施竹婧｜侵犯著作权罪中“复制发行”的解释困境及其进路

施竹婧

华东政法大学硕士研究生

要目

一、问题的提出二、侵犯著作权罪中“复制发行”的解释困境三、侵犯著作权罪中“复制发行”的解释进路结语

刑法217条中“复制发行”的“发行”与刑法218条“销售”之间的关系问题上。侵犯著作权罪中的“复制发行”的概念应与著作权法保持一致，“复制”和“发行”属并列关系，具体解释为“复制或发行”。对于刑法217条侵犯著作权罪和刑法218条销售侵权复制品罪的矛盾关系，可以通过修法方式删除刑法第218条，以保证法律条文的协调和精炼。

一、问题的提出

“复制发行”是我国刑法第217条侵犯著作权罪的核心构成要件，但是围绕“复制发行”应如何解释和界定的问题，我国学术界和司法界一直存在争议，两高频频出台司法解释试图厘清“复制发行”的内涵，但是收效甚微，甚至激起了又一番的争论。梳理分歧焦点，主要有三点，一是“复制发行”在不同部门法中是否有必要保持概念同一性的问题，二是“复制发行”具体如何解释的问题，三是刑法217条“复制发行”中“发行”的概念和刑法218条“销售概念的关系问题。对此，本文认为，这三者呈逻辑递进的关系，“统一概念”是解释和界定“复制发行”的前提，拆分“复制”和“发行”是解释和界定“复制发行”的核心，“具体解释”是在概念一致及拆分基础上的延伸和细化，对“复制发行”的具体解释又直接影响了刑法217条和218条之间的关系。

二、侵犯著作权罪中“复制发行”的解释困境

“复制发行”在不同部门法中是否有必要保持概念同一性

刑法侵犯著作权罪中“复制发行”是否有必要和著作权法中“复制”“发行”的概念保持一致的问题，也在学界一直存在着激烈的争议。

目前关于刑法217条“复制发行”的主要理论观点根据立论基点的不同分为下述两类：以著作权法为基点和以刑法为基点。有著作权学者从“发行”出发，认为刑法本身没有对“发行”下一个不同于著作权法的新定义，根据法律解释的一般原则，刑法第217条“发行”的含义应当与著作权法第10条“发行”保持一致；还有学者认为基于行政犯的双违性，行政犯的刑事法律条文用语应当尽量与其前置行政法规中的内容保持一致。这两位著作权学者从体系解释方法和行政犯双违性性质角度阐述了刑法217条中“复制发行”应当与著作权法保持一致观点的正当性与合理性，强调了著作权法规在侵犯著作权罪刑法理论体系中的前置性法规的地位。相反的是，刑法学者大都不这么认为。有刑法学者主张刑法上“发行”只要按照日常用语含义解释为第一次印制和销售作品或其他特定商品，也就是“第一次发行”或“总发行”即可，没有必要按照著作权法的规定解释。更有学者从解释立场出发，反对以著作权法的基本立场解释刑法规范语词含义，认为刑法解释必须站在刑法教义学的立场。更加强调法益的保护，认为刑法上的“复制发行”则涵括了著作权法规定的所有法定利用行为。该观点中刑法视域下的“复制发行”实现了在著作权法的法定利用行为领域的全面扩张，与当下最高院的司法解释精神部分相契合。各种观点相互碰撞，莫衷一是。

“复制发行”具体应解释为“复制或发行”还是“复制且发行”

刑法第217条规定的“复制发行”是一个完整的用语，而著作权法中表述为“复制、发行”。刑法最初如此规定是照搬彼时的法规，即1990年的著作权法第46条。当时，由于我国的市场经济才刚刚开始，所以没有详细描述社会分工，复制和发行是彼此的目的和手段，两者紧密集成在一起，在这种市场经济的背景下，一开始学者普遍同意“复制且发行”的理解方式。但在我国加入世界贸易组织以后，随着市场经济的迅速发展，对知识产权保护的力度也达到了新的层次，解释为“复制且发行”不能规制实践中侵犯著作权的各种新型犯罪行为。诸如一开始，发行行为是紧密依附在复制行为之上的，没有复制行为就没有发行行为，但是随着市场分工的逐渐完善，复制行为和发行行为相分离，实践中出现了查获了大量盗版光盘但其未进行公开销售的情况，或者只实行了销售行为却并没有实行复制行为的情况，这些情况不能被传统的解释也就是“复制且发行”所涵盖，大大减少了处罚范围，降低了处罚力度，和我们加强知识产权保护的目的背道而驰了。而随着著作权法的修改完善即在复制和发行中加了顿号以间隔开，明确了复制权和刑法并没有相应修改，刑法中的“复制发行”是指“复制或发行”还是“复制且发行”，更进一步引发了学界的争议和讨论，虽然2007年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）明确规定，“复制发行”包括“复制、发行或者既复制又发行的行为”，看似明确了“复制或发行”的解释进路，实务界也依此处理相关问题，但理论界的争议仍不能平息。“复制发行”应作何解释，仍在探讨之中。

至于刑法为什么不顺应著作权法的修改趋势也在“复制发行”中加上逗号不得而知。但是，无论如何，刑法217条中“复制发行”是解释为“复制或发行”还是“复制且发行”都是需要进一步的分析论证，仅仅凭借没有逗号这一标点符号的外在形式就下定论解释为“复制且发行”未免太过武断。

刑法217条中“发行”和218条“销售”之间的关系问题

《解释二》第2条规定：“刑法第217条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第217条规定的‘发行’。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。”将“复制发行”明确为并列关系，一方面是与著作权法的变化相适应，另一方面也是为了有效打击司法实践中仅查获大量盗版光盘但未进行公开销售的从而使相关责任人逃脱刑法制裁的案件。但也出现了新的问题，即刑法217条中的“发行”和218条销售侵权复制品罪中的“销售”关系何如，这也给原来协调的条文逻辑关系带来了难题。

“发行”的条文应有之义为“出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”，由于刑法217条规定“以营利为目的”，所以该条“发行”的应有之义是“出售向公众提供作品的原件或者复制件”，与218条“销售明知是本法第217条规定的侵权复制品”含义出现了重叠，从而导致了刑法第217条与218条之间的冲突，用表格形式表示如下（见表1）：

表1《刑法修正案（十一）颁布前》

明显可以看到，据上述解释，同样是出售即“发行”行为，同样是违法数额巨大的情节，同样的主观恶性，也是同样的社会危害程度，217条和218条却是完全不同的法律后果，根据刑法217条处3年以上7年以下有期徒刑，而根据刑法218条则处3年以下有期徒刑或者拘役，这明显是自相矛盾的，也是于法理所不容的。同时，《解释二》如此解释，也是与《解释一》第14条也自相矛盾了，既然“发行”也是“复制发行”的一种类型，又何来既实施刑法217条规定的犯罪行为，又实施刑法218条规定的犯罪行为。也许是注意到了这种情况，所以立法者在刑法修正案（十一）中分别加重了上述两条罪状的法定最高刑，用表格形式表示如下（见表2）：

表2 《刑法修正案（十一）颁布后》

如此修改，虽然条文也能自洽，没有明显突出的矛盾，但是同样未经许可“发行”作品“违法数额巨大”，是按照刑法217条必须处以3年以上有期徒刑呢，还是也可以按照刑法218条的旨意，有处以3年以下有期徒刑的空间呢，这还是存在一定的矛盾，更有使刑法第218条成为废条之嫌的可能。对此，有学者主张刑法217条返回“复制且发行”，将刑法217条和218条的犯罪构成区分开来，刑法217条仅仅规制既复制又发行的行为，刑法218条则只规制销售也就是“发行”行为，以寻求刑法217条和218条的逻辑协调。主张“发行”采日常用语的学者认为，“发行”为“第一次发行”或者“总发行”，在刑法中进一步解释为批量销售或者大规模销售，而刑法218条中的“销售”仅仅指“零售”，以达到刑法217条和218条之间的协调，也使得两罪的处罚相均衡，但是这种解释进路也意味着放弃了刑法和著作权法对于“复制发行”的概念统一。另外也有学者仍然主张解释为“复制或发行”，其认为复制或发行说能够合理地扩大处罚范围，顺应了我国扩大保护知识产权的需要，然而对于刑法217条和218条的矛盾情形，持该观点的学者则较为消极地认为生活事实的改变，使得有些条文与其他条文发生矛盾后在事实上不再适用的现象并不罕见，也不足为奇。

三、侵犯著作权罪中“复制发行”的解释进路

“复制发行”在刑法和著作权法中应保持概念一致

针对上述争议，本文主张侵犯著作权罪中“复制发行”的概念应与著作权法保持一致，主要从法律解释原理、罪刑法定原则以及立法趋势阐述理由。

1.概念一致符合法律解释的要求

首先，从文义解释的角度，“法文之文义明确，无复数解释之可能性时，仅能为文义解释”。按照体系思维的要求，也应该把文义解释放到最基础的位置。著作权法第10条已给“复制”和“发行”下了明确的定义：“著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录 像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利……”刑法罔顾同属于法律范畴的著作权法的定义，而径直对复制发行另做解释，将明确的解释模糊化，实属不应当也不必要。另外，尊重法律定义是体系思维的开端，只有使用法律定义才能在思维和行为中接近法治。如果脱离法律的定义进行社会学等的解释，即使能够解决问题也是不尊重法治的表现。

其次，从历史解释的角度，也就是从立法沿革上来看，刑法217条的“复制发行”来源于1994年《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第一条，而《决定》中关于“复制发行”的规定，基本是原封不动照搬1990年著作权法第46条。2001年著作权法扩大了侵犯著作权的范围，并将“复制发行”改为“复制、发行”，2010和2020年虽对著作权法再次进行修改，“复制、发行”的表述基本没有改变。与此相似，自从1997年刑法17条沿用决定规定以来，刑法历经多次修订，“复制发行”的表述也并没有变化。刑法中“复制发行”是承继了著作权法的相关规定，概念当然应保持一致。

再次，体系思维和体系解释对法治的意义非常重要，立法者塑造了法律规范体系以及法律调整机制，通称为法律体系。有了法律体系就不能孤立地依据概念、规范等探寻法律意义，要注重解决思维的逻辑一致性问题，体系思维、尽法达义是平行规范间关系的关键所在。从体系解释的角度，侵犯著作权罪是刑法侵犯知识产权罪中的具体罪名，所谓侵犯知识产权罪，是指违反知识产权法相关规定，侵犯他人的知识产权，破坏知识产权管理制度和秩序，情节严重，依照刑法规定应受刑法处罚的行为。而知识产权法相关规定即指著作权法相关内容，尊重相关法律定义，使不同规范之间的法律概念保持一致也是出于保持部门法之间的协调和有效衔接的需要，维持整个法律秩序之体系性。

2.概念一致符合罪刑法定的原则

罪行法定原则是刑法的基本原则，法无明文规定不为罪是其基本内涵。无视著作权法对复制发行的明确定义，按照“日常用语”进行解释，将“复制发行”客观语义范畴的行为都纳入刑法规制范围的观点不仅割裂了刑法与著作权法之间的联系，还违反了罪刑法定的基本要求。如此，刑法规制的范围不明确甚至与著作权法相矛盾，也会导致行为主体产生“寒蝉效果”，即不明确自己的行为是否一定侵权的主体放弃行动的自由，不利于知识产权的发展，也不利于创新活力的激发。法律上的漏洞应当通过修法来弥补，刑法更应保持谦抑性和稳定性，可在与其他法条相协调的前提下按照自身的目的进行理解和规定，但不是通过任意扩张规制范围或者割裂不同法律部门之间的联系来得到短暂的效果，这样则必定带来新的问题。因此，将刑法中和著作权法中“复制发行”的概念统一起来，依法惩治侵犯著作权的行为，才是符合刑法罪刑法定的原则，符合国民的预测可能性的正确之举。

3.概念一致符合立法趋势

2020年颁布的刑法修正案（十一）对涉及侵犯知识产权犯罪进行了较大程度的修改，也使刑法与知识产权法律的衔接更加顺畅。这一点在侵犯著作权罪中尤为明显。许多学者之所以反对“复制发行”的概念统一，是出于对限制刑法处罚范围的担心，尤其是著作权意义上的发行仅指“通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品”，这一规定隐含在条文的逻辑关系中，在此项下信息网络传播权无从保障。虽然2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条采取将信息网络传播权归入复制发行权的做法解决了这一难题，却也导致了著作权法和刑法的相互矛盾，亦导致了实务中行政执法和刑事司法的衔接不畅。本次刑法修正案将“通过信息网络向公众传播”加入侵犯著作权罪的三种情形之中，完善了刑法对于信息网络传播权的保护，回应了社会对互联网著作权的关注，也使得侵犯著作权罪和著作权法衔接更加有效。虽然还有一些其他的问题亟待解决，比如刑法中“出租”“销售”等与“复制发行”的关系何如等，但是刑法中的侵犯著作权罪和著作权法更好地衔接是立法的趋势，也是建立知识产权行刑保护机制的必然需要，概念的统一在其中能够很好地起到桥梁作用。

侵犯著作权罪中的“复制发行”应解释为“复制或发行”

上文所论述侵犯著作权罪中“复制发行”的概念应与著作权法保持一致，所以意欲探求侵犯著作权罪中的复制发行之关系，首先应该把目光聚焦于著作权法上。在著作权专有权利体系上，复制权无疑处于核心地位，没有复制何来发行，发行必然以复制为基础。当时许多国家和地区的立法者认为，只要规定了复制权就足以控制发行行为，无须单独规定发行权来控制发行行为。也许正处于此，1990年著作权法才作“复制发行”之表述，发行权实际依附于复制权；伴随着科技的发展，音像制品市场和计算机市场也日新月异，复制和发行往往不是靠单人能够完成，如果发行权仍依附于复制权，则那些没有进行合法复制，却向不特定多数人出售非法复制的音像制品等的行为就得不到有效规制。1996年《世界知识产权组织版权条约》首次明文对发行权进行了界定。我国也在2001年将著作权法中的“复制发行”修改为“复制、发行”，并将二者以定义的形式规定进了著作权的组成部分，标志着复制权和发行权的分离，复制行为和发行行为属并列关系。

而刑法中的“复制发行”正是从1990年著作权法中来，且与著作权法的含义应保持一致，著作权法的“复制发行”修正为“复制、发行”，刑法中的“复制发行”的应有之义也应该是“复制、发行”。《解释二》中将复制发行解释为“复制、发行或者既复制又发行的行为”明确了这种并列关系。

另一方面，从刑法语言条文表达逻辑来看，“复制或发行”的解释也更符合刑法语言逻辑。根据刑法语言的适用习惯，必须同时满足两个条件才能表达犯罪的成立时，通常使用诸如“且”，“和”和“并”的逻辑组合，但是在特殊情况下不需要断开连接。例如，刑法第103条规定的“煽动分裂”。“煽动”行为是有害的，但如果采用煽动手段实施分裂行为就会对国家安全构成严重威胁。因此，煽动行为是对分裂国家行为的一种修饰。再比如刑法226条中的“强买强卖”，“强买”的相对方必定是“强卖”的，所以二者相互依存放在一起表述。而“复制”“发行”二者明显含义不同，二者逻辑上的紧密牵连关系也随着市场经济的不断发展被拆分开来，所以是不能放在一起合并理解为“复制且发行”，应当将多种情形都综合加以考量，“复制或发行”则是更加恰当的理解方式。

再结合刑法条文内部上下文语境进行分析，刑法第217条将所有侵犯著作权的犯罪行为一一列举出来。刑法第217条第4项规定的行为方式是“制作、出售”，是指通过划分“制作”或“出售”假冒他人署名的美术作品都构成犯罪，这两个动作不必同时具有。属于同一法条规定的要素是相互关联的，因此，刑法217条第1项和第3项中指的“复制发行”的解释也必须与下文给出的含义相关联，这也是保证条文体系性的要求。未经著作权人许可而复制或发行作品是侵犯著作权的条件之一，两种行动属并列关系，都会造成严重的社会伤害。只是由于损害程度不同处以不同程度的刑罚。所以不必同时执行这两种行为即可构成侵犯著作权罪，“复制”和“发行”满足行为条件之一即可构成刑法217条侵犯著作权罪。

删除刑法218条以保持条文的协调和精炼

“复制或发行”这种并列解释又带来新的问题，即刑法217条中的“发行”和218条销售侵权复制品罪中的“销售”关系何如，这也给原来协调的条文逻辑关系带来了难题。通过上文的论述，本文主张保留《解释二》的解释进路，将刑法217条中“复制发行”坚定地解释为“复制或发行”，同时通过修法方式删除刑法第218条，以保证条文的协调和精炼。

首先，从条文整体及行为模式来看，刑法第217条表述为“未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的”，而刑法218条表述为“以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品”。由此可知， 刑法第217条的客体是文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品（以下简称为“作品”），又由于此处“发行”的内在含义是“出售向公众提供作品的原件或者复制件”，因此，刑法第217条规制的行为为复制作品原件、出售作品原件或者复制件、既复制又出售作品的原件或复制件。而刑法第218条的客体是前条规定的侵权复制品，所以此条规制的行为仅为出售作品复制件，与刑法第217条的行为方式之一相重叠了。纵使认为刑法第217条和218条是一般法和特殊法的关系，由于刑法第217条没有“本法另有规定的，依照规定”，则由刑法218条调整的完全可以由刑法第217条替代。

其次，从量刑角度来看，刑法第217条中违法数额较大或者有其他严重情节的法定刑为3年以下，违法数额巨大或者有其他特别严重情节的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，而刑法第218条仅规定了违法数额巨大或者有严重情节的处5年以下有期徒刑。5年以下有期徒刑与3年以上10年以下有期徒刑为交叉关系，出售作品复制件达到了违法数额巨大或者有其他特别严重情节了，依刑法217条应至少处3年以上有期徒刑，依刑法218条则可能处3年以下有期徒刑甚至单处罚金刑。看似刑法218条给“网开一面”留了个口子，实则没有必要。若仅是违法数额较大或者情节没有特别严重，则刑法第217条也有3年以下有期徒刑或者单处罚金刑，若已是违法数额巨大或者情节特别严重了，“网开一面”的理由何在，这也与当下严格打击知识产权犯罪，加重知识产权犯罪刑事处罚力度的趋势相违背。

再次，从司法实践的角度来看，单以刑法第218条“销售侵权复制品罪”定罪的案件很少，而大部分都以“侵犯著作权罪”进行定罪或者以“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”共同定罪。这也是出于为了实现罪刑均衡或者同案同判的考虑，“销售侵权复制品罪”在实践中逐渐被架空，几乎没有存在的必要性。

最后，从法律语言的精炼性来看，刑法217条就已经包括了刑法218条的行为模式和法律后果，而且刑法217条的“复制发行”经过解释也能够与著作权法中“复制”“发行”概念相统一，而刑法第218条的存在也会不仅导致了重复规定，也给民众理解该法条和法条间的关系带来了难题。法律语言应追求精炼，对刑法语言的精炼要求理应更高，所以为了保持法律概念的统一和法律语言的精炼，删除刑法第218条实属必要之举。

结语

1月31日，习近平总书记在《求是》2021年第3期发表《全面加强知识产权保护工作激发创新活力推动构建新发展格局》，指出知识产权保护工作关系国家安全，只有严格保护知识产权，才能有效保护我国自主研发的关键核心技术、防范化解重大风险。对知识产权保护重视提到了前所未有的高度。

刑法第217条中的侵犯著作权罪中“复制发行”与著作权法中的“复制”和“发行”概念保持一致，解释为“复制或发行”，同时删去不必要的刑法第218条，这既是严格协调各部门法之间及刑法条文内部的关系的需要，又是遵循罪刑法定原则，符合国民预测可能性的需要，更是提高知识产权犯罪的惩治范围和力度的需要，符合我国现阶段全面加强知识产权保护趋势。

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