋和领土管辖；（B）为实现上述目的所使用的，位于国外的住宅、土地附属物或构筑物（无论其所有权）由美国公民实施或针对美国公民实施的犯罪行为，专属美国海洋和领土管辖。”在审判实践方面，美国联邦第十一巡回上诉法院2016年审理的美国诉巴斯顿案中，法院指出在国际法的保护管辖原则下，一国能够制定域外适用的刑法来惩罚威胁该国国家安全、政府职能的运转以及各国法律所认可的犯罪行为。同年，美国联邦第五巡回上诉法院审理的美国诉罗哈斯案中，法院指出在保护性管辖原则下，一国对无论在哪里实施、无论由谁实施威胁该国安全或直接妨碍政府运转的行为适用其刑法。

目前存在争议的是“保护管辖原则”对侵犯“本国或本国国民利益”的认定问题，这涉及保护管辖的界限问题，尚无较为统一的标准。笔者认为：该利益一是必须系保护管辖国国内刑法及行为人所在国刑法均规定、保护的法益；二是对保护管辖国或其国民而言系重大利益，对保护管辖国而言系关系到保护管辖国国家安全、公共安全、社会秩序等重大利益，具体如国家主权、公共安全、政治稳定、经济运行等，对保护管辖国国民而言，只有关系到其生命、健康、重大财产利益，才能认定为侵犯保护管辖国国民的利益。因此，正常的商业、贸易行为不能随意认定为侵犯了保护管辖国的国家利益，仅仅保护管辖国认为侵犯其国家或国民利益，而行为人所在国刑法并未承认并保护该利益，也不能行使保护管辖权。这样一方面能够充分实现保护管辖权的本意，即保护各国及其国民不受到来自国外严重犯罪行为的侵害，另一方面能够合理限定保护管辖权的范围，保证保护管辖国不会滥用保护管辖权。

4.普遍管辖原则及其界限

普遍管辖原则是指各国针对普遍危害国际社会和平与安全及人类共同利益的重大国际罪行，无论犯罪行为发生在何处，无论行为人的国籍如何，均有管辖权。普遍管辖原则规定于很多条约中，如1970年《关于制止非法劫持航空器的公约》、1971年《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》等。我国加入普遍管辖条约还有《防止及惩治灭绝种族罪公约》《禁止贩卖妇女和儿童国际公约》《废除奴隶制及奴隶贩卖之国际公约》等。在国内法方面，我国刑法第9条规定了普遍管辖原则：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”德国刑法第6条规定的“普遍管辖原则”：无论犯罪地的法律，德国刑法将适用于下列犯罪：“1.违反本法307条、308条第（1）至（4）项、309条第（2）项和310条规定的核能源、核爆炸、核辐射犯罪；2.攻击航空和海上交通犯罪；3.违反本法第232条至233条a项为了性剥削目的和劳动剥削目的运输人口以及帮助运输犯罪；4.非法的毒品交易犯罪；5.违反本法第184条a款、第184条b款（1）至（3）项和184条c款（1）至（3）项连同第184条d款1项传播色情作品；6.违反本法146条、151条和152条伪造货币、证券、信用卡等以及违反本法152条b款（1）项至（4）项伪造空白支票以及违反本法第149条、151条、152条和152条b款5项相关的准备行为。7.津贴欺诈；8.基于德意志联邦共和国签订的具有约束力的国际条约要求必须追究的国外犯罪。”美国法典第18卷、49卷规定了适用普遍管辖的劫持人质、酷刑、非法劫持航空器、危害民用航空安全等犯罪，如美国法典第18卷第1部分第55章第1203节第（a）款规定的劫持人质罪。

普遍管辖原则针对的是国际罪行，即必须是国际条约和各国国内法明文规定的国际罪行，这也是普遍管辖原则的界限。而我国刑法第9条关于“普遍管辖原则”的规定过于狭窄，仅适用于我国缔结或参加的国际条约中规定的有限的国际犯罪，国际习惯法意义上的其他国际犯罪则无法行使普遍管辖权。

5.属地管辖原则的排他性和优先适用性

上述4项管辖原则均是国际条约和各国国内法规定的确定公法领域域外管辖权的基本原则，也是“实际联系原则”的明确化或具体化。任何国家对域外涉嫌犯罪的主体或犯罪行为实施管辖权均不得超出4项管辖原则的界限，也不能超出每一个管辖原则的界限，否则即为过度管辖或违法管辖。其中，属地管辖原则在思想原则中具有优先适用性和排他性，属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则是属地管辖的例外或补充。当属地管辖原则与其他原则同时存在或存在冲突时，其他管辖原则的实施将受到限制。这一观点也为西方学者所认可。当然，实践中存在属地管辖国将嫌疑人引渡至属人管辖国、保护管辖国的情况，这构成对属地管辖优先权的放弃。在实践中还存在两个以上国家都存在属地管辖权的情况，笔者认为此时应结合其他管辖原则确定“最密切联系”国作为实施管辖权的国家。

域外管辖权在私法领域的界限

私法领域的域外司法管辖权是指应用于国际民商事纠纷领域的域外司法管辖权。在国际民商事诉讼中，“实际联系原则”（有的称“充分联系原则”或“实质联系原则”）是目前可以被视作是国际法上唯一被承认的国际习惯法规则。2019年7月2日，在海牙国际私法会议第22届外交大会上各国代表签署了《承认与执行外国民商事判决公约》。该公约第5条第1、3款总体上规定了被告惯常居住地、被告主要经营场所地、合同义务履行地、侵权行为地、不动产所在地等符合“实际联系原则”管辖依据。该公约从国际条约的角度确认了“实际联系原则”的国际习惯法规则，并使其成文化。各国对涉外民商事案件行使管辖权时，如果没有达到“实际联系原则”，则为过度管辖或违法管辖。

根据“实际联系原则”，一国是否有权对某一涉外民商事案件行使管辖权取决于案件与管辖法院是否存在“实际的、充分的联系”。问题是如何确定“实际的、充分的联系”？笔者认为，应当从实体和程序两方面确定是否存在“实际联系”。从实体角度考虑，管辖法院须与争议的民商事法律关系主体（人）、客体（物）、内容（事）具有实质性的联系；从程序的角度，须考虑法院管辖是否利于对当事人送达、举证及参加庭审，是否有利于法院查明案件事实并正确适用法律、裁判的可执行性以及裁判是否能够得到别国的承认和执行等。如被告住所地法院实施管辖，从实体角度原告在被告具有法律意义和实际生活、生产经营的中心地提起诉讼，该地法院与争议的民事法律关系主体具有“实际联系”，被告住所地法院管辖也便于法院对双方当事人（特别是被告）进行合法送达等一系列法律程序，由于被告住所地通常是其财产集中地，判决后更是便于法院对被告财产的进行查控及强制执行，同时还避免了跨国诉讼中申请承认和执行程序及外国判决不被承认的风险。又如合同履行地法院管辖与争议的涉外民商事法律关系的客体及内容具有实际联系，而且合同履行地法院管辖也便于法院查明案件事实和适用法律。

需要注意的是：一是实际联系原则并不是要求完全满足上述两方面实体和程序的全部考量因素，但至少须同时满足实体和程序两方面的某一个或某几个因素；二是“实际联系原则”与“最密切联系原则”不能等同，有学者认为最密切联系原则更符合现实需要，这种需要完全可以被引入管辖权领域；最密切联系原则”从来就不是确立涉外案件管辖权的依据，而且要求立法者在立法时确定那种联系是最密切联系或者要求法官在审查管辖权的立案阶段确定是否具有最密切联系是不切实际的；三是依据“实际联系原则”所建立的管辖权依据不是单一的，即被告住所地不是单一的管辖权依据，侵权行为地、合同履行地、不动产所在地等都符合“实际联系原则”；四是在司法实践中针对个案认定是否具有“实际联系”还要结合具体案件情况来分析。因此，企业在所在国注册，但并未在所在国实际经营管理，在所在国也不具有财产的；当事人在其境内没有住所而仅瞬间出现的；不论案件实际情况，以当事人具有国籍作为管辖依据的；最低限度联系的；均不符合“实际联系原则”。当然实践中可能确实存在两个或多个法院对案件具有实际联系，笔者认为在这种情况下以最密切联系法院管辖为宜。

三、明确具体的域外司法管辖权界限的现实意义

推动实际联系的域外管辖权理论和理念，遏制过度管辖、违法管辖理论和理念

西方学者在曾提出“实际联系”的管辖权理念，如《奥本海国际法》认为“实施管辖权的权利取决于事务与实施管辖权国家之间充足的紧密的联系以证明该国规制该事务是何合理的，并能够推翻别国预制竞争的权利。”伊恩·布朗利认为“如果存在一项基本原则，那就是所管辖事务与管辖国领土基础或合理利益将存在真实的联系。”然而具体何为“实际联系”，“实际联系原则”的含义在公法领域和司法领域有无区别，西方学者并没有进一步作出分析和得出结论，从而使得“实际联系原则”在实践中缺乏明确性和可操作性。这也给过度管辖和违法管辖留下了理论和理念空间。在公法领域，“实际联系原则”具体表现为不能超越“属地管辖原则”“属人管辖原则”“保护管辖原则”和“普遍管辖原则”；在私法领域，“实际联系原则”需同时满足实体和程序两方面的任一要素。以“实际联系原则”为基础的、明确具体的域外司法管辖理论和理念符合大多数及其国民的利益，且不会造成对别国及其国民的过度利益，容易得到大多数国家的接受。以“实际联系原则”为基础的、明确具体的域外司法管辖理论和理念清晰了适度管辖与过度管辖、违法管辖的界限，从而在理论层面上遏制了过度管辖、违法管辖。以过度管辖为例，有学者认为过度管辖本身是一个不确定的状态，衡量的标准不同，得出的结果也不同，因此很难给“过度管辖”下一个明确的定义。还有学者认为过度管辖包括他国的过度管辖和本国的过度管辖，他国的过度管辖特指本国没有对应规则的过度管辖。西方学者曾提出过度管辖是一个国家基于其管辖规则所实施的管辖，该管辖由于管辖依据而对非该国国民不合理。笔者认为，这三种观点均有待商榷。一是过度管辖系世界上多数政府、司法机关、专家学者、企业、个人反对的一种客观存在，故有对其进行准确定义的迫切现实需要；二是现有的国际条约、各国国内法、国际司法机构以及各国国内司法机关的司法实践（主要包括正面的司法实践，当然反面的司法实践也为准确定义过度管辖起到参考作用）以及专家学者的研究为准确定义“过度管辖”提供了实践和理论基础，因此我们能够为“过度管辖”下一个准确的定义。结合前面的分析，笔者认为：过度管辖或违法管辖是指国家在公法领域超出“属地管辖”“属人管辖”“保护管辖”“普遍管辖”四项原则的界限，在私法领域以没有达到“实际联系原则”标准的依据所实施的管辖。

为推动构建实际联系的域外管辖国际条约提供理论支撑和实践指引，弥补条约上的空白或缺陷

在国际法层面，无论是在具有造法功能的国际组织中，还是在对外签订多边、双边司法协助、管辖权条约的过程中，均要积极推动以“实际联系原则”为基础的、明确具体的域外管辖理念和实践，从而在国际法层面对过度管辖、违法管辖国的做法予以限制和制约。对于现有国际条约没有明确规定“实际联系”域外管辖规则的，要推动规则的制定。对已经含有该规则的领域，也要推动符合以“实际联系原则”为基础、明确具体的域外管辖规则的条约解释和实践中的适用，通过国际法尽可能使过度管辖国、违法管辖国改变其做法。

为反对过度管辖、违法管辖提供明确的依据

过度管辖或违法管辖的实例可谓比比皆是。如前述美国近些年采取的对域外犯罪呈现属地管辖的扩张趋势，只要犯罪行为、犯罪后果或任何犯罪构成或物质成分出现在美国领域内，美国就有管辖权。物质成分未必是与犯罪有关的行为或结果，这种超出属地管辖界限的作法即属于过度或违法的刑事管辖。又如英国对人诉讼中基于自然人出现并送达传票所行使的管辖权。在1972年英国法院审理的巴罗达女帮主诉王尔德斯坦案中，被告从巴黎到英国跑马场游玩时被英国法院送达的法院令状，英国法院认为它据此取得了对被告的对人管辖权。这种仅因被告在其境内短暂出现并送达而不顾案件与法院是否存在实际联系而实施的管辖也属于过度管辖。法国民法典第14条规定：外国人即使不在法国居住，可以基于其在法国向法国公民履行合同义务被法国法院传唤；他也可以基于在外国向法国公民履行合同义务而被法国法院传唤。目前像法国这样基于原告国籍实施管辖权的国家目前还有卢森堡、加蓬、海地。法国民法典第14条起源于1904年波拿巴民法典，当时正是法国与欧洲国家发生战争之时制定该条是基于法国防止国民在外国法院会受到不公正的对待。然而，自从1808年以来的一系列案件中，法国法院扩张性的理解并适用了该条款，以至于法国公民可以基于任何权利（不仅仅是合同权利）而在法国法院提起诉讼。在1966年巴黎La Metropole公司诉伦敦W. H. Muller公司案中，法国最高法院认为法国保险公司La Metropole基于向英国Davidso公司支付了运输货物保险费而取得了向船舶所有人英国W. H. Muller公司的求偿权，因此按照法国民法典第14条的规定，无论W.H.Muller公司的国籍和住所，La Metropole公司有权在巴黎法院起诉W. H. Muller公司。同样该法典第15条规定：法国公民将会基于其在国外履行合同义务被法国法院传唤，即使该义务是向外国人履行。这种基于国籍是法国而实施管辖的作法是为了保护法国的利益，但却侵害了别国的利益当然属于过度管辖且不会得到别国的承认和执行。以往在反对、指责过度管辖或违法管辖时，往往不得要领或含糊其辞，以“实际联系原则”为基础、明确具体的域外管辖理念、理论和规则的提出和形成，能够一针见血地指出上述做法的违法之处及无法得到别国承认及执行的合法理由，如美国的上述做法超过了属地管辖原则的界限构成过度管辖和违法管辖，英国的上述做法没有满足任何案件实体法律关系及程序的要素，该国法院管辖不便于查明案件事实，其判决也不会得到别国的承认和执行，从而能够做到反制违法有的放矢，阐述法理有理有据。

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