郭钺｜反垄断法之法益的再检讨——以《平台经济领域的反垄指南》第17条为线索

郭钺

中国政法大学民商法专业硕士生

要目

引言一、激浊扬清：宏观视角下的消费者价格歧视二、函矢相攻：《反垄断指南》第17条中消费者的矛盾地位三、正本清源：更正消费者作为反垄断法保护对象的误解结语

《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第17条对平台经济领域具有市场支配地位的经营者的差别待遇行为进行了规定，保护消费者免受“大数据杀熟”是该规定的重要目标。但从宏观的角度观察，针对消费者的差别待遇能够促进竞争、提升整体福利。相比于统一定价，差异化定价不仅提高了行业利润吸引潜在竞争中者的加入，同时也能适应消费者们不同的支付意愿，使得更多消费者购买产品，提升社会产出。该规定以消费者的视角为出发点，未能细致考虑差别待遇的整体效果，导致反垄断法评价标准的矛盾与混乱。故须明确竞争而非消费者才是反垄断法的保护对象。

引言

随着平台经济的勃兴，“大数据杀熟”现象应时而生。在公开平台上不难见网络舆论对此现象的一片喊打之声，《人民日报》等官媒亦多次发文批判，“大数据杀熟”俨然成为众矢之的。司法实践中也已出现针对于此的诉讼：在“刘某诉三快公司”一案中原告以被告运营的“美团”app在收取外卖配送费时进行杀熟为由主张赔偿。在此背景之下，国务院出台了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称“《反垄断指南》”）旨在维护消费者利益，引导平台经济的健康发展。国务院反垄断委员会的负责人在介绍《反垄断指南》的制定背景时指出：“关于平台经济领域经营者要求商家‘二选一’‘大数据杀熟’、未依法申报实施经营者集中等涉嫌垄断问题的反映和举报日益增加，这些行为损害了市场公平竞争和消费者合法权益……”。

针对被广泛关注的大数据杀熟问题，《反垄断指南》第17条规定了“差别待遇”给予了回应。该条直接规制了具有市场支配的经营者对用户实行差别待遇，似乎完美回应了社会的期待，强调了对于消费者利益的保护。然而，它在理论上带来的直接困惑是：该行为是否应受到反垄断法的规制？反垄断法可以直接保护消费者吗？要理解该困惑的来龙，必须厘清被规制行为的效果；要追寻该困惑的去脉，尚须辨明反垄断法的保护对象。下文将通过分析大数据杀熟的效果，揭示《反垄断指南》第17条的内在矛盾，并以此为基点重新审视反垄断法的保护对象。

一、激浊扬清：宏观视角下的消费者价格歧视

人们惯常称呼的“大数据杀熟”并不准确，被“杀”者未必是“熟”。该行为实际上是经营者对消费者个人实施差别定价，即经济学术语中的“价格歧视”。经营者搜集信息后通过算法分析得出用户形象，根据不同的用户形象进行差异化定价。任何被识别为愿意承受更高价格的用户都可能被制定更高的价格。用户个人的消费者剩余受到压榨，利益受损。但是消费者个人福利的下降，并不意味着该行为是百害无益的。从宏观利益的角度观察，对于消费者进行差异化定价反而大有裨益，以下详述之。

动态视角：对市场竞争的影响

对消费者实施价格歧视，是生产者提高生产者剩余、获得超额利润的一种手段。从某种程度上讲，《反垄断指南》第17条要求经营者需具备市场支配地位是多此一举的。因为，如果经营者能够进行价格歧视，其必须具有一定的垄断地位，否则它只能作为价格的接受者，而非价格的制定者。

具有市场支配地位的经营者对于部分用户提高定价后，其垄断利润增加。尽管该行为依赖于其垄断地位，但是从促进竞争的角度出发，这是有利的。随着其利润的提高，直接的后果便是有更多的潜在竞争者被吸引进入市场。而消费者为了防止被杀熟，就很可能转向其他竞争者。而经营者为了保持利润，将会进行降低成本、提升产品或服务等创新，市场因此具有活力。尽管在短期内具有市场支配地位的经营者依靠垄断地位获得了利润，但是从动态的角度观察，这是促进良性竞争的开端。

事实上，垄断本身并非竞争的天敌，而是竞争的动因。经营者之所以竞争正是为了击败对手以获得垄断地位，从而获取超额利润。美国最高法院在“Verizon Communication INC. v. Law Offices of Curtis V. Trinko，LLP”一案的判决中有过经典的论述：“利用垄断力量本身并不违法，利用掠夺性或排他性的行为来获得或维持垄断才是。”具有市场支配地位的经营者对消费者实施差别待遇虽然获得了超额利润，但是该行为并没有排除其他竞争者的效果，相反会引入竞争。

有学者指出，价格歧视有损害竞争的可能，“主导企业利用价格歧视直接损害竞争对手，例如对忠诚客户索取高价，对其他客户提供低价，从而排挤竞争对手，这也可能会因限制了竞争而对消费者产生间接损害。”这样的观点看似是有道理的：经营者通过提高对部分消费者的售价榨取更多利润，以平衡其通过低价吸引另一部分消费者产生的损失，不正当地排挤了其他竞争者。仔细分析后却不难发现其中的问题。该观点的核心逻辑是：占据市场支配地位的经营者有能力提供低价，其他竞争者因此被排除。但是，支配者提供低价抢占市场就足以被界定为损害竞争吗？答案是否定的。在竞争的过程中低效率者一定会受到损害，这是优胜劣汰的市场规则。但是低效的竞争者被淘汰并不意味着竞争受到了损害，能够以更低的价格为消费者提供商品本身反而是有效率的体现。因此，反垄断法仅仅规制“低于成本销售”的行为，如果经营者提供的“低价”不低于其成本，证明其生产效率是更高的，这并不违反保护竞争的原则。因此，具有市场支配地位的经营者为部分消费者提供较低的价格本身并不构成对竞争的损害，需要审查的是该价格是否低于成本。换言之，此中情形下对竞争的损害实际上违反的是《反垄断指南》第13条“低于成本销售”，而非差别待遇之罪。在不违反其他规定的情况下，对消费者进行差异化定价本身并不会排除或限制竞争，反而能够促进竞争。

静态视角：对福利水平的影响

如前所述，从动态的视角观察，具有市场支配地位的经营者实行价格歧视是促进竞争的开端。而静态的角度则是观察，当经营者采取此种方式获得超额利润时对于福利水平有什么样的影响，究竟是损害了效率，还是维护了效率。

1.对整体社会福利水平的影响

举重以明轻，研究这一问题时不妨假设最糟糕的情况：相关市场上只有一位经营者，其处于完全的垄断地位。毫无疑问，该经营者具备市场支配地位，且此时亦无竞争可言。比较其采取统一定价和差别定价的后果：

图1 单一定价

图2 差别定价

价格c表示完全竞争市场中产品的价格。价格a代表垄断高价，是经营者采取统一定价策略的结果。不愿支付高价a的消费者将不会购买任何产品，产品销量减少。相较于完全竞争市场，经营者会减少产出。此时阴影部分即为垄断带来的社会损失，如图1所示。若经营者采取差别定价，意味着其可以对部分不愿意支付高价的消费者制定较低的价格，社会损失即为图2阴影部分所示。相较于统一定价的情况，差异化定价使得更多的消费者愿意购买产品，提高了整体的产出。通过对比可知，当经营者处于完全垄断地位的时候采取差别定价将比采取统一定价更能增进社会福利、减少垄断损耗。从维护整体效率的角度出发，问题的关键恰恰不在于禁止差别待遇，而在于如何实现差别待遇。

2.对消费者福利水平的影响

如果经营者能够实现完全的价格歧视，虽然整体的社会福利增加了，消费者剩余也将完全转化为生产者剩余，这也是批评大数据杀熟的一个基本视角。尽管从消费者个人而言，采取差异化的定价确实使其损失了部分消费者剩余。但从消费者整体角度考察，结论可能大不相同。

即便经营者利用大数据分析用户的相关信息，但是依然不可能实现完全的价格歧视，对于消费者个人的影响其实是有限的。在此基础之上，经营者差别定价会使得更多只愿意支付较低价格的消费者得以购买到商品和服务，让本来无法享受商品和服务的消费者也产生消费者剩余。尽管单个消费者的福利水平可能下降，但是整体消费者的福利可能是上升的。

对于消费者剩余下降的消费者而言，也并非只能听任宰割。在当前主要的平台经济领域，都存在不止一个的经营者，且仍有加剧竞争的势头。消费者可以通过对比不同平台的价格，寻找最优的选项。用户一旦转移，“杀熟”的经营者便受到了相应的惩罚。与此同时，消费者之间的转售行为也是经营者难以禁止的。当消费者发现他人比自己享受更低的价格时，可以从该消费者处购买，或者让该消费者代替其购买。例如，消费者发现自己的外卖配送费高于周围的其他消费者，其可以通过其他消费者下单，而不必自己下单。随着时代的不断进步，市场上也出现了“识货”这类比价平台，极大地便利了消费者进行选择。这些反制措施使得实现“杀熟”并不容易，进一步限制了其对消费者个人福利的影响。

因此，从消费者福利的角度出发，消费者个人的福利水平确实可能下降，但影响难言巨大。而随着差别定价满足了更多消费者的需求，整体消费者的福利极有可能是上升的。

消费者价格歧视的双面影响

从消费者个人的角度出发，经营者利用算法分析对其实行价格歧视可能是不受欢迎的。经营者通过分析消费者的年龄、性别以及消费习惯等信息，可以识别出消费者是否愿意承受更高的价格。通过提高对个别消费者的定价，经营者获得更多利润，经营者剩余增加。而被收取高价的消费者支付了更高的成本，导致消费者剩余减损，个人福利下降。由于个人消费者并不具备经营者收集和处理数据的能力，个人消费者常常面临被经营者利用信息优势压榨消费者剩余的不利境地。

但是，把视野拉到一个宏观的角度，针对消费者的价格歧视应当获得积极的评价。在单一定价策略下，具有市场支配地位的经营者出于最大化自身利益的考虑，会制定高于完全竞争市场中的价格。不愿意承受该价格的用户将无法获得商品或服务。而当经营者针对消费者个人实行价格歧视后，其根据不同消费者的承受状况分别定价。此前不愿意承受较高价格的消费者有机会接受较低的定价，会有更多的消费者购买商品或服务。从整体福利的角度观察，社会产出因此增加；从全体消费者角度观察，虽然个体消费者的消费者剩余减少但是消费者数量增加，全体消费者的福利总量可能上升；从竞争的角度观察，价格歧视导致经营者获得更多利润，吸引更多竞争者加入，从而促进竞争。该行为尽管被消费者个人厌恶，但是却有着提升宏观福利的正面影响。

二、函矢相攻：《反垄断指南》第17条中消费者的矛盾地位

具有市场支配地位的经营者针对消费者进行差别待遇并非十恶不赦。如何评价该行为尚须取决于观察的视角：出于消费者个人利益的角度，对其进行差别待遇当然要被禁止；但若出于宏观利益的考量，则法律不应对该行为做出否定性的评价。不同的评价显示了其各自侧重保护的利益。究竟是保护消费者还是将其让位于宏观利益，《反垄断指南》第17条显示了矛盾的立场。一方面，它以消费者作为保护的对象；而另一方面它又以保护消费者作为维护竞争的手段。此处的矛盾在于：将消费者作为法律保护的对象强调了其本身利益的不可侵犯，而以之为手段则意味着它服务于其他目的。如果该手段无助于甚至有害于目的之实现，则应当被放弃。

作为保护对象的消费者

据前述反垄断委员会负责人的发言可知“大数据杀熟”现象的盛行是《反垄断指南》第17条诞生的直接原因。而消费者正是“大数据杀熟”的受害者。并且从其给予该行为的否定评价来看，该规定的制定显然是从保护消费者的立场出发的。

而从规定本身来看，尽管《反垄断指南》第17条的规定中并未直接出现“消费者”的用语，而以“交易相对人”指代。但是从文义解释的角度出发，平台经济领域经营者的“交易相对人”必然包括消费者。更为明显的证据体现在第17条关于实施差别待遇的正当理由的规定中，其中第2条理由为“针对新用户在合理期限内开展的优惠活动”，而此处的“新用户”显然是消费者。换言之，如果对并非新用户的其他消费者实施差别待遇并不当然地构成正当理由，是需要受到规制的。而从其他具体规定来看，该条在考虑因素中提及了“交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯”，这些因素更是直接指向消费者个人的。

结合规定出台背景、制定者的主观意图以及条文本身的规定，可以确信消费者是《反垄断指南》第17条重点的保护对象。

作为保护手段的消费者

《反垄断指南》第17条虽然为消费者提供保护，但同时又在开头指出具有市场支配地位的经营者实行对交易相对人差别待遇的后果为“排除、限制市场竞争”。从其行文逻辑来看，似乎竞争才是真正的保护对象，而禁止对相对人的差别待遇仅仅是实现这一目的的手段。法律之所以禁止此种差别待遇是因为该行为可能排除、限制竞争。换言之，如果该行为没有损害竞争，则无须在此被禁止。第一部分的分析已经证明，针对消费者的差别待遇不仅不会排除和限制竞争，甚至是有助于促进竞争和提升效率的。因此，只能认为对消费者实施差别待遇并不受此规制，消费者的利益在此让位于保护竞争。然而，反垄断法第17条关于差别待遇已有规定，实无必要在该文件中多此一举。更为重要的是，如此解释既不符合制定的原意，亦与《反垄断指南》第17条的具体内容脱节。

《反垄断指南》对消费者的矛盾态度

针对“大数据杀熟”盛行的现状，《反垄断指南》第17条重拳出击，显示了维护消费者利益的决心。其禁止具有市场支配地位的经营者针对消费者个人的价格歧视，意在维护消费者剩余不受掌握信息优势的经营者压榨。然而，该规定同时指出差别待遇须“排除、限制市场竞争”，这意味着竞争才是其保护对象，保护相对人免受差别待遇不过是维护竞争的手段。

《反垄断指南》对于消费者的态度在此矛盾：以消费者为保护对象意味着其利益不受侵犯，《反垄断指南》应当坚决禁止对消费者对差别待遇。如果竞争才是其保护对象，出于维护竞争的目的就不应禁止对消费者的差别待遇，消费者的个人利益在此应为宏观利益让步。保护消费者与保护竞争在此难以两全。

为了解决此种矛盾，有两条路径可以选择：坚持保护消费者的立场，删除第17条中有关竞争之论述；或是坚持保护竞争的立场，将第17条整体移除，通过其他方式对该问题进行规制。《反垄断指南》该如何取舍？

三、正本清源：更正消费者作为反垄断法保护对象的误解

作何取舍取决于如何看待这样一个基础问题：消费者是否是反垄断法的保护对象。如果反垄断法的保护对象只能是竞争，就应将《反垄断指南》第17七条的内容规定在其他部门法之中；如果反垄断法的保护对象同样包括消费者，则可以修改矛盾之处后保留该内容。针对这一问题，我们总是面临着模棱两可的答案。

“保护对象”判断思路的明晰

面对反垄断法第1条“维护消费者利益”的规定、面对消费者从保护竞争中受益的现实，似乎很难不把消费者作为反垄断法的保护对象。但这样的认定思路实则存在问题。受益者不等同于保护的对象，预期的目的亦不等同于保护的对象。

法律的保护对象是某种具体的法益。受益者未必是被保护的对象，其之所以受益可能只是无心插柳的结果。而法律的目的未必体现某种法益。法律的保护对象体现了直接的、主要的目的——当法律保护某种对象时，必然蕴含着使得该对象免受损害的目的。但是并非所有的目的都是直接目的，法律可能通过保护其他对象间接促进该目的之实现。虽然反垄断法将“维护消费者利益”列入了立法目的，但是不能因此认为消费者就是反垄断法的保护对象。正如经济法和民法虽然都有维护社会主义市场经济秩序之目的，但不能据此认为二者保护对象相同。

因此，判断某种法益是否为反垄断法的保护对象时，既不能依据其是否因反垄断法受益，亦不能依据反垄断法是否有保护它的目的。多种利益能够协调一致自然是最理想的结果，但那无助于做出清晰的判断。更为清晰的观察角度是：当不同的法益在某些情形下发生冲突，站在反垄断法的角度会给予什么样的评价。

消费者作为反垄断法保护对象之审思

将消费者也认定为反垄断法的保护对象，实际上是受到这样一种观念的影响：竞争被损害的后果最终会由消费者承受，反垄断法通过保护竞争保护消费者，消费者当然是其保护对象。持有此种观点的学者并不少见，例如，学者张娜认为：“从二战以来的情况看，反垄断政策对竞争机制的保护，对效率的追求，最终往往是落实到消费者福利这一点上，保护消费者福利无异成了反垄断政策的终极目标”；学者颜运秋指出：“但是，相对于保护消费者权益的终极目的，这种目的只是工具性的，必须符合终极目的的要求。”如此具有说服力的观念实则是有迷惑性的：消费者确实可以从良善的竞争秩序中受益，但是能从中受益的又何止消费者呢？这种迷惑性的根源在于：竞争体现的是一种宏观的公共利益，通常会落实到具体的个体上体现。也正是这样一个宏观的视角导致它既与各方利益休戚相关，却又有着独立的地位。反垄断法也因此有其独特的评价体系和观察视角。

1.不同于消费者的评价体系

仅从消费者的角度评价竞争是以偏概全的——良善的秩序、技术的进步以及社会整体福利的提升尽管使消费者受益，但是都超过了消费者利益的范畴。这些宏观的利益无法通过“有利于消费者”来解释的——那会使得“消费者利益“的内涵不当扩大，成为无所不包的概念。在某些情况下，消费者利益甚至会与这些宏观的利益产生冲突。例如，反垄断法第15条规定的达成垄断协议的正当事由：尽管价格的固定使得消费者利益受损，但是可能符合效率提升、技术进步等宏观利益，依然受到法律的认可。当消费者利益与宏观利益不一致时，反垄断法以宏观利益为重。由此可见，反垄断法有着不同于消费者的评价体系。相比于消费者利益，竞争有着更为深远的意义，反垄断法亦有着不止于此的价值追求。尽管反垄断法有“维护消费者利益”之目的，但这种目的只是附带的而不是终极的。

2.不同于消费者的观察视角

前术评价体系的差异根植于观察视角的不同。从结果上看，保护竞争和保护消费者在很大程度上有着一致性。但是如果从结果反推原因，则难免引起谬误——我们可能因此忽视二者的出发点是完全不同的。消费者站在个人的视角，重视的是个体的成本收益比较。对于个体而言，理性的选择是让他人承担成本而自己享受福利。因此，垄断者制定低于成本的售价虽然排挤竞争，但对于消费者也许是受欢迎的——他们享受了更低的价格，而该行为带来的成本和损失将由其他的竞争者和未来的消费者承担。就像第一部分的分析，消费者个人与消费者整体的评价角度甚至都是不一致的，遑论与其他更为抽象缥缈的法益一致了。而反垄断法则站在完全不一样的视角。它不仅关乎个人，更加重视整体；不止关注现在，同样注重未来。我们无法用单一的某个维度去评价竞争，因为它从来都不是从某个单一的维度出发的。“竞争”二字统合了不同群体的利益、不同时间的利益，任何具象的利益都无法涵盖其中复杂精妙的权衡，因此，它必然独立。把消费者和竞争一同作为反垄断法的保护对象完全是一种误解，评价标准的混乱和矛盾自然也不可避免了。

竞争作为反垄断法保护对象之辨明

尽管已经耗费不少的精力进行澄清，但是将消费者作为反垄断法保护对象的观点永远不缺信徒。“竞争”一词过于抽象，甚至判断竞争是否受到损害的标准也不甚清晰。如果不能因为消费者或竞争者利益受损而认定竞争受损，那么保护竞争考虑的究竟是什么呢？复杂的利益权衡常令人置身迷雾之中，而对于消费者利益的推崇至少是提供了相对明确的方向。为进一步消除误解，尚须继续辨明竞争的内涵。

毫无疑问，效率是竞争最注的重点，也即以尽可能低的成本进行尽可能多的产出。但是效率本身也不能从单一的维度进行衡量。当下的产出最大化是效率的一种体现，但其可能以牺牲未来的技术革新为代价。因此经营者集中尽管有实现规模经济从而降低成本的优势，但必须受到严格的规制。要分析某一行为对效率的影响，需要同时把握当下与未来两个维度。既关注其静态产出，又关注其动态变化。

效率在竞争中的地位不言而喻，但这不意味着竞争可以完全置公平于不顾，这可能倒向完全的功利主义。利益分配也是竞争所要考虑的因素，但该因素只能作为限制追求效率的边界，而非维护竞争的主要目标。几成圣经咏唱的“竞争法保护竞争而不保护竞争者”正体现了这一原理。过于失衡的利益分配并不利于效率的良性提升，因此竞争在追求效率时也需附带考虑分配的问题——但也仅限于此。

总之，效率依然是竞争中最为重要的因素。如何在静态效率和动态发展之间取得平衡尚须结合具体状况进行考量。除此之外，分配是竞争附带考虑的因素，但若非出现严重的失衡，则不应由竞争法做出判断。鉴于竞争所涵盖内容的复杂程度，任何从单一视角进行的评价都是难言准确的。认定竞争是否受到损害应当对行为可能产生的影响进行细致精确的分析，如此才能致获可靠的结论。尽管竞争的概念是抽象的，损害的认定是复杂的，但它作为反垄断法的保护对象是独立的。以消费者利益替代竞争的地位虽然省力，但却模糊了问题的本质，实则是饮鸩止渴的做法。

结语

将消费者作为反垄断法的保护对象反映了长期以来的一种误解：保护竞争最终是为了保护消费者。这既是对竞争意义的狭隘理解，亦是对竞争独立地位的错误否定。消费者受益仅仅是保护竞争的附带目的和辐射效果，并不是保护竞争的终极目的。反垄断法关注一种整体的、持续的公共利益，并不能通过单一的标准进行评价。在此评价体系下，竞争必然有着独立于消费者利益的地位。反垄断法必然保护竞争，却未必一定保护消费者——尽管消费者在绝大多数情况下因此受益。当竞争与其他利益发生并不一致时，保护竞争是反垄断法视野下唯一正确的选择。

反垄断法以竞争为其保护对象，因此，判断某一行为是否为反垄断法规制的必要条件是该行为是否损害了竞争。《反垄断指南》既属于反垄断法的体系，也应当坚守这一立场。尽管针对消费者进行差别定价损害了消费者个人的利益，但是在不违反“低于成本销售”等其他规则的前提下，差别定价本身并不对竞争构成损害，反而符合促进竞争、提升效率的宏观利益，故而不应在反垄断法的体系中给予否定性评价。当前《反垄断指南》第17条所称之差别待遇从主观意图和客观效果上都指向对消费者的保护却不是对竞争的保护，因此应当整体删除，从而维护反垄断法评价体系的一致性。

至于第17条意图解决的大数据“杀熟”问题，有以下三种更为合适的方式进行回应。第一种方式是在消费者权益保护法的体系中进行规定。大数据“杀熟”之所以能够实现，正是经营者利用了双方之间的信息不对称压榨处于弱势地位的消费者的利益。因此，对于消费者权益保护法而言，对该行为进行规制正符合其定位和意旨。如此规制使得反垄断法和消费者权益保护法各司其职，在保护消费者的同时也能维护体系的一致性。第二种方式为通过行业自律规则以约束经营者，此中方式的约束更具灵活性。2021年4月8日多个著名网络平台经营者签署了《平台企业维护公平竞争市场秩序承诺书》，承诺不利于大数据进行“杀熟”即属此类。对于行业自律规则而言，由于其约束力主要来自经营者自身的认同与承诺，因此并不必然要求其与法律体系进行无比精确地对接。第三种方式即为将不利用大数据进行“杀熟”作为强制缔约的内容，以合同义务约束经营者。该种方式也可以避开当前文件存在的矛盾问题。除了回应消费者的期待，维护反垄断法体系的一致性同样是重要的问题。 

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