​赵盈泽｜民法典居住权适用问题辨析——基于法解释学的视角

赵盈泽

海南大学法学院硕士生

要目

一、民法典居住权之财产权本质证成二、民法典居住权制度文本的解释路径三、民法典居住权制度适用的解释路径结语

民法典正式确立了居住权制度，自此学界对于居住权制度的研究重点应当由立法论转变为法教义学。我国的居住权制度脱离人役性桎梏，展现财产权本质，使得社会性居住权与投资性居住权在体系中协调共存。对于居住权制度具体条文、居住权与涉及房屋的其他物权变动的效力位阶以及居住权在强制执行中相关问题的理解，应当通过法解释学的方法予以明晰，从而在司法实践层面正确适用居住权制度。

党的十九大报告明确指出，要加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度。居住权制度的设立，贯彻了党的十九大精神，回应了时代发展的呼声，满足了特定群体的生活居住需要，实现了财产的多元化利用。伴随着民法典的生效，学界对于居住权问题的研究重点应当从以制度设计为核心的立法论转向以法律解释为核心的法教义学。对于居住权制度，应当从其本源出发，探究其规范意旨和所欲实现的功能，在此基础之上予以适用。本文从否认居住权人役性，证成其财产权本质的角度出发，通过法解释学的方法对居住权制度具体条文的内涵予以明晰，进而明确其在具体适用过程中的定位，以期为理论界与实务界提供值得商榷的见解，助益居住权制度在司法实践层面的理解与适用。

一、民法典居住权之财产权本质证成

人役性废弃论

居住权滥觞于罗马法，本是为解决被解放的奴隶和无夫权婚姻中的妻子的居住问题而在家主或丈夫的房屋上设置的以满足其生活居住需要的权利，属于人役权范畴。后续各国民法典在吸收借鉴罗马法立法经验的基础上，逐渐将居住权改造为一种掏空所有权内容的权利分化工具，而褪去本身的人役权色彩。我国在民法典中正式确立了居住权制度，属于立法的特色。人役权制度脱胎于罗马法，只不过是特定社会基础投射于权利之结果。法律要保持生机与活力，必须因势利导、适时变革，如果居住权制度仍固守人役权属性，未免削足适履，难以实现体系自洽。因此必须破除居住权的人役性桎梏，理由如下：第一，我国并不存在人役权制度体系。民法典物权编规定了所有权、用益物权和担保物权三大类，并在用益物权项下规定了土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权、地役权和居住权，符合我国的国情，也有利于财产的多元化利用。由此观之，我国的物权体系中并不存在容纳人役权制度的契合点，大费周章将其纳入我国现有的物权体系不切实际，也存在被诟病立法不经济的风险。第二，我国并不需要人役权制度体系。对于人役权制度所要解决的问题，现代社会可以通过民众观念、法律规范与社会保障等方式协同处理，无需人役权制度发挥作用。第三，从比较法视野来看，人役权制度已脱离时代需要。以德国法为例，德国住宅所有权法中规定的长期居住权不仅从根本上废除了居住权不可移转的原则，而且以特别法的形式彻底摆脱了人役权的桎梏，因此人役性并非居住权中不可推翻的金科玉律。我国不存在人役权制度体系，反而可以使立法者轻装上阵，真正发挥居住权制度“物尽其用”的财产性功能。

财产权本质的证成

在我国物权法立法早期的进程中，对于居住权制度的存废之辩不绝于耳，然而争议双方大都被“居住权的人役性外袍蒙蔽了双眼”，“而一俟与人役性切割，回归物之用益，则犹如穿越重重迷雾般豁然开朗”。褪去居住权中人役性的外衣，可窥见其财产权的本质。居住权本质上属于利用他人的住宅满足权利人居住需要的权利，归于我国物权体系中用益物权的范畴。实质上，居住权体现了对物的利用，脱离其产生的时代背景，应当属于财产权的分野。肯定其财产权本质，既能为公民多元化利用其财产，满足各方需求提供制度保障，也能为“以房养老”“分时度假”等新兴模式提供适用的依据。居住权制度的存在，填补了房屋“所有权”与“租赁权”之间存在的空白地带，为财产在不同权利主体之间妥善地分配提供了可能，亦彰显了民法典对于公民权利给予全面保障的基本精神。部分学者提出，居住权作为一项财产权，应当将其本体部分规定于物权编，将其余掺杂身份关系的内容规定于婚姻家庭编和继承编。笔者认为，其作为一项物权制度，按照民法典的模式全然规定于物权编并无不可，且依据婚姻家庭编和继承编的相关法条指引，也可以援引居住权制度。现有的立法模式使得以彰显财产性特征为主的投资性居住权和以保障特定人利益为内涵的社会性居住权得以融洽共存，体现了立法技术的先进性。

二、民法典居住权制度文本的解释路径

民法典物权编第十四章第366条至第371条，共计6个条文对于居住权的概念、设立居住权合同的内容、居住权的设立、居住权的限制、居住权的消灭和以遗嘱方式设立居住权等作了规定。与2005年的物权法（草案）相比，条文数量减少了，但是居住权制度从无到有，足以彰显居住权立法的重大进步。然而居住权作为一项新设立的制度，能否用这6个条文解决实践中纷繁复杂的问题，仍有待实践的检验。且部分条文中使用的词汇含义不清，需要从法解释学的角度予以明晰，以还原居住权立法的真实意图，破解实践中涉及居住权的相关难题。下文将针对其中的一部分，按照法条的先后顺序逐一进行解释。

民法典第366条的理解

本条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”此条解释了居住权的含义，即居住权是对他人的住宅占有、使用，以满足居住需要的用益物权。民法典物权编（草案二次审议稿）将草案原本的“权利”一词，替换为“用益物权”，根据法工委的释义，此处之所以要重申“用益物权”的权利本质，是为了凸显其与租赁等其他居住权利的不同之处。对于本条的“对他人的住宅”“占有、使用”以及“生活居住的需要”应当作出进一步解释。

1.“对他人的住宅”的理解

一般而言，居住权设立的正常情况是所有权人为了他人的居住利益在自己享有所有权的房屋之上为他人设立。随着居住权制度在我国的正式落地，没有经济来源的孤寡老人可以利用该项制度在实现自身居住利益的同时，换取较为丰厚的养老资金。其可以与金融机构签订设立居住权的协议，将房屋以出卖的形式交付给金融机构，金融机构支付老人一定的价金作为交易的对价，双方协议中约定由老人享有房屋的居住权，直至其去世，由此即实现了“将死后的钱拿到生前来花”的目的。其中存在一个问题：将老人登记为居住权人的行为应当发生在老人交付房屋之前还是房屋交付之后，换言之，老人作为原所有权人，能否在房屋尚未交付之前将自己登记为房屋的居住权人？部分学者认为，房屋的所有权人可以成为居住权人。笔者支持此种看法，因为所有权人就所有物而言享有全面的管控权能，且所有权可以拆解为居住权和除居住权以外的其他权能，将其享有的居住权单独登记并不违反现行法律的规定，也并不违背物权法的法理。同时，所有权人先将自己登记为居住权人，可以避免交易完成后买受方不履行约定的登记义务而产生的纠纷。综上，“对他人的住宅”应当进行扩大解释，既包括一般情形下，为他人设立居住权时所有权人的住宅，也包括特定情形下，居住权人原有的住宅。此外，此处的“房屋”应当理解为办理了合法手续，经批准可以用于生活居住目的的建筑，不符合此种要求的建筑则不在本条规定的范围之内。

2.“占有、使用”的理解

针对该条中的“占有、使用”，有学者认为“占有、使用”并未指明居住权与其他用益物权的区别，且其也并不属于居住权的权利范围。也有学者认为“使用权”在我国物权法的理论中并没有系统的界定，明确居住权中的“使用”权能需要进一步的解释。笔者认为，此处的“占有、使用”，应当采用目的解释的方法予以分析。民法典第366条明确居住权的设立是为了满足生活居住的需要。居住权人为了实现居住的目的，除了居住房屋这一行为以外，还会从事一些其他与居住相关的行为。因此，此处的“占有、使用”权能既包括实际地居住房屋，即满足生活居住的需要，也包括居住权人为了实现居住目的而进行的其他行为，如堆放生活必需的用品、为了更好地居住而对房屋进行的修缮等等。判断居住权人的行为是否符合“使用”的权能，应当视其行为是否出于满足生活居住的目的，只要是出于该目的而对房屋进行的“使用”，均应当认定为不超出居住权“使用”权能的范围。

本条对于居住权的权能只规定了“占有”和“使用”，并没有像其他用益物权一样规定“收益”的权能。有观点认为，居住权人可以行使诸如收取果实孳息等“收益”权能。基于此，有学者认为站在考察居住权源头与历史流变的角度，居住权本身也并非只具有单一的居住功能。笔者认为，可以运用体系解释的方法寻求该问题的答案。根据民法典物权编第323条，用益物权的权能包括“收益”，因此作为用益物权的一种，居住权的权能应当也包括收益，这一解释并不违背物权法定原则。此外，民法典第369条也规定了在所有权人与居住权人达成合意的情况下，居住权人可以将房屋出租，这侧面体现了居住权制度并没有彻底否认“收益”权能，也符合物权编促进物之利用、提高物之利用效率的宗旨。

3.“生活居住需要”的理解

此处的“生活居住需要”应当与“占有、使用”结合理解，即“占有、使用”房屋的一切目的最终应当归于满足“生活居住需要”，如此方能体现出居住权制度的特点。有学者认为，在“占有、使用”之后又再度重申“生活居住需要”存在同语反复之嫌。但笔者认为，这并非同语反复，而是为了突显居住权制度的特点而对行为目的予以强调。此外，亦有学者认为，应当对“生活需要”进行目的性扩张解释，例如将“度假需要”等纳入生活需要的范围，并指出随着人民物质生活水平的提高，度假理应成为生活的一部分，且此种解释方法符合“法无禁止即自由”的法治原则。笔者赞同此种解释方法，因为时移世易，法律制度不应抱残守缺，而应积极回应社会提出的新问题。将“生活居住需要”扩大解释有利于为“分时度假”酒店等新兴事物提供法律依据，使得本为投资性居住权预留空间的居住权制度获得了适用的可操作性与逻辑的自洽性。

民法典第367条的理解

本条规定：“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）住宅的位置；（三）居住的条件和要求；（四）居住权期限；（五）解决争议的方法。”该条详细规定了设立居住权的合同应当必备的条款。由于居住权的设立一定程度上限制了所有权的行使，因此居住权合同应当采用书面的形式，明晰合同的具体条款，固定双方的权利义务关系，避免日后产生不必要的争议。此外，合同的具体条款也应当予以重视，下文将对其进行简要分析。

1.居住权合同成立的必备条款

虽然民法典第367条对合同的具体条款作出了详细的规定，但并非所有的条款都属于居住权合同的必备条款。具体而言，“当事人的姓名或者名称和住所”以及“住宅的位置”属于合同的必备条款，因为一旦缺少了其中任何一项，都将使得合同的主体和客体不明确，进而导致合同不成立。至于其余几项，如当事人若未约定“居住权期限”，则应当推定居住权延续直至权利人死后。因此，不能因为当事人之间的居住权合同规定与该条不一致就认为合同存在瑕疵，这些规定并非属于强制性规定，在合同的具体内容上，应当以当事人之间意思自治的内容为准，只要符合民法典中民事法律行为的生效要件，即应当认定合同有效，当事人得依居住权合同的具体内容享有权利、承担义务。此外，居住权合同并非居住权设立的生效要件，缺乏居住权合同并不会必然导致居住权无效。

2.“当事人的姓名或者名称和住所”的理解

此项条款规定了居住权合同的主体，“姓名”指的是自然人，“名称和住所”是指向法人或非法人组织。因此，通过法条的表述可知，民法典已经承认自然人、法人和非法人组织都可以成为居住权合同的主体。但是居住权合同的主体又可分为居住权的设立人与居住权人，自然人既可以成为居住权的设立主体，也可以成为居住权人，这自然不存在争议。而问题在于，法人和非法人组织能否成为居住权的设立主体和居住权人？目前学界通说观点认为，法人和非法人组织可以成为居住权的设立主体，但不能成为居住权人。笔者认为，法人和非法人组织可以成为居住权的设立人这是毫无疑问的，因为法人和非法人组织相较自然人而言拥有更多的房产，而将闲置的房屋为居无定所的人设立居住权显然符合制度设立的目的，也体现了投资性居住权的价值。但是法人和非法人组织不能成为居住权人，因为居住权制度的目的是为了满足居住权人生活居住的需要，无论再怎么扩张解释，法人和非法人组织也难以将其对房屋的使用目的延伸至“生活居住”，因此不宜将法人和非法人组织认定为居住权人。

3.“住宅的位置”的理解

“住宅的位置”即居住权的客体范围，亦可表述为居住权人的权利范围。对于住宅的位置，应当由双方当事人协商一致后，在不动产登记簿上予以明确登记。如果所有权人以整体房屋为居住权人设立居住权，则对于“住宅的位置”一栏应当登记为整套房屋。但如果房屋的所有权人只是以房屋的一部分为他人设立居住权，即实践中可能出现房屋所有权人以整套房屋的某一个房间为居住权人设定居住权，此时应当如何进行登记，学界存在意见分歧。有学者主张，如果一套住宅的某个房间在构造上具有相对的独立性，能够明确予以区分在功能上具有相对的完整性，可以排他使用；在不动产登记上具有可操作性，能够登记为特定人居住权的客体，就应认为在房屋的某一部分登记居住权不违反物权客体特定原则。但亦有学者持反对意见，认为居住权实际上与地役权类似，虽然只是设立在房屋的一部分之上，但是实际上是对房屋整体使用的限制，因此应当将住宅的范围登记为整体房屋。

笔者认为，此处还是以登记房屋的一部分为宜。首先，根据《不动产登记暂行条例》第8条和《不动产登记暂行条例实施细则》第5条，不动产以不动产单元为基本单位进行登记。不动产单元具有唯一编码。而前文规定的不动产单元，是指权属界线封闭且具有独立使用价值的空间。因此，以房屋的一部分登记并不与现行不动产登记的行政法规、规章冲突。至于房屋的一部分应当如何以唯一编码确定，笔者认为这应当由不动产登记部门在具体落实登记工作时进一步细化编排标准，使得不动产之上的特定部分也可以通过编码制度区别于其他部分。只有将现有的不动产登记制度进一步细化，才能更加凸显当事人的真实意志，促进物的有效利用。此外，如果将居住权的权利范围登记为整套房屋，那么可能带来以下两个方面的困扰：第一，居住权人本身只是就房屋的一部分行使居住权，即使在居住的过程中可能涉及房屋其他部分的暂时性使用，那也并非常态，居住权本身作为一种可以对抗所有权人实际占有的权利，在当事人未达成意思表示合意的情况下，不应当过度扩大其适用范围，尤其是体现在具有公示公信效力的不动产登记之上；第二，如果将居住权范围登记为房屋的全部，对于外部不知情的第三人而言，很有可能理解为房屋的所有权已经完全沦为“空虚所有权”，造成房屋的市场交易价值显著降低。此时外部第三人基于对登记的充分信赖，将在出卖人无力的辩解与不动产登记强大的公示效力之间选择后者，从而导致房屋流通不畅，影响所有权人的权益。因此，将居住权范围登记限定在房屋的一部分更为妥当。

4.“居住的条件和要求”的理解

“居住的条件和要求”既包括居住权的设立人为居住权人提供的住宅条件，也包括居住权的设立人对居住权人提出的相关要求，即此项应当规定的内容为居住权的设立人和居住权人之间的权利义务关系。主要包括居住权的行使范围和居住权存续期间的权利行使与费用负担问题。

首先，居住权的范围除了及于房屋以外，还及于为了满足居住目的所必需的土地之上，如通行道路、取水设施、排水设施等。但并不当然及于花园、停车场等地，这与民法典第357条规定的“房地一体处分原则”应当有所区分。因为居住权设立的目的主要是为了保护居住权人的居住利益，因此居住权的范围应该扩展至居住权人为了居住所需要的一切，而与居住利益无关，只是为了便捷居住权人或者满足其他与居住不相关目的则不在此限。但是，当事人可以通过约定扩张其权利范围，符合意思自治原则，也有利于居住权人提高其生活质量，促进物之有效利用。

其次，居住权存续期间，居住权人代替了所有权人实际地占有、使用房屋。如果居住权设立在区分所有的建筑物之上，那么建筑物区分所有中业主的权利应当由所有权人还是居住权人享有，则成为了实践中必将产生的问题。笔者认为，此种情况应当区别对待。如果业主行使表决权关涉的利益只是涉及房屋的一般使用和居住利益，不涉及所有权等重大利益，则应当由实际享有居住利益的居住权人行使表决权；反之，如果关涉的利益涉及房屋整体的重大修缮、用途变更以及所有权变动等重大事项，则应当由实际享有所有权的房屋所有权人行使表决权。因而此类问题重在判断表决权行使所关涉的具体利益。此外，有部分学者质疑民法典居住权一章中没有约定房屋修缮费用的负担问题属于立法疏漏，笔者认为不然。在意定设立居住权的情况下，设立居住权的具体内容属于双方当事人意思自治的范畴，允许双方当事人经过协商一致后作出具体的安排。至于房屋修缮和日常维护费用的负担，由于不涉及外部第三人的利益，因此无需通过额外制定条文予以规定，只需要当事人之间进行约定，并且在登记簿中“居住的条件和要求”一栏予以体现即可。在当事人没有额外约定的情况下，应当秉持民法固有的诚实信用原则与权利义务相统一原则，妥善地在所有权人与居住权人之间分配费用负担的责任。由于居住权人实际享有房屋的居住利益，因此平时房屋的日常维护费用应当由居住权人负担，而如若居住权人在居住权存续期间对于房屋进行了装修等使之升值的行为，则应当比照房屋租赁中的类似情形予以处理。如果涉及住宅重大修缮的费用，则应当由所有权人负担，因为这属于对于房屋主体结构和附属设施的改装、更新，关切所有权人的重大利益，理应由其承担收益，负担费用。

民法典第368条的理解

本条规定：“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”2019年12月的民法典（草案）第368条相较于原先的草案，增加了“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外”这一表述，表明居住权制度以无偿为原则，有偿为例外，且居住权的设立采登记生效主义。但围绕该条仍有下列问题亟须采用法解释学的方法予以明晰。

1.“无偿设立”的理解

本条规定了居住权设立以无偿性为原则，有偿性为例外。此条突破了传统罗马法中居住权人役权属性的无偿性桎梏，更加凸显居住权的财产权本质。此外，允许当事人约定居住权设立的价格实则为众多学者呼吁的投资性居住权预留了适用的空间。当事人可以非基于亲属、赡养等伦理因素而基于住宅的商业利用价值为他人设立居住权，此时可以通过约定居住权设立的价格进而完成交易，满足各方的需求，实现房屋多元化利用的目的。

2.居住权设立方式的理解

纵观民法典居住权一章，只规定了通过合同的方式设立居住权和通过遗嘱的方式设立居住权两种设立居住权的方法，有学者认为缺乏法定居住权设立的规定属于立法的不完善，应当增加法定居住权设立的具体规定。笔者认为，虽然物权编或婚姻家庭编并没有明确规定法定居住权的相关内容，但是通过生效的法律文书设立居住权这一路径已经为民法典所容纳。在民法典生效以前，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第27条第3款早已规定法定居住权的设立可以通过法院裁判的方式，为以生效的法律文书设定居住权这一路径提供了司法适用的切入点。在民法典生效以后，婚姻家庭编第1043条、第1087条、第1090条等都为法定居住权的设定提供了法律依据。且这并不违反物权法定的原则，因为物权法定原则只是涉及物权类型和内容的法定，不包括设立方式的法定，设立方式是物权公示原则的管辖领域。因此笔者认为，民法典居住权制度无须专门规定法定居住权的相关内容，根据物权编和婚姻家庭编的相关条文可以为法定居住权的设立提供法律依据。

民法典第369条的理解

本条规定：“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。”本条的前半部分严格限制了居住权的流通价值，即不可转让，不得继承，体现了民法典对于居住权的定位—具有强烈的人身属性，后半部分又规定了在特定条件下，经过当事人协商一致，可以将设立居住权的房屋出租，似乎从另一个角度印证了居住权的处分权能。对于本条，应当作出如下理解。

1.“不得转让、继承”的理解

该条将“民法典”室内稿中不得“转让、继承”后面的逗号改成了句号，由此，“当事人另有约定的除外”的规定效力只及于后半句，使得前半句从任意性规范转变为强制性规范。有学者从比较法的视角分析，借鉴意大利、法国、德国等国民法典以及相关的规定，得出意定居住权“不可转让”规则具有局限性的结论。也有学者认为居住权转让与出租没有本质区别，将两种情况作不同处理存在明显的评价矛盾，且违背了效率价值。笔者认为，民法典的规定有其合理性，原因如下：第一，规定“不得转让、继承”并不等于彻底否认了居住权的处分权能和投资性居住权的存在，因为后半部分的表述足以表明立法原意是有限度地承认“处分”权能，但不能完全放开对于“处分”权能的限制；第二，因为居住权属于用益物权人对抗所有权人的特殊情形，与其他用益物权相比，居住权对于所有权的限制更大，因此为了所有权人的利益，其在设立居住权时一定会基于特定的人身信赖关系而选择居住权人，其信任居住权人能够合理善意地行使权利，不滥用权利，不损害其所有的住宅，如果允许居住权转让、继承，那么此种信赖关系将会因居住权人的频繁变动而遭受破坏，所有权人并不知晓后续的居住权人能否如最初订立合同的相对人那般妥善地对待自己的房屋，因此为了避免所有权人的利益因居住权人频繁更迭而处于不稳定的状态，不如作出相应的限制；第三，规定“不得转让、继承”并不会导致房屋的商业价值明显受损，因为居住权的流通属性与其本身固有的价值之间不具有必然的关系。因此，民法典作出上述规定是合理的。

2.“不得出租，但是当事人另有约定的除外”的理解

民法典第369条的后半段限制性地承认了居住权的“处分”权能，在双方当事人协商一致的情况下，居住权人可以将房屋出租，实现收益。有学者认为后半条的规范对象是所有权人，笔者认为并非如此，因为所有权人就其所有物享有占有、使用、收益和处分的一切权能，其将所有的住宅出租本不存在疑问，无需额外立法多言，只是这个合同可能会因为居住权人的存在而无法履行，所以此处的规范对象必然是居住权人。在非基于共同生活关系而产生的居住权场合，假如居住权人因为特殊原因要离开住宅一段时间，若将住宅闲置可能会导致资源的浪费，那么居住权人可以在与所有权人协商一致后，经过双方同意，将住宅暂时地租出去，以换取相应的价金，这种做法符合法律的规定。

民法典第370条的理解

本条规定：“居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。”物权法（草案）第188条曾对居住权的消灭事由作出如下规定：（1）居住权人放弃居住权；（2）居住权期间届满；（3）解除居住权关系的条件成就；（4）居住权被撤销；（5）住房被征收；（6）住房灭失。有部分学者指出，民法典规定的居住权消灭事由过少，应当增加相应的规定。笔者认为，居住权消灭的事由，可以参考物权变动的一般规则，并不需要通过立法的形式额外增加规定。以草案为例，其中的事由可以通过法理和物权变动的一般规则解释得出。

居住权人放弃居住权的，应当视为居住权人对自己权益的处分，其抛弃行为理应导致居住权的消灭。解除居住权的条件成就以及居住权被撤销后，双方负有返还财产的义务，应当使得当事人之间的权利义务状态恢复至合同履行之前的原状，因此，居住权理应被消灭。除此之外，房屋之上出现权利主体混同的情况，如房屋的居住权人变为了房屋的所有权人，此时居住权理应消灭，因为原权利人已经获得了更为全面的权利，那么位阶在次的权利自然被位阶在上的权利所取代。

在房屋灭失的情况下，由于居住权必须依附于特定的建筑物，所以此种情况下居住权难以单独存在。至于房屋毁损、灭失之后，居住权的权利范围能否延续至所有权人提供的下一套房屋之上，即居住权作为一种用益物权是否具有物上代位性。有观点认为，居住的房屋因不可归责于居住权人的理由灭失后，具有物上代位性，即可以延伸至房屋灭失后的补偿金，也可以延续至居住权设立人提供的另一套房屋。笔者认同这种观点，但是在承认居住权之物上代位性的基础上，应当区分在社会性居住权和投资性居住权两种情况下补偿方式的不同，因为两种居住权在设立的依据上存在差异，故在权利灭失时也应当采用不同的补偿方法。社会性居住权的成立基于当事人之间存在特定的亲属、赡养等伦理关系，因此居住权灭失后应当尽可能为居住权人寻觅新的住所予以居住，满足其生活居住的基本需要，如果原所有权人无力再另行提供住所，则应补偿相应的金额以帮助居住权人另寻他处居住；投资性居住权的成立基于当事人之间的物权合意，其主要呈现了市场交易中交易双方逐利的特点，不掺杂其他伦理性的因素，因此即使居住权灭失，只需要补偿受损失一方相应的价金即可填补其损失。

民法典第371条的理解

本条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”该条文充当了沟通物权编居住权制度和继承编遗嘱制度的桥梁，为以遗嘱方式设立居住权提供了法律依据。但是通过遗嘱设立的居住权，在生效时间和遗嘱形式方面有待进一步解释。

1.通过遗嘱设立的居住权的生效时间

以遗嘱的方式设立的居住权何时生效，学界存在较大分歧。多数学者主张，以遗嘱的方式设立的居住权，应当适用民法典第230条的规定，自继承开始时生效。最高院民法典贯彻实施工作领导小组认为，以遗嘱继承方式设立居住权的，不适用民法典第368条，否认居住权登记生效主义。少数学者认为，以遗嘱方式设立的居住权，仍然应当采用登记生效主义。极个别学者认为，应当区分两个阶段，第一个阶段自遗嘱人死亡时设立，遗产继受人全体共有，第二个阶段如果是依照法律文书分配财产则自文书生效时设立，如果是依照遗嘱或协议指定方式分割，则自登记时设立。

笔者认为，通过遗嘱设立的居住权应当采登记生效主义，自登记之日起生效，理由如下：因遗嘱取得居住权，并不属于因继承取得物权，因为此项权利的取得并非继承而来，而是基于遗嘱人的意志创设的，所以不应当适用第230条，即非基于法律行为的物权变动规则。居住权人获得居住权基于遗嘱人所立的遗嘱，并非基于遗嘱人死亡这一事实行为，而遗嘱作为遗嘱人实施的单方民事法律行为，因此不属于非基于法律行为的物权变动。因而在没有其他规定适用的情况下，应当适用居住权设立的一般规则，即通过登记设立居住权。继承开始后，设立居住权的责任主体变更为遗产管理人。居住权人可以依据民法典第1147条第1款第4项请求遗产管理人协助办理居住权设立登记，因为未经登记的居住权本身只能产生债法效力，而不具备物权效力，究其本质属于对抗所有权人的一种债权。被继承人死后，债务通过法定移转施加于继承该套房屋的继承人，而遗产管理人作为遗嘱执行人，负有协助办理居住权登记的义务。如果遗产管理人怠于履行相应的职责，因故意或者重大过失造成居住权人利益受损的，居住权人可以请求相应的赔偿以弥补损失。

2.遗嘱设立居住权的形式要求

民法典继承编第1134条至第1139条规定了遗嘱的形式包括自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱。鉴于民法典第367条规定了居住权的设立必须订立书面合同，因此按照“参照适用”的理解，设立居住权的遗嘱也必须采用书面的形式。自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、公证遗嘱本身已经采用书面的形式，因此这几类遗嘱符合书面的形式要件。至于口头遗嘱，由于其不能够通过书面的形式予以固定，存在被篡改而违背当事人意志的可能性，故此种形式的遗嘱不能够成为设立居住权的依据。至于录音录像遗嘱，其不具备传统意义上的书面形式，根据民法典第469条第2款的规定，不属于可以有形地展现相关内容的形式，且在识别是否存在篡改痕迹时具备技术难度，故也不应成为设立居住权所要求的书面形式。

三、民法典居住权制度适用的解释路径

居住权制度若想在中国的司法实践中获得良好的适用，除了对法条的准确认识和合理解释以外，还需要厘清在特定情形下适用的若干问题。居住权制度的从无到有形成了法律制度的优势，只有正确理解并且严格适用，才能使我们在民事法律领域迈向善治、实现善治，实现居住权制度的目的，展现居住权制度的优势，彰显居住权制度的价值。

居住权与涉及房屋的其他物权变动之效力位阶分析

1.涉及房屋的其他物权变动对于居住权的影响

分析此问题需要区分两种情况。第一种情况下，居住权设立在先，物权变动在后。若居住权人享有的居住权已经于不动产登记处办理居住权登记，应当推定其具有公信力。居住权存续期间，若房屋发生物权变动，或者在其之上设立了担保，抑或是其它涉及该房屋的处分行为，均不能对抗居住权人所享有的居住权，不能影响居住权的正常行使。登记在不动产登记簿上的内容推定交易的相对方应当知悉，因为站在善意且理性交易人的角度，其与他人进行不动产交易的过程中一定会审查不动产登记簿上标的物的相关信息，以确保交易得到的所有权没有其他权利负担。而在审查不动产登记簿之后，知悉房屋所有权之上负担居住权的情况下却仍愿与出卖人交易，应当推定其自愿承受有权利负担的房屋所有权，而居住权人也可以据此实际占有、居住房屋以排除所有权人的不当干涉。

第二种情况下，居住权设立在后，物权变动在前。如果涉及房屋的处分行为，如转让、抵押等已经生效，那么在不动产登记簿上必然会有相应的记载，此时居住权人的居住权是否受影响应当分类讨论：其一，如果房屋已经由原所有权人，即居住权的设立人转让给他人，那么居住权人只享有对抗原所有权人的，以为其设立居住权为内容的债权，不能对抗房屋的继受人，此时居住权不能在该套房屋上设立，居住权人可要求居住权的设立人履行其义务，为其在其他房屋上设立居住权，如果居住权的设立人已无其他房屋可设立居住权，则居住权人有权要求赔偿相应的损失。其二，如果于房屋之上只是为第三人设定了抵押权，那么不涉及房屋的所有权变动，居住权可以于房屋之上设立，但如若产生抵押权生效的情形，则居住权人享有的居住权不能对抗房屋的强制执行。居住权人在知悉房屋上存在的抵押权之后，可以做出两种选择：第一，如果居住权人认为在此种情况下，自己的居住环境处于不稳定的状态，有权要求居住权的设立人为其更换用于居住且没有其他权利负担的房屋；第二，如果居住权人认为可以在此种条件下居住，那么如果发生房屋被强制执行的情况，则不能要求居住权的设立人由于房屋被强制执行而提供额外的赔偿，因为居住权人在可以预见房屋未来风险的情况下选择默许，则视其为自愿承受后续的风险，房屋被强制执行之后，只能要求居住权的设立人尽快为其提供继续居住的房屋。

2.尚未登记的法定居住权能否对抗第三人

根据民法典第229条，因生效法律文书设立的物权，自法律文书生效之日起设立。虽然双方尚未于不动产登记处办理设立登记，但是居住权业已设立。若房屋的原所有权人于办理居住权登记之前将房屋转让给了第三人，属于有权处分，因为其基于所有权人的身份行使处分的权能，因此受让人继受取得房屋的所有权。此时，应当基于受让人的主观心理状况分别分析：第一，如果受让人明知或应知生效的法律文书为居住权人设立了居住权而仍愿受让该房屋，表明其愿意接受于房屋所有权之上设立居住权的负担，此时如果先前的房屋买卖合同不存在法定的无效事由，则受让人可以基于合同并且在办理权利登记以后取得房屋的所有权，而居住权人也可以依据生效的法律文书取得目标房屋的居住权，以满足其生活居住的需要，但为了获得更为稳定且具备公信力的保护，居住权人应当尽快办理居住权登记。第二，如果受让人对于生效的法律文书为居住权人设立居住权的事实并不知悉，且不存在过错，此时应当可以推定善意的交易相对方在交易的过程中对于房屋的期待是没有其他权利负担、完整的所有权，那么依照体系解释的观点，可以参考同属于用益物权的地役权的相关规定处理。根据民法典第374条，在此种情况下，居住权未经登记，同样不得对抗善意第三人，以保护交易秩序。此时居住权人的居住权无法对抗受让人的所有权，居住权人可以以原所有权人违背了生效的法律文书中规定的设立居住权的义务为由，向原所有权人主张赔偿损失，赔偿的范围包括重新在其所有的房屋上设立居住权以及因为不能行使居住权而在此期间因为生活居住需要额外支出的费用。

居住权在强制执行程序中的适用分析

若居住权在司法裁判中被广泛适用，那么其与强制执行之间的关系则需要进一步厘清。如果法院通过裁判文书为一方设立了居住权，那么另一方则负有尽快协助办理居住权登记的义务，此种情况一般不涉及强制执行的问题。但是有可能存在债务人可供执行的唯一财产是位于某套房屋上的居住权，或是债务人假借设立居住权的名义在其唯一可供执行的财产上为他人设立居住权等情形，此时如何在强制执行中打上居住权的“补丁”是实务界与理论界亟须解决的难题。笔者认为，不妨按照下述的路径思考。

第一，如果被执行人唯一可供执行的财产只有某套房屋的居住权，此时根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第4条和第5条，对于被执行人的基本生活房屋，人民法院在执行的过程中只可以查封被执行人及其家属生活所必需的房屋，不得拍卖、变卖、抵债。如果在民事执行的过程中发现，被执行人唯一可供执行的财产仅剩设立在某套房屋上的居住权，此时应当认定该套房屋上的居住权属于其生活所必需的基本居住保障，不宜强制执行。此外，如果此时允许法院强制执行，因为居住权设立以“无偿为原则，有偿为例外”，所以一般情况下，即使强制执行无偿设立的居住权，该居住权也并不具备足以清偿债务的价值，如果强制执行有偿设立的居住权，在民法典规定居住权不得转让的情况下，由于居住权缺乏流通的价值，强制执行也未必能获得良好的效果。故如果被执行人唯一可供执行的财产仅剩某套房屋上享有的居住权，不宜对其强制执行。

第二，被执行人以自己唯一可供执行的房屋为他人设立了居住权，此种情况下，由于已经限定了前提条件为该套房屋是被执行人唯一可供执行的财产，故不再讨论如果被执行人还有其他可供执行的财产应当如何处理的问题。一般而言，被执行人在自己所有的房屋上为他人设立居住权，会使该套房屋在市场上的流通价值降低，因为受让人在受让该套房屋时只能取得“空虚所有权”，其不能如正常的所有权人一般全面行使所有权的各项权能，因此房屋的价值会有所降低。此时，应当再区分被执行人为他人设立的居住权是基于亲属等身份关系而设立的社会性居住权还是为了财产多元化利用需要而设立的投资性居住权。如果属于社会性居住权，其一般具有无偿性、身份性的特点，因此被执行人设立的居住权很有可能基于赡养、抚养、照顾经济实力较弱的离婚配偶等需求，此时，不应当因为被执行人降低了自己财产的价值而责备其设立居住权的行为。如果属于投资性居住权，由于其具有有偿性，居住权人获得房屋之上的居住权必须以支付一定的价金为对价，且此种情况下，设立居住权的行为并不掺杂身份关系等因素，不涉及伦理方面的问题，因此如果房屋拍卖、变卖的价款不足以清偿被执行人所欠债务的，可以将居住权设立的价款予以充抵。此外，如果债权人存在逃避债务，故意在强制执行之前使得房屋价值贬损的行为，将可执行的范围扩展至被执行人设立居住权所获得的价款可以一定程度上减少因被执行人的背信行为造成的损失。

结语

居住权制度满足了财产多元化利用的需求，维护了特定人群生活居住的利益，在我国具备规定的必要性。对于该项制度的研究，我们既要拥抱其优点，也应对其缺憾保持学术的清醒，提出可资商榷的问题，拟定予以完善的方案。民法典中的居住权摆脱了人役性的桎梏，展现了财产权的本质。正确理解与适用居住权制度，需要在不违背立法原意的基础上，通过法解释学的方法对条文的具体含义、制度目的予以明晰。民法典第366条中“他人的住宅”在特定情况下也可以包括自己的住宅，“占有、使用”权能可以通过体系解释的方法扩展至“占有、使用、收益”权能，“生活居住需要”应当作扩大解释；民法典第367条中“当事人的姓名或者名称和住所”与“住宅的位置”两项属于居住权合同成立的必备条款，法人和非法人组织只能成为居住权的设立人而不能成为居住权人，若只在房屋的一部分之上设立居住权，则应当在不动产登记簿中予以明确，“居住的条件与要求”应当明确居住权的权利范围和当事人之间关于权利义务关系和费用的具体分配规定；民法典第368条中约定了居住权的例外有偿性，为投资性居住权提供了法律依据，法定居住权的设立可以通过援引民法典相关法条予以实现；民法典第369条中“不得转让、继承”体现了保障所有权人权益的观念，此外，在特定情况下允许居住权人出租房屋提高了房产资源的利用效率；民法典第370条中规定了居住权的消灭事由，其他事由可以通过基本法理和物权变动的一般规则推断得出；民法典第371条中以遗嘱方式设立的居住权，自居住权登记之时而非继承开始之时设立，且设立居住权的遗嘱不能是口头遗嘱和录音录像遗嘱。在适用的过程中，居住权和涉及房屋的其他物权变动的效力位阶应该由设立时间先后决定，通过生效法律文书设立的居住权能否对抗第三人应视第三人是否知悉法律文书的内容。在强制执行的过程中，不能强制执行作为被执行人唯一生活保障的居住权，如果被执行人唯一可供执行的房屋之上为他人设立了居住权，应当根据该居住权的类型而选择不同处理方式。

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