刘思雨｜中国药品专利期补偿制度下的药品可及性问题及应对

刘思雨

华东政法大学国际法学院硕士生

要目

一、药品专利期补偿制度纳入专利法具有必要性二、认缴制改革呼唤有效的催缴出资制度三、现行公司资本催缴出资制度的不足四、认缴制下公司资本催缴制度的重构

在中国医药市场的内在创新需求和《中美经贸协议》外在推动的双重作用下，将药品专利期补偿制度纳入专利法能够延长专利药品的保护期，从而激励药品创新。但另一方面，延长保护期也会推迟仿制药上市，使得专利药品持续高价垄断市场，这将带来严重的药品可及性问题。专利法第42条过于原则，从现有的规定解释将对药品可及性产生不利影响。同时，《中美经贸协议》对于补偿期内专利权“同等限制和例外规定”的要求也未给仿制药的上市留有余地。对此，中国应细化相关规定以遵循最低协议义务，以及将专利法中的专利权强制许可、医药行政审批抗辩以及专利药品平行进口制度等权利限制以及例外规定进行完善落实，使其能够在平衡药品可及性问题方面发挥实质性的作用。

一、药品专利期补偿制度纳入专利法具有必要性

专利法第42条分别规定了发明专利的“专利保护期调整”以及“药品专利期补偿”制度。药品专利保护期延长制度起源于美国1984年《药品价格竞争与专利期限补偿法案》，从美国当时的药品专利保护状况来看，其主要目的是为了弥补因1962年《科沃夫—哈里斯药品修正案》对药品规定严格的上市审查程序所导致的药品专利保护期限的缺失，同时规定药品实验免责制度来保障仿制药及时上市。对于药品等存在上市管制的产品而言，除非获得当局的上市许可，否则就不可能将专利商业化。该制度的主要作用就在于弥补原研药企因药品临床试验以及上市审评审批等占据的专利独占及垄断经济利益。

激励中国药品创新

中国早在中共中央办公厅、国务院办公厅于2017年10月印发的《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》中就明确提出要“开展药品专利期限补偿制度试点”。之后在2018年提交十三届全国人大常委会第七次会议审议的专利法修正案（草案）中增设了创新药品发明专利期限补偿制度，以鼓励制药技术开发，激励跨国制药公司尽快在中国上市新药。一方面，虽然国内传统的制剂公司都是从仿制药起家，到目前来说也是仿制药占主体，但仿制药并不是长久之计。国家药监局发布的《2019年度药品审评报告》（以下简称《报告》）中显示，2019年创新药注册申请数量大幅增长。药审中心2019全年受理1类创新药注册申请319个品种，较2018年增长了20.8%。同时，国内企业自主创新的新药申报数量逐年增加。在319个1类创新药申请中，244个品种来自国内企业，75个品种为进口药。这说明我国的药品创新已经起步，药品研发创新态势明显，需要从制度上进一步激励与保障。除此之外，从美国的实践来看，自从1984年《药品价格竞争与专利期限补偿法案》颁布之后，美国制药企业的研发投入从1980年的20亿美元增长至2015年的588亿美元。美国食品药品监督管理局批准上市药品的数量持续上升，很多具有里程碑意义的药品上市。

中国想要提高创新药的比重，对创新药的专利保护期进行补偿是药审改革之外的又一条道路，长远来看，这必定对中国的公共健康起到的是积极作用。一方面，专利制度是国家赋予专利权人的一种垄断权，在药品专利保护期内，这种垄断权使得该专利权人得以享有技术独占和市场定价的权利，能够快速收回研发成本，获得巨额的经济收益以循环促进新药研发。从另一方面来说，药品专利权人必须公开其药理和安全相关的诸多数据以换取该垄断权。而专利保护期一旦经过，仿制药的生产厂商就可以通过公开途径获得的这些数据以生产仿制药。有报告预测，在仿制药推出两年后，药品的价格会平均下降40%，营业额也会减少80%。所以说，专利保护期长短对于创新药品的研发有着重要的影响作用，补偿该专利保护期在一定程度上有助于消减专利期经过对原研药企业的消极影响，提高其研发新药的积极性。

履行《中美经贸协议》的义务

中美于2020年1月15日签署了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美经贸协议》），其中第四节专利部分第1.12条规定了专利有效期的延长。作为药品专利大国，美国积极推动比TRIPS更高水平的一套药品专利国际保护标准，这给发展中国家的公共健康带来威胁。有学者指出，中美贸易战更是一场知识产权保护标准之战。事实上，我国探索实施药品专利期补偿制度在更大程度上是因为面临着专利药品进口的谈判压力，《中美经贸协议》中专利保护期补偿的相关规定可以看作是贸易谈判的妥协。虽然一定程度上顺应了我国提倡药品创新的趋势，但其内在规定依然是以美国《1984年药品价格竞争与专利期限补偿法案》为蓝本的。此外，《中美经贸协议》中要求双方需要完善相关国内法规以履行协议的要求，因此中国在2020年修正的专利法中纳入了协议包含的一系列药品专利制度，其中就包括了专利保护期补偿制度。对中国来说，在专利法中纳入《中美经贸协议》1.12条专利保护期补偿的规定，就意味着不仅要在中美之间履行该对美国进口药品专利期的补偿义务，还需要对各国药企在中国上市的新药，在符合相关规定的情况下均进行高于TRIPS的专利保护标准，进行专利期补偿。虽然药品专利期补偿制度从长远来看是具有积极作用的，但目前制度的落地仍有一定的难处。从专利药品生产企业来看，目前国内近九成的专利药来自外资企业。进口专利药品和国产专利药品（指具有核心专利的药品）的数量比例约为8:1。如同瑞士格列宁等大量治疗恶性疾病的特效药依赖进口，在这种国内创新药缺乏的情况下，给予上市新药专利期补偿，将会导致专利药品持续的垄断相关市场，仿制药无法及时进入市场与原研药竞争以降低药价，药品价格必定长时间高居不下，而患者为了生命健康不得不高价购买，在中国的特定环境下将带来国内的药品可及性问题。

二、现有药品专利期补偿规定对药品可及性的消极影响

虽然中国在内在药品创新需求以及《中美经贸协议》的外在推动的双重作用下，制定实施了药品专利期补偿制度，但无论是从中国仿制药与创新药的比重，还是专利法及相关法律法规现有的制度内容来看，该制度对于仿制药的生产以及药品可及性带来的不利影响可能大于创新的激励作用。药品可及性是指人能够以可承担的价格，安全地、实际地获得适当、高质量以及文化上可接受的药品，并方便地获得合理使用药品的相关信息，其受到药品充足度、药品价格、收入水平以及获得药品的便利程度等多方面因素的影响。就我国药品专利期补偿制度来说，首先，专利法第42条规定：“为补偿新药上市审评审批占用的时间，对在中国获得上市许可的新药相关发明专利，国务院专利行政部门应专利权人的请求给予专利权期限补偿。补偿期限不超过五年，新药批准上市后总有效专利权期限不超过十四年。”在《中美经贸协议》的背景下，中国的专利保护期补偿制度相当于移植美国1984年《药品价格竞争与专利期限补偿法案》第二章中“The patent term extension”条款。但专利法通过时，与之相关配套的制度还未完善，现有的药品专利保护期补偿制度只是根据《中美经贸协议》转化而来的一个粗糙的框架，关于补偿条件、范围等问题均未明确。如果直接适用于中国，从现有的相关规定解释会拓宽补偿的条件与范围。除此之外，从《中美经贸协议》的规定来看，其中对于补偿期内的专利权也作了“同等限制和例外条件”的要求，再无对补偿期的专利权进行特殊限制的余地。

专利法的内在规定

1.补偿条件

从现有专利法第42条规定来看，给予药品专利保护期补偿的条件为：（1）药品已经获得上市；（2）必须是“新药”；（3）专利权人需自行申请。其中最主要的问题就是如何定义“新药”，新药的范围影响着提供专利保护期补偿的药品种类多少，直接影响着相关仿制药的上市。2020年新修正的《药品注册管理办法》中将药品的种类按照为创新药和改良型新药进行划分，改变了原有的“新药”一词。而《药品管理法实施条例（2019年修订）》仍只是将“新药”粗略的定义为未曾在中国境内上市销售的药品。那么以此为依据，“新药”将会被理解为包含为在中国上市的创新药与改良药。那么，国内的用药患者将不得不承担更长时期的高药价，这不利于药品的可及性。中国在履行协议义务，于国内法中落地药品专利保护期补偿制度的同时，也应当及时在相关规定中对该定义进行明确。

2.补偿期限

关于补偿的期限，对比《中美经贸协议》“首次在中国商用的上市审批程序给专利权人造成的专利有效期的不合理缩减”的规定，专利法将该期限的规定为“上市审评审批占用的时间”。联系来看，该不合理缩减是否就等同于上市审评审批占用的时间？从中国的药品上市审批程序来看，该期限应当包括临床试验以及上市申报的审评审批时间。那么是否要明确排除专利权人不尽责而占用的时间，还是直接以《药品注册管理办法》所确定的审评时限计算时间都未明确。依据专利法第42条，补偿期限不超过5年，补偿后总有效专利期间不得超过14年。如何计算该补偿期限会影响到最终的合格的可补偿的期限，而期限长短决定了仿制药是否可以在该创新药专利保护期经过后及时被投放市场，使患者及时获得平价的药品。中国目前的规定过于笼统，如何细化规定是当下的首要任务。

《中美经贸协议》的外在约束

《中美经贸协议》中规定了补偿期内同等的限制和例外条件，也就意味着不得对补偿期内的专利权进行专利法之外的特别限制，要给予补偿期内的药品专利与普通专利保护期内的专利同等的权利。之所以重视此条件，是因为第2019/933号欧盟条例为药品补充保护证书制度（SPC）设置了“生产和贮存豁免”，即如果在SPC保护到期之前的生产，是为了将所生产的药品出口到欧盟之外的第三国或者为了在SPC保护到期之后马上进入欧盟市场，则该生产或者贮存行为不构成侵权。这种豁免对于仿制药企业来说，即使补偿期内不能在国内上市，也能为立即进入没有药品专利补偿期制度或者已经专利有效期即将经过的国家作准备，无疑可以增加仿制药企业的经济收益，为其研发创新药积累成本。除此之外，该豁免不同于“Bolar例外规则”，其允许在专利补偿期内进行该专利药品的生产和贮存而不仅仅只允许为医药行政审批的制造、使用和进口的行为，这显然是对补偿期内的专利权进行了特殊的限制。《中美经贸协议》的“同等的限制和例外条件”要求使中国在其国内法中不能对补偿期内的专利权进行限制以改善该制度下仿制药企业的生产困境。专利法中对专利权的限制以及例外规定包括了专利强制许可规定、医药行政审批抗辩等制度，既然《中美经贸协议》的同等限制即例外条件的规定并未给补偿期内的专利权限制留有余地。不能对补偿期内专利权施加特别的限制，那么从已有的限制及例外规定来平衡对仿制药生产推迟、药品价格居高不下等药品可及性的影响，不失为一种可行的办法。

三、应对药品可及性问题的措施

贸易谈判是妥协的过程，协议已成定局，但是在落实到国内法时可以灵活利用模糊空间，以履行最低义务为目的细化专利法第42条并落实专利法已有的限制和例外规定。

应细化药品专利期补偿规定以履行最低义务

1.补偿条件的确定

改良型新药是在已知活性成分的基础上，对其结构、剂型、处方工艺、给药途径、适应症等进行优化，具有明显临床优势的药品。创新药与改良型新药的区别就在于，化学药的品种数以活性成分统计，改良型新药是在已知活性成分的基础上进行优化而成的，而创新药必须含有新的结构明确的、具有药理作用的化合物。从欧美等国的实践来看，其均以活性成分来划分是否属于统一药品，并且对于新适应症、剂型、用法和用量等方面改进而成的药品不进行专利保护期补偿。

除此之外，改良型新药的特点在于其成功率高、生命周期长、收益高。首先，从美国的数据来看，I期临床到获批上市的整个过程中，改良型新药的成功率为新化学实体药的3.6倍，即便与当下全球研发最火热的生物药相比，改良型新药的成功率也是其2倍。较高的成功率就意味着一旦将其纳入可给予专利期补偿的范围，将会有更多的药物进入长时间的专利垄断。其次，如果对于创新药以及改良型新药同时给予专利期补偿，那么可能出现，原研药企通过专利策略在获得创新药专利期补偿之后，持续安排改良型系列新药上市，进一步获得改良型新药的专利期补偿。那么该药企就能使原研药“常青化”，达到持续垄断市场，获取高额利润的目的，但这对医药患者的药品可及性带来了极大的危害。因此，中国的药品专利期补偿细化为创新药而明确排除改良型新药。

2.补偿期限的计算

补偿方式的灵活性体现在补偿期的长短界定，采用何种补偿方式更适合目前中国医药市场的现状是当下最需要关注的问题。关于补偿期限的计算，有学者将不同国家的实践归纳为两种思路：精确计算以及推算模式。美国属于精确计算模式，而欧盟、日本和加拿大则采用推算计算模式。虽然推算模式更为简单易行，但从临床实验和上市审批的角度来说，美国与其他国家的区别之处就在于其只给予临床试验二分之一的期限补偿，再加上许可审批阶段的期限计算最终得以延长的期限，并且扣除专利权期限延长的申请人在管制审查期间内并未履行合理勤勉义务而产生的期间。可以说，与欧盟和日本相比，美国补偿期限计算方式更为严格，鉴于专利法第42条参照美国法规定了期限计算的基本原则，那么出于制度衔接以及履行最低义务的目的，建议中国也采取此方式，也即以临床试验的二分之一期限加上上市审批的期限，扣除专利权人不尽责而占用的时间以计算最终的补偿期限。

落实专利法中对专利权的限制与例外规定

因为补偿期内的药品专利在享有同等的专利权利的同时也受到专利法中对专利权的限制和例外条件的约束，所以如专利强制许可、医药行政审批抗辩等制度也应适用于补偿期内的药品专利。但就目前的实践来说，仍需落实这些规定以在提高药品可及性方面起到实际的作用。

1.落实专利强制许可规定

中国虽然规定了专利强制许可制度，但目前为止却并未进行过药品专利强制许可，也许是因为一旦实施专利强制许可，即容易引发与美国等药品专利大国的贸易摩擦。但在《中美经贸协议》签订后，药品专利期得以进一步的延长，中国也应从制度上保障药品可及性，避免在将来面临严重的药品可及性问题或者公共健康问题时因为专利强制许可制度的实际可操作性不强而应对不及。除此之外，如果说之前中国仿制能力弱，仿制药质量不高，但在自从2012年 CFDA开始实施“仿制药一致性评价”后，截至2019年11月14日，根据中国上市药品目录集数据，我国通过仿制药一致性评价的批文数达到287条。加上按化学药品新注册分类批准的仿制药（视同通过仿制药一致性评价），我国已有128个品种完成仿制药一致性评价，这提升了我国整体仿制药质量。所以说，我国药企的仿制能力已经得到了提升，专利强制许可不应被束之高阁，应进一步完善细则使其落到实处，如此才能消减药品专利期补偿制度所带来的药品可及性的风险。

从专利法及相关规定来看，第一，专利强制许可的程序须先有符合条件的单位或者个人申请才能发起，申请主体只限于，也就意味着只有在申请人提交申请时，国家知识产权局及国家药监局才有可批复的余地。而在我国，药品强制许可是依申请进行的行政行为，但公共健康问题具有紧急性和非盈利性，缺乏足够的盈利动机，具有实施条件的主体未必会积极申请。此时，如果政府不作为，那么就会引发公共健康问题。因此应当增强政府在专利强制许可之中发挥的引导作用。第二，对于申请的条件规定为“国家经济情况或者非常情况或者为了公共健康的目的”，该规定过于模糊，应认为如药品价格过高，患者本身负担不起并且医保难以负担等原因也可被认为是“为了公共利益目的需要”。

2.医药行政审批抗辩制度新程序保障仿制药上市

“Bolar例外”起源于美国的起源于美国联邦巡回上诉法院对Roche v. Bolar案的判决，虽然，Bolar败诉了，但判决形成的规则经过发展最终被纳入美国专利法第271条第e项第1款。该规则的出现是为了解决医药产品审批制度推迟仿制药上市，变相延长药品专利期的问题，缓解公共危机，平衡专利权人与公共利益。正是因为药品关乎所有人的生命健康，对于药品的上市要经过各项审批，所以该规则逐渐被各国都引入其专利法之中。中国一贯重视仿制药的生产，早在专利法（2008年修正）第69条“不视为侵犯专利权的情形”中就新增了医药行政审批抗辩制度，即国际上的“Bolar例外规则”，现为专利法第75条。该条主要对两类侵权主体以提供行政审批为目的的不同行为实行豁免，一类是仿制药研究者制造、使用、进口专利药品及专利医疗器械的行为；一类是为研究者进行研究而制造、进口专利药品及专利医疗器械的行为。因此，对于这两类主体，即使是在药品专利补偿期内也同样的具有该“违法阻却事由”。

2020年修正的《药品注册管理办法》正式取消了只能在专利期届满前2年报批的审评时限要求。因为随着仿制药门槛不断提高，申报新药的难度也越来越大。通常企业在提交注册申请后，还要等待较长的审批过程，两年的期限可能不足以完成报批程序以在专利期经过后及时上市。《药品注册管理办法（2020年修订）》的落实对于仿制药企业来说，无疑具有重要的意义，也就意味着仿制药企业无需等到专利补偿期届满前2年再进行申报，从而不再承担无法在两年后获批上市的风险，进一步激发了仿制药研发动力。

3.增强专利药品平行进口制度的实际操作性

为促进医疗市场改革、缓和药品价格的紧张关系并提高药品可及性，政府出台了“仿制药一致性评价”政策（2016）、“两票制”政策（2017）、医保药品目录准入谈判政策（2017）及“4+7带量采购”政策（2018）等一系列政策。但要从根本上缓解高价进口药的可及性这一问题，还需要落实专利法的专利药品平行进口规定。专利平行进口以“国际权利用尽原则”为理论基础，指在出口国合法制造并售出的专利产品未经权利人许可被进口到进口国并进行销售或使用的进口行为。该制度的主要作用就在于能够引入能引入价廉质优的专利药品，与国内高价进口专利药降低国内专利药的价格，所以，保障其质量与低廉的价格是关键所在。从实际操作性来看，经过药品管理法以及相关法律法规的修订，平行进口商可以直接通过进口药品程序申报注册，打开了进口申报的通道。

但在具体执行的问题上还存在缺少平行进口商资质要求以及缺乏流通监管措施的问题。对于平行进口商的资质问题，可以制定相关的行业标准对平行进口商的资质做出专门的规定，如规定专利药品平行进口商应从事药品销售具有一定的年限，具有良好的持续经营能力，要求其具有足够的财力和规模以确保进口专利药品的质量与稳定的价格。对于流通监管的问题，可以实施药品追溯机制，通过追溯药品的来源确保进口专利药品的每一环节都在监管之下，以保证平行进口的药品的来源。国家药监局于2019年8月23日发布了《药品追溯系统基本技术要求》，目前也已经有不少的企业以及省份都已经建立药品流通追溯监管系统。

结语

药品专利期补偿制度对药品可及性的不利影响主要有两方面，一方面，其推迟了仿制药的生产，导致仿制药不能在原有专利保护期经过后立即生产上市价格低廉的仿制药品；另一方面，药品专利补偿期制度在激励创新的同时，同样会助长药品专利权人的垄断行为，因为药商的逐利性就意味着，在巨额的利润面前，其仍将持续更长垄断期的高价销售。就中国目前的药品专利期补偿规定来看，制度内容的不明确以及《中美经贸协议》对补偿期内同等专利权的要求更是会扩大获得补偿的药品专利范围及期限，并且无法直接为保障仿制药的生产而对补偿期内的专利权作出限制。那么据此，中国应在制度内容方面将改良型新药排除在可补偿的新药范围之外，同时参照美国的期限计算方法严格限制最终补偿的期限。除此之外，既然不能直接限制补偿期内的专利权，那么应及时转换视角，落实专利法中现有的限制与例外规定。如增强专利强制许可制度的可操作性防范可能存在的公共健康问题；实施改良后的医药行政审批抗辩制度保障仿制药及时上市生产；完善落实平行进口制度，进口价格低廉、有质量保证的专利药品至国内市场，与国内相关专利药品形成竞争关系以平衡药价，提高药品可及性。这些均是除加快药审程序、专利药品价格谈判机制等制度之外，消减药品专利补偿期制度所带来的药品可及性问题的重要措施。

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