张继红 沈怡亿｜民营银行控股股东加重责任机制研究——以包商银行破产案为例

张继红

上海政法学院教授，上海全球安全治理研究院研究员

沈怡亿

上海锦天城（杭州）律师事务所律师助理

要目

一、我国民营银行控股股东约束机制存在的主要问题二、银行控股股东加重责任制度的理论证成三、我国银行控股股东加重责任制度的完善建议

作为国内首家正式进入破产清算程序的股份制商业银行，包商银行破产案暴露出我国民营银行控股股东滥用控制权、内部监督约束机制失灵等问题。考察其他国家及地区相关立法可以发现，根植于判例法的信义义务原则并不符合我国立法传统，而源于民商事领域的基本原则—诚实信用原则可作为一般性法律原则以约束民营银行控股股东。为抑制股东道德风险，未来我国立法可从责任主体、适用条件、责任方式和制度衔接等实体及程序两个层面完善并优化民营银行控股股东加重责任机制。

2019年5月24日，中国人民银行、中国银保监会联合发布公告，包商银行因严重的信誉风险被依法接管。根据天职国际会计师事务所出具的《包商银行股份有限公司专项审计报告》显示，截至2020年10月31日，包商银行净资产为-2055.16亿元，期中资产总额为4.47亿元，负债总额为2059.62亿元。2021年2月7日，北京市第一中级人民法院裁定宣告包商银行股份有限公司破产。

此次包商银行出现严重的信用风险的根源在于银行控股股东约束机制无法发挥应有作用，监事会、股东代表诉讼等传统公司监督治理机制几近失灵。包商银行控股股东明天集团通过多种方式滥用其控制权。以质押银行股权为例，“明天系”控股的信托公司—新时代信托发行大量以包商银行股权为抵押品的信托计划，资金主要用于支付包商银行控股股东所持有的股权收益权，且存在虚假提高抵押品市场价值的情况。从股权结构来看，包商银行股东结构单一且高度集中，完全被明天集团所把控。表面上，包商银行的所有股东持股比例都略低于5%，都正好符合银监会关于“主要股东”持股比例标准，但实际上明天集团这些子、母公司之间、关联公司之间交叉持股情况广泛，“明天系”在包商银行的股权实际达到89.27%，形成了压倒性的优势。而其他股东持股比例累计只有10%左右，对包商银行的大股东难以形成有效的抗衡。更有甚者，明天系集团为套取银行信贷资金，以注册空壳公司的方式向银行骗取贷款，非法占款1560亿的行为一直未被发现。正是因为控股股东以及内部人控制等弊端长期存在，再加上“监管俘获”等因素，导致包商银行风险急剧扩张，严重损害了债权人及存款人利益，对地方金融秩序的稳定造成灾难性后果。从此次包商银行破产案可以看出，我国目前对于民营银行控股股东的权利约束机制存在诸多制度漏洞，亟待完善。

一、我国民营银行控股股东约束机制存在的主要问题

我国现阶段无论公司法还是银行监管法层面对银行股东行为的调整，在法律制度协同和法理解释上都存在诸多问题，而股权结构过度集中、股东道德风险等问题又进一步催化了控股股东对银行的控制，再加上民营银行所固有的先天性问题更加剧了控股股东控制权滥用现象。

我国民营银行的历史发展

近些年来，国家出台一系列鼓励民营企业入股或持股银行业的政策，以发展普惠金融总体目标为指引，旨在推动银行业改革创新，鼓励发展民营银行。而商业银行经营牌照的稀缺性及盈利的稳定性，促使大量民营资本涌入银行业，所占份额也不断攀升，以投资中小型商业银行最为普遍。民营资本通过股权投资、并购等方式直接或间接控制中小银行，还同时涉足证券、基金、保险、信托等其他金融业，形成以各种“资金系”为代表的民营金融控股集团。以包商银行为例，该行成立于1998年，早期的主要股东是包头市财政局，但经过数次增资扩股后，股权愈加分散，最终成为明天系民营金融控股集团控股的银行类子公司。

2013年7月，国务院“金融十条”正式允许“尝试由民间资本发起设立自担风险的民营银行等金融机构”。2015年5月，首批试点的五家民营银行天津金城、深圳微众、上海华瑞、温州民商和浙江网商均获得银行监管当局的开业批复。2015年6月，银监会发布《关于促进民营银行健康发展的指导意见》，从指导思想、基本原则、准入条件、许可程序、促进发展、加强监管和营造环境七个方面引导民营银行顶层制度设计。2018年10月出台的《关于深化民营银行相关改革试点的意见》对包括设立分支机构、资产证券化和实施股权激励等在内的领域指出试点方向。2005年至2018年，国务院、银监会等机构发布10多个指导意见、政策性文件，但我国目前关于民营化银行专项立法仍处于“无法可依”的状态，而前述政策性文件也不能替代法律的作用。

回顾民营资本进入银行业的发展进程，在20世纪80-90年代，国家授权民间资本进入新型金融机构，如城市信用社、农村基金会和信托公司，掀起了全民办金融的热潮。城市信用合作社在短短的15年间数量迅速激增至4800家。然而，在经历短暂的辉煌之后，由于亚洲金融危机导致大批基层金融机构出现支付危机。例如，广东省曾关闭了2000多家基层金融机构，政府被迫拿出380多亿元，“兜底”信托公司和所属证券部、城市信用社、农村基金会遗留下的巨大债务“窟窿”。又如，从“半开放民营银行”改革的试验品村镇银行披露的年报情况来看，村镇银行通常盈利水平低，净利润在几十万到几千万之间不等，并且部分村镇银行存在大量亏损情况，例如齐鲁银行控股16家村镇银行，其中13家亏损，并在2017年底将15家村镇银行的股权悉数转让。

基于追求利润最大化的民营金融机构违规经营蔚然成风，名噪一时的德隆系2002年相继控股昆明市商业银行、株洲市商业银行和南昌市商业银行，大连实德集团控股大连城市商业银行，通过挪用、抵押、担保等手段挪走资金数十亿。无独有偶，我国台湾地区银行民营化过程中就出现动机不纯的民营企业公器私用，操纵银行进行违规利益输送的情形。俄罗斯对于银行规模没有严格的门槛，导致俄罗斯新设的民营银行多数资金力量薄弱，在1998年俄罗斯金融危机中，大量的中小银行纷纷倒闭。民营资本进入金融业的历史发展以及域外教训都显示出民营资本进入银行业存在的法律制度缺失、内部治理不健全等先天性问题。

股权结构过度集中导致控制权滥用以及股东道德风险

银行的资产负债结构与普通公司相异，银行资产来源的关键渠道是吸收存款人现金，而非银行本身资产，但经营失败风险却最终由存款人承担，这种权利义务上的不一致更易导致股东控制权滥用。Jensen and Meckling指出，控股股东“掏空”公司的动机与其持有的所有权大小存在负向关系。因此，各国监管机构都对股东的出资比例进行了限制，以防范股东风险的过度集中。股权集中形成控股股东垄断局面而肆意妄为，中小股东难以行使其权利，直接影响民营银行公司治理效果。

我国虽然确立了分业经营的金融体制，防止金融风险跨行业传播，抑制混业经营的消极影响，但为了提升金融竞争力与经济效益，以金融控股公司模式进行了混业探索。企业通过银行集中持股的关系获取大量关联贷款，银行实际上成为控股企业及其关联公司的资金平台，一旦企业无法返还贷款，就会造成银行流动性风险。此次包商银行破产案中，“明天系”利用大股东的控制权，将大量银行贷款违规输入控股股东公司或其他关联公司，包商银行事实上就成为“明天系”整个金融控股公司集团的“提款机”。

从经济学视角分析，道德风险源于市场主体与生俱来的功利主义，在经济活动中以自身最大利益为行为准则。延伸至银行领域，就催生了控股股东的道德风险，即银行控股股东从其个人利益出发，从事各种侵害债权人、小股东、银行等相关者权益或降低银行声誉，产生较高的代理成本。

股东道德风险引发股东控制权滥用的关键因素就在于信息不对称。各类市场参与主体拥有信息量存在差异，处于信息强势地位的主体比劣势一方更容易抓取信息，以其信息优势侵害其他人的利益也屡见不鲜。银行股东在银行交易中具有专业且垄断的信息强势地位，掌握原始资金来源、中介环节、最终结果等全过程信息。相对于银行控股股东，其他中小股东、债权人及存款人往往难以获得真实的银行风险状况、经营管理的信息，而金融监管机构亦不能完全掌握银行实时动态的经营管理信息情况，信息不对称引发的股东道德风险问题愈加突出。银行控股股东被巨大经济利益所驱动，想方设法滥用手中的控制权，通过银行上市圈钱，将其作为自身的融资平台，而一旦经营失败风险则通过存款保险机制等转嫁到全体纳税人头上。

而有限责任制度又进一步加剧了股东道德风险。股东有限责任制度是公司法框架构建的法律基石，其基本原理就是在公司经营不善陷入资不抵债濒临破产时，其公司股东责任承担范围仅以其出资额或持有股份为限。虽然股东有限责任机制在一定程度上提高了公司股东生产经营的积极性，分散了投资风险，但由于公司运营成本与收益之间的不对等性，银行股东在经营公司时造成的经营风险成本并没有全部由其承担，而是将部分成本转嫁给了债权人，低违法成本促使控股股东滥用控制权冒险经营，一味追求高风险高收益业务，并利用有限责任轻易逃避其本应承担的法律责任。

存款保险制度存在同样地消极影响，形成了不对等、不均衡的权利义务关系。虽然存款保险制度优点明显，普通存款人获得较高的存款保障，但也进一步降低了存款人对银行经营活动进行外部监督的积极性。银行利率的高低往往成为存款人选择存款银行的依据，激励银行为吸收更多的存款开展风险更高的资产投资项目。银行冒险经营产生的所有盈利回报大部分都给了银行股东及董事、高管，而银行损失则由存款保险公司、其他债权人等承担，一定程度上降低了存款人与银行的边际成本，进一步加剧了银行的冒险经营行为。应该说，在存款保险制度与有限责任制度的双重加持下，银行控股股东更肆无忌惮地从事高风险的经营活动。

银行控股股东约束机制立法规制不足

公司控股股东采用表现形式多样化的滥用控制权手段，通常体现为集团公司内部的不公允关联贷款、挪用和侵占企业财产、企业运营时各种欺诈行为。商业银行以公司形式设立，同样存在控股股东控制权滥用问题，但具体表现形式略有不同。银行控股股东通常利用其股权优势开展不公允的关联贷款为自身截取利益，利用存款人资金冒险经营，违背银行安全性原则和稳健经营理念，损害银行和其他中小股东利益。针对上述问题，立法上引入股东表决权限制、控股股东加重责任等股东权利约束机制，对银行股东部分权利进行限制。其中，比较有代表性就是控股股东加重责任。然而，现有的控股股东加重责任尚未形成完整化的规制规范，对控股股东的道德风险约束力有不逮，亟须完善。申言之，现有规范大都以“柔性”倡导性条款形式呈现，并非法定的强制性义务。以《商业银行股权管理暂行办法》为例，其要求股东在风险处置中书面承诺补充银行资本，并责令股东转让股权。又如，《商业银行公司治理指引》要求股东在银行章程中做出长期补充银行资本的书面承诺，制定恢复与处置计划，提出股东承担剩余风险和处置责任的要求。需要注意的是，上述规定只赋予了股东特别是主要股东履行资本维持义务，一方面把实际控制人排除在外，针对实际控制人的立法仍处于真空状态；另一方面，小股东未完全排除在责任主体之外，具有承担与其公司法律地位和所获利益不匹配的加重责任风险。

地方性立法对此做了一定突破，最具代表性的当属2020年7月施行的《上海市地方金融监督管理条例》。其中，第17条明确规定了地方金融组织控股股东或者实际控制人责任承担，以不予承诺+社会公示”的方式建立控股股东或者实际控制人承担剩余风险责任的制度。应该说，该条款在一定程度上具有积极的监管效果，有利于引导控股股东或实际控制人主动承担剩余风险的加重责任，进一步优化地方金融组织内部风险控制，鼓励控股股东或实际控制人为地方金融组织增信背书。但该条款仍然采用“可以”的倡导性模式，而非强制性规范方式，实际效果有限。

实践层面，我国部分民营银行在公司章程中承诺了承担持续注资义务，如上海华瑞银行发起人责任主体限定在发起人。然而，公司章程属于内部的意思自治，根据合同相对性原则，其股东责任承担范围并不能扩及至存款人及其他债权人等第三人。加之，公司章程经过股东大会决议可以进行修改，相较法律规范仍缺乏稳定性，这也在一定程度上削弱了控股股东加重责任的制度效果。与此同时，银行股东在银行的设立、运营、变更、接管、破产等各个阶段的责任并不完全相同，而我国立法尚未确定股东加重责任的适用阶段。在股东加重责任的相关规章、政策文件中仅指出在银行危机处置阶段以及资本不足情况下要进行资本补充，但并未根据对处置阶段以及资本不足的状态等级进行分类。此外，也没有明确界定控股股东加重责任的适用时间。事实上，加重责任的适用时间非常重要，过早适用会影响银行的正常经营，太晚采取措施又会错过银行自救的最佳时机。

由此可见，整体上看我国现阶段商业银行加重责任的方式较为抽象和单一，并且整个制度架构欠缺层次性，未考虑到股东构成的多样性，不同性质的股东所承担责任也有所差异，也未根据银行危机程度匹配不同层级的救济方式。

二、银行控股股东加重责任制度的理论证成

民营银行股东加重责任理论的是否具有正当性，学术界尚存在一定的争议。部分观点认为该制度使控股股东的责任范围难以确定，明显地超出了传统公司法的有限责任范围。民营银行股东自担风险是无限责任，与有限责任更迭为无限责任公司制历史发展的大趋势相背。银行采用无限责任增加了信息传递成本并牺牲一定的决策灵活性，降低了银行效率。但大部分学者认为民营银行股东自担风险是坚持有限责任的修正性制度安排，对控股股东施以“权责相等”的义务或责任，既能够发挥有限责任的优势，又克服了股东道德风险。该制度背离传统有限责任，是对传统监管形式的补充和创新，将政府固有的监管责任有效转移给金融控股公司。通过文献检索可以发现，国内外对银行股东加重责任理论正当性的阐述大致有两种路径：一是银行股东加重责任促使股东个人权责相统一；二是银行股东加重责任有利于调节股东与相关者之间的利益平衡。

银行控股股东加重责任理论的域外审视

从股东个体角度分析，美国学者提出了不同的观点阐明了金融控股公司承担加重责任的正当性。“饿狼说”认为金融控股公司存在对子公司利益的过度剥削和侵害行为，加重责任能够抑制银行股东通过剥削中小股东、存款人利益填补冒险经营失败的成本。“监管退化说”认为监管部门为了重振银行危机后的银行业，采取了“监管豁免”的放松立法政策，股东加重责任能弥补监管部门的监管漏洞。“企业责任说”提出银行受金融控股公司控制，是金融控股集团的整体经营的一部分，基于共同控制理论应当与子公司共同承担法律责任。“准代理说”认为金融控股公司其与子公司具有代理关系，母公司基于代理关系应当为子公司担责。

从股东与利益相关者的关系角度分析，银行股东加重责任有助于调和银行各主体之间的利益平衡。成本补偿说认为，金融控股公司通过存款保险制度获得救济，实质是将问题银行经营失败的成本转嫁给了纳税人承担。而基于交叉担保条款的约束分担机制，可以补偿存款保险基金的损失，减少社会公共资源的支出。市场惩戒说认为，资本维持承诺和及时纠正措施是对金融控股公司监管冒险行为的惩戒，抑制股东道德风险。公司股东通过有限责任将公司经营失败的成本转嫁给存款保险公司、政府、债权人承担，“力量源泉原则”要求金融控股公司维持资本，对遏制股东道德风险具有良好效果。应该说，国外学者的观点在一定程度上阐释了银行控股股东加重责任的正当性，但其主要以金融控股公司为研究对象，具有一定局限性。只有立足我国问题银行处置实践，才能全面把握民营银行控股股东加重责任的本质特征。

银行控股股东加重责任理论国内证成

1.控股股东加重责任的一般原则：从信义义务到诚信原则

美国法律体制率先通过公司判例确立了控股股东信义义务，控股股东与公司之间的关系应为信托关系。股东信义义务来源于信托法上的受托人义务，受托人义务根源于受托人“拥有对他人利益的高度优越与影响之地位”。违背股东诚信义务，即违反积极作为的注意义务和禁止规范忠实义务，则是滥用控股股东的权利。美国不同州对信义义务的判定标准有所不同，马赛诸州在Danahue v. Rodd Electrotype Co.案中确立了强信义义务标准，公司所有股东基于其受托人身份，相互之间具有提高的信义义务，类似合伙人内部的信义义务—最大真诚和忠实义务标准。特拉华州确立了弱信义义务标准，控股股东负有基础的信义义务，并且是针对公司负有该义务。特拉华州在Blackwell. Nixon案件中确立了完全公平监督标准。

在美国信义义务大致可以分为两个派别，一是马赛诸州，二是特拉华州。首先，公司的性质是属于封闭公司还是开放公司影响信义义务原则的使用，但是两个派别对封闭公司的定义有差别，虽然都以股东人数和是否公开发行股票为标准，但并不是完全重合，马赛诸州还要求多数股东对公司进行管理和经营。其次，两州义务主体范围不同，马赛诸州认为封闭公司类似于合伙，所有股东都有信义义务，而特拉华州仅仅是控股股东负有信义义务。再次，两州义务标准相区别，合伙信义义务与公司信义义务的具体内涵不同，因此所对应的义务强度也不同。

然而，通过深入分析可以发现，马赛诸州信义义务的适用背景难以在我国实现，马赛诸州信义义务适用的重要前提是非自由市场化的封闭公司以及股东直接相互信赖，不论是上市公司还是非上市公司都存在制度设计上的重大差异。相比之下，特拉华州的信义义务则基于董事会中心的基本公司结构，而我国目前主要是股东大会为中心的治理模式。因此，这两种信义义务模式都难以与我国公司运作制度相适配。同时，信义义务原则在整个美国法律体系内没有统一的规范，而是分散在各个判例当中。从立法技术角度分析，信义义务主要是一种例外性义务，只能通过普通法予以个案认定，不能成文化，而我国法律传统具有成文法的特征，直接移植信义义务缺乏相应地司法实践基础。

在自然法时代强调天赋人权、私人财产至高无上，缺乏对社会整体关系关注，但到了垄断阶段，利益冲突不断上升，社会利益逐渐进入人们视野，早期诚实信用原则开始孕育。诚实信用原则首先在大陆法系国家成文法中确立，随着德国学理和判例不断发展，诚实信用原则也从债法的基本原则转化为整个民商法基本原则。该原则对于规制控股股东控制权就有着良好的应用效果，能够遏制股东道德风险，在强调保护个人利益的同时，维护他人合法权益和社会利益。而且，我国对诚实信用原则的规定可以追溯到民法通则，在现行民法典中依然有所体现，违反该原则可适用民法典所规定的相应救济措施和手段。

应该说，诚实信用原则与我国立法传统相吻合，也符合法律移植的经济性原则。我国与诚实信用原则的起源国都具有成文法的立法传统，从民法通则到民法典诚信原则作为基本原则历经三十余年，在我国有较为丰富法学理论和司法实践基础，在未来约束股东滥用控制权立法规则中无须创设和解释新的法律术语，与现有法律体系一脉相承。而且，诚实信用原则为帝王条款，一切民事法律活动都属于此原则约束范围之内。该原则的本质是秉承公平价值和基本的商业道德。具体到银行领域，诚信原则要求控股股东在从事银行业务活动时，应谨慎地遵照基本商事伦理道德，不得滥用其优势地位侵害银行及其他利益相关者的合法权益。具体而言，资本多数决本来是股东平等原则的程序公正的体现，控股股东在股东大会异化了这一民主表决机制，形成了非正义的投票结果，虽然符合形式平等，却造成实质不平等。从权责分配公平的角度上，控股股东因其优势地位获取了更多的实际利益，因此在银行危机时理应承担注资、救助、补充资本等相比其他股东更重的义务和责任。控股股东加重责任恰好发挥了不同股东之间的权利与义务的衡平作用。同时，诚信原则要求权利行使应当在合理的范围内，在个人利益与社会利益之间进行调和。若以故意损害他人或社会利益为目的行使自己的权利，则是对权利的滥用。义务的设置是为正当权利行使提供正确的范式，控股股东恶意行使权利就是控制权的滥用。当控股股东设计一些行为表面合乎法律的规定，实际却利用控制权侵害中小股东利益时，诚信原则可以有效地保护中小股东对抗控股股东所谓的那些“合法行为”。

2.控股股东加重责任实现了股东与相关者利益的平衡

银行控股股东行为并非商事经营活动中的孤岛，其不仅受到银行契约的调整，也受金融监管法的约束。社会化阶段，人们关注对法律的目的关注重点从保护个人利益转变为协调整体利益。银行控股股东加重责任不仅弥补了银行危机中公司治理机制的缺陷，也实现了股东与相关者的利益调整。

一方面，加重责任平衡了股东和公司内部的利益，很大程度上弥合了公司治理机制的缺陷。由于股东直接股权比例的差别，股东、董事、监事之间的目标和诉求并不完全相同，上述主体往往不能形成制衡，其权利、义务与责任处于失衡状态。在问题银行处置过程中，控股股东依据其股权以及经济实力优势，可能会对整个董事会及高管层进行影响和控制，原本的银行公司治理机制形同虚设，沦为控股股东获取不正当利益的工具。而控股股东又凭借有限责任及存款保险机制的庇护，采取冒险、激进决策，损害银行、中小股东以及债权人的权益。加重责任通过增设股东义务和责任，对原本倾斜的利益天平进行事实上的矫正。

另一方面，加重责任平衡了股东与存款人、债权人、监管者的利益冲突，破解了信息不对称困境。由于信息载体、渠道来源、主体获取能力不同，这些主体掌握的种类、数量都存在较大的差异，信息地位的高低影响不同主体的利益。控股股东在关联贷款中隐瞒真实借款人的信息，并以其大股东身份作隐形信用担保，将银行资金用于非法目的以获取高额利润，但银行和债权人、存款人并不能掌握真实情况。在问题银行的处置过程中，银行股东极易产生道德风险问题，滥用其信息优势地位采用欺诈、抽逃、转移等方式违背其法定义务，从立法上增设控股股东的加重责任，强制其履行信息披露、补充资本、承担救助义务有助于遏制控股股东基于信息优势的侵害行为，减少危机处置过程中的市场失灵和负外部性。

三、我国银行控股股东加重责任制度的完善建议

如前所述，银行股东加重责任突破了传统的公司股东有限责任制度架构以及商事主体义务与责任的边界，实现了银行的金融功能与社会责任的有效统一，符合现代银行经营与风险特征，有利于事先预防和处置风险，是保障金融稳定、维护银行平稳运行的创设性制度。鉴于此，增加我国民营银行控股股东加重责任风险控制的法律制度供给，具有重要意义。

控股股东加重责任立法模式选择

域外国家和地区主要分为三种控股股东加重责任立法模式。一是以金融法为主、存款保险法为辅的立法模式。以美国和日本最为典型，都在金融基本法框架内对股东加重责任制度作出原则性规定，具体规则在存款保险法中进行阐述。二是以德国、俄罗斯为代表的破产法模式，问题银行的股东救助义务规范体体例基本规定在破产法中，与重整制度相协调。三是我国台湾地区金融控股公司法模式，即通过专门的金融控股公司法确立控股股东对子公司的危机援助义务及责任。

1.立法模式比较

美国已经构建了较为完整和体系化的银行股东加重责任法律制度。美国在1989年金融机构改革、复兴与实施法中提出“交叉担保措施”，1999年金融服务现代化法、2010年华尔街改革法中强调“力量源泉原则”，在1991年联邦存款保险公司改进法中又补充了“立即矫正措施”。美国的股东加重责任在多部立法都有规定，监管机构针对不同危机状态可以实施较为灵活以及全面的监管。但也存在重复监管、监管不协调的高成本与低效率冲突的弊端。

日本继承受美国股东加重责任的立法影响，股东加重责任也都规定在金融法及存款保险法中，其在银行法规定了银行控股股东补充资本和其他救济措施。与美国股东自救为先不同，日本政府救济在处置问题银行时更重视公共资金救助措施。日本大型银行相继破产引发了严重的信用危机，为了稳定日本经济，日本政府为问题银行实施政府救济，出台一系列金融机构恢复重整规范，为银行注入上万亿日元资金，通过存款保险法以政府信用为基础保障问题银行和存款人的利益。

俄罗斯在信贷机构破产法要求银行股东在银行陷入破产状态时，以提供担保、补充资本、限制股东权利的方式防止银行破产。其危机银行主要由中央银行主导下银行股东对企业开展重整，虽对股东责任和企业重整之间的关系进行调整，但主要通过授权性规范约束股东行为，并且规则较为原则化和模糊。

我国台湾地区“金融控股公司法”中对问题银行的处置进行系统性规定，包括预防、处置以及补救较为严密，加重责任制度是其中的关键环节。加重责任制度的核心内容包括经营状态条件、后果条件、实施措施以及监管措施。当金融控股公司的银行子公司，出现资本充足率不足，或者出现严重的财务状况恶化，导致无法支付其债务，或可能造成存款人利益的损害后果。金融控股公司有义务协助子公司恢复正常营业状态，否则监管机关有权要求金融控股公司处分其资产、股权或业务，所得款项用于改善子公司的财务状况。

2.我国立法模式的选择

我国宜采用金融控股公司的专门立法模式。从立法效果看，这种集中统一立法模式有利于避免多头立法的监管冗余和低效，体系化和制度化法律规范将有助于提升法律适用阶段的高效便捷。一般来说，企业与银行的直接资金往来通常仅涉及两方，而金融控股公司的存在使控股股东滥用控制权涉及的主体更为复杂，变成三方甚至多方。换言之，以金融控股公司形式控股，隐藏了更多利益交换形式，更易发生银行股东控制权滥用问题。此次包商银行事件中，“明天系”就是典型的金融控股集团，其通过复杂的股权持股模式隐蔽其真实身份进行违法交叉持股、变相利益输送等活动。在银行监管层面，增设金融控股股东的加重责任，将监管范围及重点从民营银行转移至金融控股公司，不仅可以节约监管成本，还能从根源上规制控股股东的控制权滥用问题，提高监管实效。因此，针对金融控股公司的专门性立法更能满足我国现阶段的实际监管需求。

我国已经在金融控股公司立法方面做了有益的尝试。2020年9月13日，国务院发布《关于实施金融控股公司准入管理的决定》（国发〔2020〕12号），授权人民银行对金融控股公司开展市场准入管理并组织实施监管。中国人民银行在此基础上制定《金融控股公司监督管理试行办法》，并于2020年11月正式施行。虽然仅为部门规章，但这也是我国首次在立法上对非金融企业投资形成的金融控股公司实施准入和持续监管，对其资本、行为及风险进行全面、持续、穿透监管，以规范其经营行为，防范风险交叉传染，促进经济金融的良性循环。该办法要求金融控股公司的股权结构应当简明、清晰、可穿透，实际控制人和最终受益人可识别，法人层级合理，与自身资本规模、经营管理能力和风险管控水平相适应，其所控股机构不得反向持股、交叉持股；金融控股公司应当完善公司治理结构，依法参与所控股机构的法人治理，促进所控股机构安全稳健运行。金融控股公司不得滥用实质控制权，干预所控股机构的正常独立自主经营，损害所控股机构以及其相关利益人的合法权益。金融控股公司滥用实质控制权或采取不正当干预行为导致所控股机构发生损失的，应当对该损失承担责任。应该说，以上措施对金融控股公司控制权滥用、违规关联交易、虚假出资、循环注资等问题进行了直接的法律规制。然而，聚焦到金融控股公司加重责任领域，该办法仅做了申请设立阶段发起人或控股股东“承诺函”的规定。第14条规定，申请设立金融控股公司或企业集团母公司申请作为金融控股公司时，发起人或控股股东应当就以下内容出具说明或承诺函，“……（七）必要时向金融控股公司补充资本。（八）必要时金融控股公司向所控股金融机构及时补充资本金。”需注意的是，这里的“补充资本金”仅为“必要时”承担，且以说明或承诺函的形式出具，仍以鼓励、倡导性规范为主。第16条还进一步强调，金融控股公司除对所控股的金融机构进行股权管理外，经中国人民银行批准，才可对所控股的金融机构进行流动性支持。也就是说，金融控股公司要额外增加对所控股金融机构的资金支持，还需遵守人民银行批准这一程序性要求，不得随意提供。比较有特色的是，该办法在“并表管理与风险管理”一章中，确立了金融控股公司的“资本补充机制”。第27条规定，金融控股公司应当建立资本补充机制，当所控股金融机构资本不足时，金融控股公司应当及时补充资本。甚至为了进一步强化金融控股公司的资本补充能力，该条授权金融控股公司可以依法发行合格资本工具，以保持金融控股集团整体的资本充足。但该条款也系原则性规范，并未对如何建立资本补充机制作详细规定，直接带来适用上的模糊性。

具体制度构建

1.控股股东加重责任义务主体

域外规定一般将加重责任主体限定为金融控股公司、主要股东或控股股东。日本法规定的责任主体范围在相对较窄，只限定于50%以上的大股东也就是控股股东。我国台湾地区深受美国股东加重责任立法模式的影响，因此责任主体也同样限定在金融控股公司上。相较而言，美国立法责任主体范围更为复杂和广泛，金融服务现代化法中将责任主体限定为控股股东和联营机构，华尔街改革和金融服务现代化法则扩大到了控股母公司，甚至是直接穿透中介控股公司追究其控股祖父公司。银行控股公司法以“实际控制”为标准界定控股股东，即：一个或多人直接或者间接持有25%的股份；能以任何方式操控银行和银行控股公司中多数董事的选任；经监管部门认定能操纵银行的管理决定的。

由于我国银行业股权结构复杂且多元，因此可以通过持股比例、实际影响力及股权所有制形式等复合性标准界定责任主体。按照股权比例，责任主体涵盖控股股东（50%）、不足50%的股权但具有实际控制权的股东和主要股东；按照实际影响力，责任主体可以分为发起人、实际控制人、金融控股公司；按照股权所有制，责任主体为国家股股东、民营银行大股东、外资股大股东等。

2.控股股东加重责任的适用条件

综合域外国家和地区对银行控股股东加重责任的适用前提，可以基本概括为银行陷入危机状态。其中尤以美国为代表的资本不足条件最为典型。美国对控股股东加重责任的适用条件规定较为体系化和层次性，美国金融服务现代化法规定应当在资本不足状态履行股东加重责任，并且在联邦存款保险公司法进一步将资本状态细分化为五种情形，当银行处于资本不足、资本严重不足以及资本根本性不足时，监管机构即要求股东采取措施消除资本不足问题。我国台湾地区则在“金融控股公司法”中规定了两种适用方式，除了不符合最低资本充足率之外，当金融控股公司陷入经营危机时也当即触发加重责任。同时，还可以根据公共利益的紧迫性、救助银行的危急性、银行危机的严重性等多种因素作综合考量。

在银行资本问题处于早期阶段，可以适度给予问题银行弹性处置时间。但当银行资本问题较为严重时，为确保处置的及时性和有效性，监管机构应当立即要求股东履行加重义务。我国确立控股股东加重责任的适用条件，应考虑银行经营状态，比如银行资不抵债、银行濒临破产、银行陷入流动性风险，以及银行不同资本状态来加以确定。

3.银行控股股东加重责任承担方式

美国作为股东加重责任的起源地，具有较为丰富的责任承担种类，包括资本补充、募集增加资本、交叉持股、限制关联交易和出售公司资产等。日本责任方式较为概括和原则化，包括资本补充和其他措施。我国台湾地区则是要求控股股东应当改善经营不善的状态，或者降低对子公司的股权比例以及经营权控制程度。

我国可以根据问题银行资本状况差异、危机程度大小以及股东分别要求股东履行义务、增设股东义务、调整或限制股东权利或承担额外责任。其一，责任主体履行维持资本承诺或在原有出资基础上投入额外资金。商业银行股东在银行危机时采取措施恢复银行资本稳定，以银行信用和股东自身信用叠加加强了市场信任度。股东额外的注资义务也保持了银行股东在商业银行重的既有利益。其二，股东利益最大化和银行拯救之间的矛盾最突出，股东权利限制非常必要，具体包括新股优先认购权限制、股利分配权限制、与商业银行的关联交易限制、其他对商业银行产生负面影响的经营限制管理人选择限制、强制股权出售。银行股东加重责任的重要目标之一是抑制银行股东道德风险，银行股东不得行使某些权利有利于防范股东道德风险。其三，承担责任规则。当问题银行破产清算后，存款人的损失由存款保险基金赔付，由控股股东、主要股东、金融控股公司或附属银行分摊存款保险机构的损失。

4.银行控股股东加重责任与破产重整制度的协调

问题银行危机处置的方式多样，包括并购、资产分拆出售、破产重整等。股东加重责任目标在于股东积极开展自救，保持银行持续经营直至恢复正常状态，这与破产重整制度价值内核相契合。破产重整程序中，股东可以发行新股增加资本、延期债务履行、股东权利转让或限制，与股东加重责任有诸多近似之处，因此两种制度存在适用上的竞合。处理制度衔接通常有以下两种方式：一是银行控股股东加重责任可纳入金融风险处置制度范畴，将其作为自救性处置措施，与并购、重整、公共资金救助、行政撤销、破产清算等措施一起共同构成问题银行处置机制。二是将银行控股股东加重责任直接纳入重整制度中，股东加重责任与重整制度在目标价值与行为上具有联系性。当银行出现经营危机或资本不足时当即触发重整程序，重整计划可涵盖拆分转让财产、强制股东转让股权、加重控股股东责任等一系列恢复银行资本充足的手段。

在国家鼓励民间投资进入银行业的政策背景下，我国商业银行特别是中小银行民营化的趋势日益明显。然而，银行控股股东加重责任制度在传统的公司法以及金融监管法律理论框架内无法找寻适配机制，在批判性参考美国、日本、我国台湾地区等相关股东加重责任立法基础上，我国的制度构建应以诚实信用原则作为基本原则，对金融控股公司进行专项立法，明确控股股东加重责任的适用条件、适用主体以及具体承担方式，并与其他程序相协调，构造体系化的民营银行控股股东加重责任制度。现阶段，完善并优化我国银行控股股东加重责任制度直接触及了民营银行控股股东权利约束机制的本质，是对银行公司治理机制失衡的适时矫正，不仅有效约束了控股股东的道德风险，还发挥着防范化解金融风险和维护金融秩序稳定的重要作用。

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