戴滢｜知识产权案件刑事附带民事诉讼受案范围之争议解决——基于“物质损失”的研究重心

戴滢

华东政法大学刑事法学院硕士生

要目

一、问题的提出二、知识产权法益侵害符合“物质损失”之前提条件三、规范性要求下“物质损失”之正当性考量四、知识产权刑事附带民事诉讼程序中损害赔偿的应用
结语

在知识产权案件“三审合一”制度改革以及“刑民一体化”的进程中，业界在关于知产案件是否适用刑事附带民事程序的问题上分歧较大。通过对知识产权视域下《刑诉解释》第138条的再解读，以及对部分反对意见的批判，得出了无形财产属于“财物”的范畴、知识产权法益侵害符合“物质损失”概念等结论。面对知产案件刑附民程序中损害赔偿的应用，应当在肯定“物质损失”的基础上发挥公诉机关刑事诉讼程序的功能，适用基于“实际损失”的全面赔偿原则，并且厘清刑附民程序与惩罚性赔偿的关系。

一、问题的提出

知识产权案件“三审合一”制度改革以及刑民一体化的进程，充分彰显出了“审理专门化、管辖集中化、程序集约化以及人员专业化”这一转型趋势。由此可见，将知识产权案件纳入刑事管辖的统一范畴，是大势所趋。但是，在涉及知识产权案件是否属于刑事附带民事程序受案范围的问题上，在学术界有较大争议，其中在“物质损失”的认定上表现得尤为明显，引起多数情况下同案不同判、争议纠纷得不到处理的情况。

无法否认的是，在司法实践中，法官往往倾向于限制知产案件纳入刑附民的管辖范畴。原因在于知产案件具备一定的特殊性，通常会使得法院在审理过程中陷入尴尬境地，主要由于以下两点：一、法官对此类案件被告人的犯罪行为对原告的侵害程度很难进行及时且有效地认定，换句换说，伤害鉴定难度远远超过有形财产侵害认定，无法给出相关客观且准确的判罚；二、此类案件所涉及主体的法律关系较为复杂，使得多数当事人疲于奔命。因此，多数判决书直接从受案范围上回避了这个问题。例如，（2015）中一法知刑初字第63条、（2016）皖08刑终54号的判决文书中均提到，“因该损失经查不属于被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的‘物质损失’，该诉讼请求不属于附带民事诉讼的受案范围。”而实际上，这种判决结论仅仅是基于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉解释》）第138条的平面化转述。至于“物质损失”一词背后词义的内涵与外延，并没有做出评价说明。这实际上为知识产权案件在刑民一体化进程的发展与保护上带来瓶颈。

那么，抛开制度改革下的形势趋势，也客观对待对峙立场的众多判决，如何回归问题的根本，从形式正义及实质正义的角度对“物质损失”做一个正确的认识呢？笔者认为，追本溯源，其分歧主要体现在对刑事诉讼法第101条及《刑诉解释》第138条的理解上。只有全面解读前置性法条对适用该问题合适的立场，才能在立法意义的基础上回应实证的需求。因此，本文期待通过对知识产权视域下刑事诉讼法第101条及《刑诉解释》第138条的再解读，深度剖析“物质损失”的定义与立场，进而探索知识产权案件在适用刑事附带民事诉讼程序问题上合理方案，以应时代之需。

二、知识产权法益侵害符合“物质损失”之前提条件

根据刑事诉讼法第101条规定，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”该条款是关于刑事附带民事诉讼受案范围的规定，而其中的“物质损失”则是引发学界的诸多议论。对此，《刑诉解释》第138条作出补充，“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼……”观察可知，司法解释对于“物质损失”的前提要求主要有两条分支：其一是因人身权利受到犯罪侵犯，其二是财物被犯罪分子毁坏。有的司法机关就是从这两条分支入手对知识产权案件进行排挤。例如浙江省高院在《关于审理侵犯知产案件若干问题的解答》中表明：“知识产权属于智力成果，为一种无形财产。在此类犯罪行为中既没有出现人身权利受到侵犯的现象，也没有出现财物被毁坏的现象。因此，被害人不宜提起附带民事诉讼。”对此反对意见，笔者希望通过对知识产权视域下《刑诉解释》第138条的再解读，证实知识产权中的人身属性应受到重视，以及无形财产应纳入“财物”的范畴的观点，为后文“物质损失”的正当性论证做好铺垫。

刑事立法中不可忽视的人身属性

知识产权犯罪是否存在“人身权利”受到犯罪侵害的情况呢？这就需要从知识产权的性质、刑法的体系和犯罪主观故意上进行分析。无法否认的是，知识产权由人身权利和财产权利两部分构成。所谓人身权利，是指权利同取得智力成果的人的人身不可分离，是人身关系在法律上的反映。例如，作者在其作品上署名的权利，或对其作品的发表权、修改权等，即为精神权利。当著作权中所囊括的各种权利，诸如作品完整权等受到犯罪侵害，仍然可以构成侵犯著作权罪，要求刑法进行保护。再者，从刑法体系的角度上，侵犯知识产权罪被归于“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一综合章节下，而不是简单的“财产犯罪”中。这表现出在刑法中认识到侵犯知识产权罪的犯罪客体是一类权利组合体：即既侵犯了知识产权权利人的人身权利，又侵犯了其财产权利；既侵犯了国家和社会的公权又侵犯了知识产权权利人的私权。最后，从犯罪故意角度，虽然现行刑法仅对侵犯著作权类犯罪规定了“以营利为目的”，而对其他侵犯知识产权罪没有规定，但这种差别待遇主要源于历史沿革下刑民衔接不协调的宏观原因。由于工业进程的落后，刑法对知识产权的规制较为迟延，其中首先考虑的便是著作权法。但在世界上其他国家，如日本、意大利、法国等刑法中均未将“营利为目的”作为侵犯著作权类犯罪的主观要件。根据刑民一体化的学理观念，如果以侵犯他人“人身权利”或其他复杂动机或目的而侵犯知识产权，并引起恶劣、严重后果等严重情节而社会危害性严重的行为也应以犯罪论处。因此“以营利为目的”的主观要件过于狭窄，理应删去。当然，当下该观念仍被刑事立法所忽视，实为惋惜。综合以上看法，知识产权犯罪中是存在“人身权利”被侵犯的情形的。

无形财产属于“财物”的范畴

1.知识产权是一种无体物

关于知识产权是否应纳入“财物”的范畴，首当其冲的就是关于知识产权是否为“物”的认定。有人提出，知识产权是无形的，因此不具备“物”的特征。这个观点有失偏颇，因为外形的状态并不是区分是否为物的本质。笔者认为，知识产权是一种无体物。回溯历史，无体物的概念并不是一开始就出现的。德国“民法典”第90条和日本“民法典”第85条都严格坚持了“物为有体物”的观点。这是由于德国的民法思想，建立于物权理论体系的逻辑性基础之上：而物权的概念及其与物权有关的全部制度，均针对有体物而建立。但随着科学技术对生产的促进作用日益突出，在发达的商品经济条件下，对科学技术的掌握和支配权成为商品交换的标的，原来体现于商品之中、其价值隐含在动产和不动产背后的智力成果等就从有形产品中分离出来，成为一种新的、独立的财产形态——无形财产，其中包括货币资金、金融资产、长期股权投资、专利权、商标权。就像具体的物一样，它们能够在人们之间转让，经常被买进或卖出。就像罗马法学家盖尤斯就在其《法学阶梯》中指出的：“某些物是有体的、实际的，而另一些物是无体的、理想的。……‘无体物’则是指那些不能触摸到的物，属于这种物的有法律中所包含的诸如继承权、使用权、债权等，无论怎样，它们是被包括在法律中的。”人们发现，在实际处理问题时，这些无体物可以落实到具体物上产生相应的财产性利益，而知识产权就是其中的典型代表。因此，将知识产权视为无体物，有其一定的历史基础。现如今，包括吴汉东、董炳和、杨建斌在内的知识产权学者都认同这一观点。

2.知识产权是人们主观拟制中的客体

现实中，作为无形财产性利益的知识产权，虽然不是事实存在之物，但却是人们主观拟制或说是依法律规定作为客体看待的物。这该如何理解？以3D打印技术为例，作为快速成型的复制技术，它涉及权利确认、价值评估以及市场交易等多个环节。在公司交涉过程中，不管是技术转让中涉及的价物衡量，还是作为商事谈判中的资本，知识产权的价值都是触手可及的。因而人们会在主观上认为，拥有了3D打印技术也是拥有了一份资产。正如吴汉东教授所言：权利作为主体凭借法律实现某种利益所可以实施行为的界限和范围，概为无外在实体之主观拟制。台湾学者曾世雄也提到，“财产权之有形或无形，并非指权利而言，而系指权利控有之生活资源。”的确，就知识产权中的智力成果而言，亦不论其有形无形问题，关键在于作是否能作为一项智能产物为人们提供的价值，而这也是主观拟制说的内核。将知识产权为人们主观拟制的实体，还得看其内在性质是否具有客体的功能。在罗马法上，无体物适用“准占有”制度，即准占有人须有行使其权利的事实，并且准占有人须有为自己的利益而行使某种物权的意思表示。而知识产权也有相应的占有、使用、处分和收益的权利，只是相对于有体的动产、不动产而言略有不同，例如不发生有形控制的占有、不发生有形损耗的使用等。其本质上符合无体物的特征，也与刑法上客体的功能相近。

3.“财物”的文义解释与司法适用空间

除去上文对知识产权性质的学理性剖析，还可以对“财物”采用文义解释，理解为“财”和“物”。前者指无形的财产性利益，后者指一般意义上的有形物。也就是说，将“知识产权”纳入“财产”的范畴并没有超出法律语义的射程范围，这也为司法的适用带来更大的空间。这种观点得到王迁等权威学者的认同。虽然《刑诉解释》第138条的应用大多体现在刑事案件上，但的确存在着从知识产权案件适用刑事附带民事程序的判例。在最高人民法院公布的2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例中，有一则“熊四传、熊雅梦假冒注册商标罪上诉案”就是采用刑事附带民事诉讼程序。案例评析者认为，在刑事诉讼中附带审理民事诉讼，相当于是一种“诉的合并”。该案的法官正是从知识产权的性质出发，承认了无形财产应纳入“财物”。判决书中指出：“作为一种无形财产权，知识产权属于民法上的无体物，因此一旦其遭到破坏或损失，应类属于附带民事诉讼范畴。”总结之，基于知识产权具备非物质性这一本质属性，当受到侵犯时，可将其纳入“财物被犯罪分子毁坏”这一条款规定的范畴，这与国民预测的可能性相一致。当然，也有人提出承认知识产权属于财物的判决在德国是否完全没有空间，因为其法条明确规定“物为有体物”。实则不然。已经有德国学者认为，德国“民法典”中所提及的“物”仅指物权；而精神产品也是财产法上的物，即狭义的无体物。在这个意义上，从罗马法学家到现代民法学家都已逐渐承认具有财产价值的知识产权为“财物”的范畴。

综上所述，笔者认为知识产权作为一种财产专有或独占权，由于其具有人身性，被视为客体的主观拟制性，以及一定的司法适用空间，因而符合《刑诉解释》第138条中“因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏”的条文表述。

三、规范性要求下“物质损失”之正当性考量

虽然论证了在学理上知识产权法益侵害符合“物质损失”之前提条件，但司法实践中仍有不同意见。一部分刑庭法官通过狭义的解释对“物质损失”作出新的限制，以此来反对知识产权案件纳入刑事附带民事诉讼程序范围，拒绝将知识产权案件纳入自己负责的工作领域。因此笔者将从规范性要求下的考量出发进一步解读知识产权法益侵害可评价为“物质损失”的正当性。

部分反对“物质损失”意见之批判

1.冲突的立场解释：不涵盖精神损失

2009年北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的解答（试行）》（以下简称《解答》）这一文件指出：“法院在受理此类案件时，……不涵盖因犯罪分子非法占有、处置所导致的物质损失。且此类案件的赔偿仅仅限于由犯罪行为所直接导致的物质损失，不涵盖精神以及间接损失。”无独有偶，广东省高级人民法院也对此作出类似的回应。有的人认为，知识产权案件作为一种智力成果，属于精神层面的东西，因为《解答》中摒除了精神损失，因此不属于受案范围。但是精神损失是指由于加害人的侵权行为给受害人造成精神痛苦或使其精神利益受到损害，与知识产权无关。上海高院刑庭法官许浩就认为，知识产权当然不能归到精神损失范畴，所以侵犯知识产权造成的损害仍应归入物质损失范畴。由此可见，该司法解释中关于“不涵盖精神损失”究竟对知识产权案件纳入刑事附带民事诉讼程序范围有利还是不利，立场不明。即使认为北京市及广东省高级人民法院所做的司法解释中规定的附带民事诉讼案件范围不包括知识产权案件，根据法律优位原则，当对同一法律事实可能发生理解的冲突时，应以《刑诉解释》为依据，凭借其中第138条条例能够获悉，其中明确指出：“当自然人的人身权利遭到犯罪分子的不法侵犯或财物被毁坏导致出现物质损失的”。若司法解释把“物质损失”仅仅局限为“犯罪行为所造成的直接损失”，并且摒除了“精神损失”和“间接损失”，这和目的解释相违背。

2.刑法语义的限缩：物理性破坏

除却上述观点，还有一种理解认为，《刑诉解释》中的“物质损失”应当理解为“物理性破坏”。上海市徐汇区人民法院知产庭庭长王利民就表示，物质损失一般指的是受害者人身权利遭到非法侵犯，导致财物损失，此种损失通常表现出物理性的破坏，被害人、犯罪行为、及物质损失等之间存在着唯一性与对应性。但是就知识产权案件而言，其损失的通常为无形物，或者说是一些可期待的利益，无法构成物理性破坏。但是笔者的观点是，这种纯教义学方向的解释并不具备一定的合理性。其一，将“毁坏”二词解释为“物理性破坏”，具有限缩刑法语义的嫌疑。实际上，在蓄意破坏财物罪的认定上，目前业界已形成一致观点：即毁坏不仅囊括物理上的损毁，同时也涵盖效用上的破坏。并且在此基础上，也有部分学者作出进一步理解。即便是物理以及效用均完好无损，然而若采用非法手段或途径，导致所有权人失去占有权，也属于毁坏认定范畴。以商业秘密来进行说明，如果一份商业秘密已然公之于众，即使它没有遭受外形上的破坏，此刻的效用和价值也严重受损，这又何尝不是一种毁坏呢？因此，将“财物”仅理解为有形物属于对刑事诉讼法第101条的限缩解释。根据法律优位原则，下位法不得对上位法已规定的事项作出扩大解释或限缩解释，该条道路尚未行得通。其二，关于知识产权损失都是“可期待利益”的评价过于片面。实际上，知识产权根据取得时间不同，可以分为实现的收益、既得利益和未实现的收益。换言之，它不仅是一份民事权利，还是一种资产。综上所述，无论是对“损失”的狭义解释，还是片面性理解，都很难站得住脚。

语义的同一性：物质损失、财产损失与经济损失

在明确了知识产权可以适用《刑诉解释》第138条关于“物质损失”的解读后，司法实践中又面临了新的难题，那就是在其他语境下表述的“财产损失”与“经济损失”属不属于其中的“物质损失”呢？早在2006年，刊登在《最高人民法院公报》第12期上就有一则案例。在“西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案”的判决书中，法官就三个角度承认了知识产权案件应当纳入刑事附带民事问题的受案范围。其一，针对商业秘密是否归类于“无形资产”的认定；其二，承认中治公司作为“附带民事诉讼被告人”的责任主体地位；其三，承认商业秘密会给附带民事诉讼原告人造成一定的“经济损失”。前两个角度在此暂且不论，笔者更关注的是：判决书中关于知识产权所涉及的利益回避了“物质损失”的使用，而用更直接的“经济损失”加以替代。二者之间究竟属于何种关系，法官对此也未作出评价，为后人留下了悬念。对此，上海交通大学学者林喜芬就提出，“刑法规定的经济损失以及刑诉法中规定的物质损失，可以理解为物理毁损或者是价值贬损。”而中国法学会刑法学研究会副会长刘宪权也指出，从刑诉法第101条规定看，知识产权领域中的占有处置，实际上是对权利人权利的损害，与经济利益直接相关，知识产权犯罪导致的损失可以理解为法条中的“财产损失”。

在此笔者支持学者的看法，在刑事附带民事诉讼范围的问题上，“物质损失”、“财产损失”和“经济损失”三词在逻辑上属于同一概念。通过法条分析可知，刑事诉讼法第77条第1款中，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的……”使用的是“物质损失”；刑事诉讼法第77条第2款中，“如果是国家财产、集体财产遭受损失的……”使用的是“财产损失”；《刑法》第36条第1款中，“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的……应根据情况判处赔偿经济损失”使用的是“经济损失”。从体系性解释的角度，刑事诉讼中受到法益侵害的客体应当是相同的，也就是说，上述三类法条表述存在着相同的概念。并且，站在文义解释的角度而言，物质损失，其具体含义为由于某种行为所造成的财产形态价值的减少，抑或是抑或是利益的损失；财产损失的概念为可借助货币单位来衡量财产价值的损失情况；而经济损失内涵则为由于犯罪行为导致受害人的财物减少或损毁。基于以上阐释能获悉，这几个概念本质上并没有区别，只是因涉及经济学、金融学等不同领域而产生区别的表述。

四、知识产权刑事附带民事诉讼程序中损害赔偿的应用

刑事附带民事诉讼程序中损害赔偿的认定向来是实践中的难题，加上知识产权案件的特殊性，更是捉襟见肘。一方面，知识产权具有无形性特点，使法官对被告人犯罪行为给被害人的侵害的认定比有形财产的认定难得多。另一方面，知识产权犯罪侵权损害赔偿的当事人多，法律关系复杂。因此以往对侵犯知识产权造成的损失或者权利人因侵权行为获得的利润往往取决于多种因素，造成知识产权价值的不确定性，以及耗工程量庞大的特点。实际上，将知识产权法益的侵害纳入“物质损失”的概念，本身便可以缓解刑民一体化产生的冲突。

发挥公诉机关刑事诉讼的举证功能

众所周知，知识产权犯罪损害赔偿是一种特殊的诉讼，这种诉讼活动所要解决的重大问题之一是民事损害赔偿，在程序上主要适用民事诉讼法的规则。而“物质损失”的认定为其适用刑事诉讼法程序带来依据，发挥公诉机关刑事诉讼程序的功能，如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、立案侦查、诉讼保全、调解和解等。在知识产权案件中适用刑事诉讼程序的规则，相较于普通案件更利于举证。因为知识产权中涉及的证据材料往往需要当事人自己去寻找，加大了案件查明真相的困难，而发挥刑事诉讼程序的作用，可将公诉机关的刑事证据用于支撑民事诉讼举证，更易于查清财产损失。正如上海市静安区人民检察院第七检察部主任周子简所言：知产案件的特殊性在于被害人由于侵权人的行为导致“物质损失”，适用刑事附带民事诉讼有助于查清被告人获利、避免被告人缴纳罚金后没有损害赔偿。

基于“实际损失”的全面赔偿原则

最重要的是，在“物质损失”的基础上认定实际损失，对应用“完全赔偿原则”大有裨益。原先，在司法实践中对于附带民事诉讼损害赔偿，都遵循着实际赔偿原则，即以被告人“应有”财产份额为限，适当考虑被告人的实际赔偿能力。如果被告人有全部赔偿能力就应判处全部赔偿。如果有部分赔偿能力就应判处部分赔偿。如果确无赔偿能力的应考虑少赔或不赔不能要求其在服刑期满后再行赔偿。这个原则是为了保障被告人的权益，但是在知识产权损害赔偿中，却大大损害了被害人的合法权益。因为知识产权犯罪是情节严重才构成犯罪，也就是说被害人造成了非常严重的损失，因而损害赔偿数额也将是非常大的。对一般人来说，现有个人财产是不足以赔偿的若适用此原则，被害人的损失就得不到完全补偿。相较而言，在知识产权的损害赔偿中更合适的是完全赔偿原则，即以“实际损失”为依据，给予全面赔偿。我国商标法第63条、著作权法第49条以及专利法第65条的规定，均体现出在知识产权侵权损害中，损害赔偿的范围和数额，应当以侵权行为所造成的“全部财产损失”为限补偿受害人。但是何为“实际损失”？何为“全部财产损失”？司法界也没有统一的认定标准。如果能将“物质损失”作为知识产权法益侵害的基础来理解“实际损失”，那么便可引用《刑诉解释》第138条“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”的规定，做到刑民一体化进程中认定标准的统一与贯通。

惩罚性赔偿：并行关系还是相悖关系

在某些情况下，刑事附带民事诉讼和惩罚性赔偿属于对立关系的。比方说检察院所提起的刑事附带民事公益诉讼，不应提出惩罚性赔偿的诉讼请求。而在知识产权刑事附带民事诉讼中，两者也是对立关系吗？笔者认为两者不是完全对立的。原因是无论是犯罪行为“已造成的实际损失”，还是“必然导致的损失”，均可以在认定“物质损失”的基础上凭借刑事附带民事这一诉讼程序得到赔偿，那么，根据刑民一体化的背景，在刑事附带民事诉讼程序中发挥刑事责任“惩戒性功能”的惩罚性赔偿也未尝不可。这样更有利于树立一个综合整体审查案件的思想理念，从实体判断和程序选择两方面入手来解决知识产权刑事诉讼的复杂案件，以形成类型化的处理模式。在知识产权刑事附带民事诉讼中，刑附民和惩罚性赔偿的关系应为并行关系，而非相悖关系，也就说，应基于责任承担原则，清楚界定被告人的刑事责任以及民事赔偿责任，从而有效维护受害者权益。

结语

刑事附带民事程序的应用要求案件的审理者充分理解并且熟练运用刑事、民事两种裁判思路，而最高院目前大力推广的“三审合一”制度改革无疑是知识产权刑附民程序最为合适的土壤和重要的保障。在此趋势下肯定知识产权法益侵害符合“物质损失”的概念，对知识产权案件适用刑事附带民事程序及损害赔偿的应有都大有裨益。当然，此类案件在实践运用中仍面临着传统司法工作人员的固有观念、程序及规范不充分等多类挑战，需要更多的学者提出构建方案。笔者也期待着在未来随着“刑民一体化”工程的深度推进，知识产权案件适用刑事附带民事诉讼程序能得到广泛的应用和认可。

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